张耕[1]2017年在《我国代孕合法化问题研究》文中认为代孕为众多不孕家庭带来生育希望,同时,一系列由非法代孕衍生的问题也成为法律界不可忽视的现象。我国规制代孕的法律和行政法规尚属空白,导致法律界对其合法化问题争论不休,司法裁判中缺乏统一的裁判尺度,渴望借助代孕生育的不孕夫妇的生育权得不到保障。随着“全面二孩”政策的推行以及主流媒体的报道讨论,代孕合法化已成为中国民众口中的热点话题。因此,我国立法机构应当回应民众的法律需求关切,为解决代孕引起的现实问题提供法律依据。正文分六个部分:第一章是问题的提出。通过回顾“全国首例因代孕引起的监护权纠纷案”,分析得出由于中国代孕法律规制不足,以及法官对此类案件处理缺乏统一的评价尺度,导致该案一、二审截然不同的判决结果;回顾“中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案”,在胚胎归属问题解决后,后续能否在胚胎保管期内尝试代孕是亟待解决的问题,突出了探讨我国代孕合法化问题的现实性与紧迫性。第二章是代孕概念的界定。具体介绍代孕的概念、活动主体和代孕的分类。第叁章是我国代孕合法化的困境。从立法、司法和社会叁个层面分析导致我国代孕合法化困境存在的原因。代孕法律位阶过低、裁判中代孕协议性质认定不一与公序良俗原则阻碍代孕合法化是上述困境存在的主要原因。第四章是代孕合法与否的域外考察。考察域外采取代孕合法化模式与禁止代孕合法化模式国家,其立法模式呈现出的特点:一是代孕立法规制从无到有;二是有限开放与禁止商业化是主流模式。通过考察域外立法模式,从而总结域外立法经验对我国的启示并提出本文观点。第五章是代孕在我国应当合法化。分别从法律层面与社会层面论证代孕合法化的依据,在法律层面上,代孕合法化是对公民权利的保护和对公平正义的追求;在社会层面上,代孕合法化表现更大的比较优势,体现了对病患的最大利益保护,从而为我国代孕合法化提供法律和现实依据。第六章是我国代孕制度的构建。本章试图通过代孕制度的构建,完善代孕法律规制,将代孕活动纳入到法制轨道上,从而获得促进依法治国、维护司法公正和保障公民生育权利的良好效果。
张海鹏[2]2016年在《民事合同与行政合同的区分与关联》文中进行了进一步梳理民事合同与行政合同的关系问题在我国争论已久,但尚未形成一致认识。对此,民法学者和行政法学者存在很大分歧。民法学者主张限缩行政合同的范围甚或否定行政合同这一概念。而行政法学者则普遍承认行政合同,并将国有土地使用权出让合同、政府采购合同、政府科研合同、政府特许经营合同、农村土地承包经营合同等诸多合同类型纳入其中,呈现出泛化行政合同范围的倾向。新颁布实施的《行政诉讼法》及其司法解释首次将行政机关违反“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的纠纷纳入行政诉讼受案范围,却未明确行政合同的认定标准和具体类型,使得民事合同与行政合同的关系愈加扑朔迷离。完全否定行政合同的概念并不现实,而过于扩大行政合同的范围也难谓妥当,在承认行政合同概念的基础上厘清其与民事合同之区分与联系应属可取之道和当务之急。除引言和结语外,本文共五章:第一章,民事合同的演进及特征。法律意义上的合同源于古罗马。罗马法中的合同从债中独立而来,经历了从口头合同、文书合同、要物合同到诺成合同的发展阶段,并逐渐淡化了在形式和类型上的严格要求,“合意”要素逐渐凸显。可见,合同的最初形态是民事合同,行政合同并不具有独立的历史起源。此后,大陆法系国家在继受罗马法的基础上兼采教会法有关规定,形成了以合意为核心的合同概念。英美法系的合同从合同诉讼中发展而来,以允诺为其核心,但随着交易及约因理论不断受到挑战,合意说逐渐被采用。随着社会经济的变迁,以合意为核心的具有抽象性、现在化特征的古典合同因不能满足现实需要而逐渐走向衰落。现代的合同具有多元的哲学基础,以合意、习惯、诚实信用原则以及法律规定为义务来源,追求双方的合作共赢,强调合同的灵活性与社会性,并且越来越多地受到公法规制。现代合同的这些典型特征,对于科学认识民事合同与行政合同的关系具有重要意义。新中国成立以来,我国的民事合同制度经历了起步和停顿期、恢复和发展期以及成熟和完善期叁个阶段,合同也逐步由计划手段发展成为为自治工具。