论霸王现象消解中的政府责任,本文主要内容关键词为:霸王论文,现象论文,政府论文,责任论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]C939 [文献标识码]A [文章编号]1