这一发展过程所凸显的“政府退却,市场回归”的理念在处理民事合同与行政合同具体关系时应当继续坚持。我国民法中的合同亦采合意说,《民法通则》第85条将合同限定在债权合同,《合同法》第2条虽可作广义解释但仍以债权合同为主要对象。未来民法典中的合同应采广义概念,可界定为“当事人间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议”。第二章,行政合同的兴起与发展。行政合同的兴起以国家职能的转型(福利国家、合作国家的兴起)、行政范式的变迁(从秩序行政、管理行政、集权行政、单方行政到给付行政、服务行政、民主行政、合作行政)以及公法与私法的划分为背景。英美法系国家没有严格的公法与私法之区分,不存在独立的行政合同概念,而大陆法系各国行政合同的发展状况也存在差异。其中,法德两国的行政合同制度最具代表意义。法国的行政合同主要存在于公共服务领域,这与其以公共服务为核心的公法理念、二元的司法体系以及以判例为主的行政法生成机制密切相关。德国以行政权为核心构建其公法体系,将行政合同限定在公权力行政领域,行政机关适用私法所从事的私经济行为则属于私法范畴。我国行政法也是围绕行政权力而展开的,德国的行政合同制度应更具借鉴意义。在行政合同的概念上,不应将行政机关之间签订的合同排除在外,也不应将合同目的(行政管理或公共利益)作为概念的构成因素,应借鉴德国和我国台湾地区将其定义为:“行政机关与自然人、法人、其他组织之间,或者行政机关之间,设立、变更、终止行政法权利义务关系的协议”。此种界定既可以和民事合同概念形成对应,也有助于二者的有效区分。第叁章,民事合同与行政合同的区分标准。在区分标准上,最具典型意义的当属法国和德国。在法国,民事合同与行政合同的区分通常依据法律规定和司法判例两项标准。司法判例标准包括合同至少一方须为公法人,合同内容与公共服务有关或包含私法之外的条款两项条件。现在,法国的司法判例标准因受到批判而较少应用,法定标准逐渐发挥主要作用。在德国和我国台湾地区,合同标的标准为理论通说,同时也形成了合同目的、合同主体、主体意思、复合标准等多种学说。在合同标的说内部,也存在规范事实说、规范拟制说、特别法说、保留说、行政任务说、前定秩序说等不同观点。法国所确定的司法判例标准不具有适用性,而且其自身也面临改变,不应作为我国的借鉴对象。我国学者所主张的合同目的和行政优益权均不适合作为区分标准。合同目的(无论是行政管理目的还是公共利益目的)属于不确定概念,容易不当扩大行政合同的范围,而且合同目的应结合合同具体内容进行考察,不应与合同动机混为一谈。行政优益权标准过于强调行政机关的行政特权,这既不符合行政合同的发展趋势,也不符合我国简政放权的改革方略,还不利于合同相对方的权益保护,应予以舍弃。我国应以合同标的为区分标准,当合同内容涉及行政机关的权力、职责或公民公法上权利、义务时,便为行政合同。行政机关在公权力行政过程中所签合同属于行政合同,而私经济行政过程中的合同则为民事合同。学者们在民事合同与行政合同之外提出的经济合同和行政私法合同在概念上不能成立,所谓的经济合同或行政私法合同本质上仍为民事合同,故仍应以合同标的为区分标准坚持民事合同与行政合同的二元区分。第四章,区分论下行政合同的应用范围。由于区分标准不同,各个国家和地区行政合同的应用范围存在差异,即便在同一立法例内部,就一些合同的定性也存在争议。我国新《行政诉讼法》虽然将行政机关违反政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等协议的纠纷纳入行政诉讼,但并未明确行政合同的具体范围,而各地方政府规章及行政法理论研究却有扩大行政合同应用范围的倾向。以合同标的为区分标准,行政合同应仅限于公权力行政领域,行政机关在私经济行政过程中从事的交易性合同应为民事合同。征收补偿协议、计划生育合同、公务员聘任合同、行政委托合同、行政担保合同以及行政和解合同等属于行政合同。政府采购合同、国有土地使用权出让合同、政府特许经营合同、农村土地承包合同、全民所有制工业企业承包(租赁)合同、政府科研合同、政策信贷合同以及教师聘用合同等私经济行政中的合同类型在合同内容上既不涉及行政机关的权力、职责,也与公民公法上的权利、义务无关,应属于民事合同。在分析私经济行政中合同的性质时,可借鉴双阶理论将前阶段的行政处分与后阶段的合同区分开来,同时也应将合同与行政机关的法定职权区分开来。对于合同和与其相关联的行政行为,应分别适用民事和行政救济路径。至于可能造成法院间矛盾裁判的问题,可借鉴德国和我国台湾地区关于先决问题的解决方案,还可探索建立民事附带行政诉讼模式。将私经济行政中的合同纳入民事合同,在保持法律的连续性和稳定性,维持行政合同内部体系的协调,维护民商事领域法律适用的统一性、落实国家民事主体地位、促进国际贸易发展以及保护当事人合法权益等方面均具有重要意义。第五章,民事合同与行政合同的关联。在强调行政合同与民事合同的区分,关注其行政性的同时,也应重视其与民事合同的共性,凸显其合同性。民事合同与行政合同在平等、意思自治、诚实信用以及合同神圣原则上存在共通性。行政合同中双方当事人并非单纯的命令与服从关系,而是公法上的权利义务关系,应遵循平等原则。行政合同平等原则的内涵不应仅限于行政机关对相对人的平等对待,还应包括行政机关与相对人之间的平等,即合同双方主体资格平等、法律地位平等、权利义务平等以及平等受法律保护。行政自由裁量权为行政合同自由提供了合法依据和存在空间。但行政合同约定的事实认定标准不得低于法定标准,约定的权利义务不得超过行政机关的法定职权,而且行政合同的约定应对行政机关的自由裁量权构成限制。以行政法规范的性质及破坏国家统制力为由否定行政法适用诚实信用原则不足为取,行政合同双方当事人应诚实、守信、善意,追求利益平衡。此外,行政合同还应遵守合同神圣原则,增加对行政合同的认可与尊重。行政合同应主要适用行政法,但当行政法规范存在漏洞,民法规范存在类似规定,且不违反行政法基本原则的情况下,应允许对民事合同规则的类推适用。民事合同基本原则、合同订立规则、合同效力规则、合同履行规则、合同终止规则、合同责任规则、合同解释规则以及民事特别法规则等均有类推适用的空间。我国行政合同的救济制度尚存在缺陷,可借鉴民事合同救济机制予以完善。在非诉救济方面,应注重协商、仲裁功能的发挥,认识到行政复议在解决行政合同纠纷上存在的缺陷,不应将行政优益权作为行政合同纠纷的解决手段。在司法救济上,应从起诉主体、受案范围、诉讼管辖、举证责任、审理方式以及判决形式等方面建立起双向的救济机制。我国应以合同标的建立起民事合同与行政合同的楚河汉界,将行政合同限定在公权力行政领域。只有这样,才能将民事合同与行政合同真正区分开来,才与世界经济及法律全球化以及我国简政放权的趋势相符。我国未来民法典没有必要专章规定政府合同或行政合同,就行政机关在私经济过程中签订的各类合同可通过单行立法进行规范。随着民事合同的日益普遍以及行政合同的大量兴起,我国正在进入合同社会。在强调民事合同与行政合同的性质划分以及公私法规制的同时,还应强调当事人缔约能力的提高以及契约精神的养成。
傅林虎[3]2005年在《酒店委托经营管理合同研究》文中提出现代酒店业的发展,管理权与所有权的分离已成为世界趋势,国际上许多酒店投资者通过委托经营管理合同方式加入国际酒店联号,以求得到国际知名酒店集团在管理技术上的帮助,迅速达到国际水准,提高酒店声誉,增加客源,获得良好的经营业绩。我国自改革开放以来,从香港半岛集团首先登陆大陆市场到如今国际酒店巨头逐鹿中国市场,国内酒店业态势已发生了翻天覆地的变化。据统计,目前20%的外资品牌酒店占据了80%的行业利润,并且这些外资品牌酒店绝大部分是国际酒店集团(管理公司)通过与国内酒店业主签订委托经营管理合同(论文中简称管理合同)以受托方式进行经营管理的。管理合同在国内酒店行业起着举足轻重的作用,从法律角度对管理合同进行全面细致的分析,更好地界定合同双方的权利义务关系就具有十分重要的现实意义。但由于以前国内鲜有人从法律角度对管理合同进行研究,导致相关资料收集的困难,笔者仅在CIETAC 网站上发现了《委托经营管理合同》这一具有直接参考引证价值的资料,因此,论文也对该格式合同进行了评论。本论文从多个角度对管理合同进行了探讨,第一章,从合同法角度对管理合同进行分析,认为管理合同在合同性质上是由技术合同和委托合同组成的联立合同,或者技术合同与委托合同各自独立,管理合同就是委托合同,并对合同的主体进行了分析探讨;第二章,从公司合同理论、关系合同理论、公司治理理论角度分析,认为,基于管理合同产生的委托代理事务的特殊性,管理合同不应该仅仅受《合同法》、民事代理制度规制,也应适用《公司法》的相关规定,以此更好地界定管理方对酒店方应承担的义务;第叁章,从《合
杨玺[4]2016年在《政府购买公共服务合同法律性质研究》文中指出政府在公共服务提供方面显现的效率低下、质量不高等问题,与社会公众对于公共服务的质量和日益增长的需求之间产生矛盾,改革和完善公共服务供给模式成为政府治理模式变革的核心。社会组织等第叁部门自身不断发展和完善,逐渐成为市场和政府之间的中介力量,为公共服务供给模式的市场化和社会化提供了组织基础。另一方面,福利国家理念下,现代行政法对“行政”的理解不再限于传统的秩序行政或干预行政,给付行政理论的发展和完善以及给付方式的多元化趋势。在公共行政领域,也存在着公共行政私法化的现象。这些都为政府购买公共服务的形成和发展提供了理论基础。政府购买公共服务合同是公共服务购买的主要方式和手段。但是此类合同法律性质如何定位,在我国法学界存在较大的理论争议。本文将对政府购买公共服务合同的理论基础、理论困境和不同理论界定路径加以梳理,探讨了各个不同界定路径的具体含义、内容,同时指出,界定为行政授权或委托、民事委托代理合同以及行政私法合同均存在不同程度的不合理性和法律适用的弊端。笔者认为,无论从政府购买公共服务合同的法律关系特征,还是合同的适用规则,将此类合同认定为行政合同是更为妥善和合理的选择。
杨其静[5]2003年在《从完全合同理论到不完全合同理论》文中指出与研究非人格化的价格机制的主流新古典经济学不同,合同理论试图揭示理性的经济主体之间的合同关系。然而,与所有的科学研究一样,合同理论内部也存在不同的分支或学派,并且它们之间还存在继承与发展的关系。从总的趋势来说,随着研究的深入,合同理论研究的热点正在从完全合同理论转移到对合同不完全性的关注。本文对这一转变过程作了简要的介绍,并重点介绍了不完全合同理论及其发展等前沿问题。
彭文敏[6]2018年在《基于合同不完全性的纵向研发合作投资激励研究》文中提出为了更好地利用各自的技术和资源优势,有效地提高研发成功率和创新能力,越来越多的企业选择通过纵向研发合作获得创新技术。然而,由于合同的不完全性,套牢行为导致研发合作效率降低或失败。因此,在不完全合同理论背景下研究纵向研发合作中的投资激励问题可以为参与方的决策提供的理论支撑。经典的投资套牢模型认为合同的不完全性使得当事人的专用性投资无法写入初始合同,事后机会主义行为的威胁导致事前投资不足问题的出现,因而合同的不完全性是导致投资者投资积极性降低的主要原因。为了更好地研究存在套牢风险时的投资激励问题,本文在不考虑有限理性和缔约成本的情况下,讨论了信息不对称和投资不可证实性这两个合同不完全性因素对投资效率的影响,分别建立了依次放松上述两个因素时的关系专用性投资决策模型。模型的结果分析表明:当信息对称和投资不可证实时,合作双方都面临事后收益被攫取的风险,最优投资效率不能实现。当信息不对称和投资可证实时,合理的机制设计能够平衡信息不对称带来的不确定性,激励投资者选择最优投资。因此,在不考虑复杂合同设计的情况下,不可证实性是导致关系专用性投资效率降低的关键因素。由于创新知识的不可分割性、非独占性、积累性以及研发结果的不确定性和复杂性,研发合同存在更多由于信息不对称和不可证实性导致的合同不完全性。鉴于此,本文考虑投资的专用性、合作性和序贯性,研究了纵向研发合作中存在套牢行为时的投资激励问题。研究内容主要包括以下四个部分:第一、针对研究单位的单边合作性投资激励问题,在创新的收益水平为开发单位私有信息的情况下,利用甄别机制建立了信息不对称时的投资激励模型。研究结果表明:信息不对称导致研究单位的投资积极性降低,且投资水平随着风险率递减;当研发产品的收益水平增加或者开发单位的保留收益水平降低时,信息不对称导致的研发合作效率降低程度减少。为了缓解信息不对称导致的投资不足问题,结合信息披露和期权理论设计了一个退出权合同。第二、考虑研发终止对研究单位投资决策的影响,建立了基于终止权的研究单位两阶段研发投资激励模型,利用逆向归纳法讨论了开发单位的偿付合同设计,并设计了一个基于研究单位是否接受终止权合同和开发单位是否采取终止行为的或有偿付合同。由模型结果可知:研发活动的终止威胁导致研究单位的投资积极性降低,终止权合同能够提高研究单位的投资激励,缓解研发终止导致的投资不足问题。随着低质量时研究成功的比例系数的增加,研发终止导致的投资不足问题以及终止权合同对研究单位的投资激励作用都更加明显。当开发单位拥有第一阶段研究结束时的终止权时,第一阶段的研究结果是否为研究单位的私有信息不会影响研究单位的投资激励和开发单位的合同设计。第叁、针对纵向研发合作中投资的序贯性、创新的非独占性和积累性等特点,建立了不同里程碑支付模式下的投资激励模型,给出了防套牢问题的里程碑支付合同设计,并进一步分析了研究单位的投资决策和开发单位的支付模式决策。考虑创新质量的不确定性和套牢问题,研究了里程碑支付为收益分享模式时不同信息结构下的投资激励问题,分析了研究结果信息不对称对投资套牢问题的影响。研究结果表明:两种里程碑支付模式下研究单位的投资水平都低于社会有效投资水平,且固定支付模式下研究单位的投资水平更高。不完全合同下,研究结果为高质量的概率越高,不同类型创新的质量差额和关系专用性越低,研究单位的投资水平更高。比较分析发现:研究单位的信息优势能够缓解里程碑支付合同中套牢行为导致投资不足问题,提高研究单位的投资积极性。最后,考虑不完全合同背景下事后再谈判对参与方投资决策的影响,利用产权理论研究了纵向研发合作中的套牢问题的治理,并分析了投资的关系专用性程度和双方的谈判力对创新产权分配的影响。研究结果表明:谈判力较低的一方单独拥有产权能够平衡其投资激励;随着投资关系专用性程度的增加,最优产权为联合产权在产品开发单位的谈判力区间里的范围更广。为了提高双方的合作效率,给出了一个产品开发者出价并按照研究单位的投资积极性分配初始产权的期权合同。考虑创新学术价值和商业价值的不确定性,引入或有产权讨论了开发单位拥有决策权时的投资激励问题,研究结果表明:随着投资的关系专用性程度和创新学术价值的降低,开发单位更倾向于选择或有产权和研究单位拥有产权的一体化产权。
白雪[7]2014年在《公司合同理论及修正》文中认为公司合同理论的研究一向是法学家们对公司法属性深入探究的起点和基础。公司法的属性关系着公司法制定的来龙去脉,引起了世界各国法学家的争论和分析。公司合同理论认为公司法应当是开放式的标准合同,它起到了补充公司合同种种漏洞的作用,减少了交易成本,只有这样,公司法才能够获得正当性的基础,这就是在公司合同理论之下公司法的合同解释。在我国,学者对公司法正当性的研究起步较晚,主要理论都是基于公司合同理论之下进行的,并以国际上公司合同理论为基础。但实际上,公司合同理论存在一定缺陷,在现实中是解释不通的,我国应在这一基础上认识到公司法的新功能和作用。本文研究的主要内容是公司合同理论的产生发展,然而,随着社会经济的不断发展,公司合同理论关于公司法的合同解释出现了现实中的漏洞,使得公司和整个社会经济的发展受到阻碍,美国在此背景下进行了公司法的大变革,公司法学者开始对其进行反思,对该理论进行了修正。更多的经济学的概念和研究方法深入到法学领域的分析当中,关于公司法属性的研究已经进入到了一个全新的领域,也在公司合同理论的基础上有了新的观点。相比之下国内的理论基础还是较为落后的,通过介绍国内与美国对于公司法属性和观念的对比,找出我国研究的漏洞。并提出要借鉴美国关于公司法研究的新成果,“因地制宜”地应用到我国公司法的制定之中。在这个过程中,重新梳理研究理念,调整与经济领域研究相悖的法学理论框架,为中国公司法的深入探究提供新思路。本文主要采用结合分析、对比分析、实证分析等方法,从国内和国际两个层面,具体探讨了公司法合同解释的新发展。全文主要内容共分为叁章：第一章公司合同理论(公司契约理论)概述。在此章中,主要先介绍了公司合同理论的来源背景、公司合同理论的主要内容,介绍了公司合同理论与公司法的关系以及相互影响,举出了公司合同理论对公司法属性界定的理论思路；公司法对公司合同理论的补充和弥补漏洞的作用。并对二者的关系进行了详细的探讨与说明。为下文的研究奠定基础并且提供了理论支持。第二章美国公司合同理论修正和公司法变革。笔者通过介绍美国公司合同理论下公司法研究的叁个发展阶段,对公司法属性研究的历程加以总结分析,通过介绍美国公司法变革,指出了其关于公司合同理论的反思并且提出了新的观点,对新观点加以详细阐述,清晰地阐明了其优越性,即充分考虑交易成本对公司法属性的影响；更多考虑利益相关者的权益保护。又对美国未来一段时期公司法属性研究方法的发展趋势进行了展望。第叁章美国公司法变革对我国的借鉴意义。首先介绍了我国公司法发展及学者对公司法合同属性研究的现状以及可能存在的一些不足,指出了我国现行公司法虽然不断给予公司发展更加宽松的法律环境,但是却存在很多隐患。我国在公司法属性研究中应对公司合同理论提出合理质疑,学习美国在这方面研究的新成果,即认识到公司法兼具的监管与协调平衡利益的功能。并且从研究方法手段即跨学科分析方法的引用和实证研究两方面提出借鉴之处。
杨召文[8]2005年在《我国上市公司治理与战略绩效的关系研究》文中进行了进一步梳理我国经济的转型正在向产权多元化、市场化转变,微观企业的治理问题是市场转轨成功的关键,良好的公司治理也是我国成功融入国际社会的关键。企业要在市场竞争中长居优势地位,获得长远发展优势,就必须制定有效的战略管理,指导和规划自己的经营活动。从公司战略管理的理论发展来看,战略管理的目标由对环境的被动适应转向追求提高企业价值创造能力,以战略资产的积累和动态能力的培养和相关利益者的共同治理来主动增强对外复杂性和不确定性的抗击能力。 根据公司治理作用的范围,公司治理可以分为内部治理结构与外部治理机制。公司内部治理结构安排与战略过程的联系表现为:股东大会——战略目标的控制机构,董事会——战略决策机构,经理层——战略决策的实施者,监事会——战略决策的监督机构。公司外部治理的控制权市场的存在对企业的战略决策来说也是一个杀手锏,在市场体系较为完备的条件下,企业的战略决策信息借助现代网络通讯手段能够迅速传达到每一个投资者,以此来传递市场的反映与偏好,左右战略决策的方向。本文运用相对价值和价值成长能力的概念来分析内部治理结构与外部治理机制对企业战略绩效的影响。 本文共分八章,第l章是导论,介绍选题的背景及意义,考察国内外研究状况,说明本研究的基本情况、研究方法和研究路线。第2章是公司治理的有关理论基础,深入阐释企业制度的发展与公司治理思想的共生演进,并从合同与企业理论前沿发展的角度探析公司治理的结构安排,并对公司治理理论研究进展中所包括的公司治理绩效评判内容作了分析。第3章是公司治理与公司战略绩效的基本理论构架,回顾了公司战略管理的理论发展,指出了公司治理与战略过程联系,建立了本研究的公司战略绩效评价体系。第4章是国外公司治理典型模式比较分析,主要是对英美治理模式与德日治理模式的国际比较,并指出其借鉴意义,回顾了我国国有企业的改革背景下上市公司治理模式的演变过程。第5章是公司内部治理结构与公司战略绩效的理论与实证研究,具体从公司内部的激励机制、决策机制、监督机制的制度安排考察了它们对战略绩效影响,并作出研究结论。第6章是公司外部治理的战略控制与公司战略绩效的理论与实证研究,从企业融资结构、战略并购两个方面研究外部控制权市场对公司战略绩效的影响,认为应加强上市公司信息披露的监管和执行,并合理定价非流通股股权,从而加大保护中小投资者利益的力度。第7章提出
王晓娜[9]2017年在《基于不完全合同理论的工程项目再谈判及效率研究》文中进行了进一步梳理环境不确定、信息不完全、有限理性、交易成本导致合同不完全的必然存在。工程项目合同形成路径的复杂性、长期性、程序性与执行过程的双边性、不确定性、机会主义使得合同不完全特征更加明显,具体表现在两个方面:一方面是合同存在缺口与不可证实条款,自然事件、或然事件以及纠纷事件难以得到有效解决;另一方面是资产专用性投资差异导致了双边锁定关系再谈判效率的低下,经济人机会主义极易诱发敲竹杠行为的出现。Klein的自我实施机制和Hart的再谈判思想强调不完全合同的内部解决,即在合同条款不清而双方均能理解合同安排的情况下,不依赖法院强制实施的合同条款,利用终止商业关系的再谈判威胁来妥善处理敲竹杠问题。签证、变更、调价、索赔与和解调解是工程不完全合同再谈判的重要方式。然而工程实践中自然事件、或然事件、纠纷事件的再谈判方式的错配与资源投入的不当,破坏了发承包双方之间的合同关系,合同状态得不到补偿,合同执行效率低下。不完全合同理论强调交易市场中合同的不完全,注重信息的可观察但不可证实与行动事前的不可缔约;为了避免刚性条款违背缔约人初衷,寻求长期双务合同的完美履行,不完全合同理论强调争议的合同内部处理。合同状态理论的研究目标是刻画出工程合同状态的改变路径与合同关系的差异,并根据风险分担理论阐述合同状态时变机理和处理机制。帕累托与机会主义再谈判效率研究强调时间维度、物质维度与价值维度的综合最优,目的是分析在谈判人力、物力成本一定的情况下,争议纠纷处理时间的长短,以及合同关系维持的稳定程度。基于以上理论基础,本文对不完全合同理论下的工程项目再谈判及效率进行如下研究。第一,根据不完全合同理论与合同状态理论,划分再谈判层级与阐述状态调整机理。首先总结工程项目合同的形成路径与不完全特征,阐述招投标制度下双边锁定关系对机会主义的影响;然后在分析工程项目再谈判特征的基础上,划分事件层级再谈判与项目层级再谈判;最后以再谈判视角,归纳出时间维度、物理维度和合同关系维度下合同状态的调整过程,为不完全合同诱变机理分析提供支持。第二,事件层级再谈判与项目层级再谈判实践应用与对比分析。在事件层级与项目层级再谈判定义与分析的基础上,利用文献综述与实证研究方法总结出签证、变更、调价、索赔与和解调解再谈判的处理范围、应用准则、执行程序;并结合合同状态理论对比分析工程项目再谈判方式的差异,利用文献勾选法归纳出再谈判事件的情形。第叁,事件层级再谈判与项目层级再谈判效率分析与改进建议。该部分在借鉴制度经济、行为管理与生产劳动等效率研究成果的基础上,分析事件层级与项目层级技术效率与配置效率的影响因素,并结合工程实践总结再谈判效率提升的建议。综上,本文主要利用文献综述、归纳演绎等方法厘清了工程项目合同的不完全特征与状态改变机理,在划分事件层级与项目层级的基础上,总结了工程项目再谈判方式的应用实践与效率提升途径,为不完全合同下发承包合同关系处理提供实践与理论支持。
胡哲[10]2015年在《信托关系之合同解释》文中认为信托与合同的关系之辩于19世纪中后期就在英美法系国家展开,当大陆法系国家采用合同的方式将信托制度引入之后,有关争论演变得更为激烈,如何以合同解释信托成为大陆法系国家一直面临的一个难题。本文认为目前信托制度的合同解释尚存在着诸多缺陷,这些缺陷是由于解释对象性质混杂和解释工具不适当所导致。针对上述缺陷,本文通过引入财团制度,将信托财团设立之后的信托设立人、信托财团、信托受托人和信托受益人四方主体之间法律关系作为解释对象,继而先后运用古典契约理论和关系契约理论尝试着对该解释对象进行解释。本文正文由四章组成。第一章首先通过梳理信托制度与合同制度的形成与发展的历程,探寻到了信托制度合同解释这个问题产生的历史根源。本章接下来阐述了当前合同解释是基于新古典契约理论上采用第叁人利益合同的形式进行的,并指出当前合同解释中存在的一些缺陷,如有关信托财产、信托受益权的问题。第二章若要进行一项解释,首先要确保解释对象能够被清晰界定,本章的目的就是明确合同解释的对象。本章先从英美法系的信托制度的性质入手,分析出信托制度本身既有财产属性也有合同属性。而当前争论双方均试图将信托制度作为一个整体,仅单独使用物权或债权理论去解释,这就会导致解释对象和解释工具不匹配的情形,从而造成了解释困境。因此从信托的性质上来看,对于信托制度的解释应当结合财产理论和合同理论。当英美法系中兼具财产属性和合同属性的信托制度被移植到大陆法系之后,由于英美法系中信托的财产属性与大陆法系民法物权体系格格不入,导致该部分在大陆法系性质不明。鉴于无法以民法物权理论解释英美法中信托的财产属性,故须在大陆法系现有的体系内找到可以替代的其他理论,笔者认为,信托财产人格化是突破物权理论解释困境的有效途径之一。本章从在大陆法系体系内财产成为法律主体在理论上的可能性和历史立法实践出发,论证了信托财产成为法律主体的可能性;并依据混合法系信托人格化的法律实践,将信托财产人格化的具体形式确定为财团。引入信托财团制度之后,信托的设立是由信托设立人分离其所有的财产并设立信托财团,赋予信托财团以意志,继而该信托财团基于其意志分别与其他人订立有关信托财产管理和处分事宜的合同的过程。基于上述对信托性质剖析,本文将解释对象确定为信托财团成立以后,上述四方信托当事人之间法律关系,即狭义的信托关系。第叁章在解释对象界定清晰的前提下,本章以能否成为解释工具为标准,从古典契约理论和新古典契约理论中选择了前者,尝试着运用该理论对信托关系进行解释。在古典契约理论的解释框架下,信托包含四方当事人,即信托设立人、信托财团、信托受托人、信托受益人。首先,信托财团作为委托人与信托受托人订立有关信托财产的管理和处分的委托合同,并约定受托人向受益人分配信托利益,所以信托财团和受托人之间为委托合同关系。其次,本文将信托设立人和信托受益人的权利分为两类,第一类是基于信托财团和受托人之间的合同而享有的权利,第二类是基于信托财团的授权行为而享有的权利。本章就后者进行了解释:信托财团将代为行使信托财产物权请求权的权利授权给信托设立人和受益人,进而产生了表面上体现为基于物权的请求权,而该授权的基础是信托财团与信托设立人或者受益人之间的授权委托合同。在古典契约理论的合同解释的模型内,一直困扰合同解释学者的诸如信托财产的归属、独立性、同一性,信托不得随意变更,受益人享有“物权请求权”等问题不再出现,但仍有很多该模型不能的解释信托现象,如信托仅体现设立人单方意志,受托人的忠实义务和审慎义务,信托受益人和设立人享有的第一类权利,信托中的法定变更、一些特殊类型的信托等等。在解释对象能够与解释工具相匹配的情形下,运用古典契约理论进行解释仍然出现了诸多缺陷,这说明古典契约理论本身并不适合解释信托关系。究其原因在于古典契约理论强调的个别化和现时化、过于强调意思自由、认为当事人是极度理性的,严守狭义的合同相对性,主张形式主义。第四章针对第叁章解释中出现不足的特点,本章针对性地选取了关系契约理论对信托关系进行解释。第一节就关系契约理论简单地进行了介绍,在关系契约理论下,社会学意义上的合同是当事人在规划未来的交换时他们之间的社会关系。关系契约法的范畴则包括作为“活法”的合同内在规范、作为实在法的合同外在规范和关系契约理论。内在规范需要通过立法或司法途径方能转化为外在规范。第二节分别从关系契约理论对古典契约理论的修正和关系契约理论本身与信托的契合性出发,阐述了运用关系契约理论对信托关系进行解释的理由。就第一个方面而言,关系契约理论指出了古典契约理论中个别化和现时化的弊病,并认为社会现实中的合同的典型特征是关系性和非现时化;与古典契约理论相比,关系契约理论实现了从理性经济人向社会人、从形式主义向实质主义、从唯合意论到社会关系论、从狭义相对性到广义相对性等方面的转变。对于第二个方面,本文指出信托制度的前身用益制度体现了原始型的关系契约,孕育信托制度的衡平法确立信托制度的思想正是关系契约理论的体现,信托制度本身也体现了尤为明显的关系契约理论所强调的关系性和长期性。第叁节则是运用关系契约理论对信托关系予以解释,关系契约理论主张合同的内容由承诺性交换和非承诺性交换构成,而关于前者的解释与古典契约理论下的解释并无太大区别,所以本章仅就后者针对古典契约理论所不能解释的信托现象予以解释,以完善第叁章的解释。根据关系契约理论所秉承的非现时化特点,本章的合同解释从静态和动态两个角度展开。静态方面,信托的单方意志性是关系性合同中相互依赖性平衡点的正常移动所致,受托人的忠实义务和审慎义务产生于信托财团(源于信托设立人)与受托人之间信任关系(包括品格上的和技能上的),受益人和设立人基于其与信托财团和受托人之间的关系成为合同当事人而享有第一类权利。动态方面,随着时间的推移,社会学意义上的信托合同的内容随社会关系的变化而不断变化,信托中的法定变更正是将变更后的内在规范转化为外在规范。
参考文献：
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[8]. 我国上市公司治理与战略绩效的关系研究[D]. 杨召文. 武汉理工大学. 2005
[9]. 基于不完全合同理论的工程项目再谈判及效率研究[D]. 王晓娜. 天津理工大学. 2017
[10]. 信托关系之合同解释[D]. 胡哲. 华东政法大学. 2015
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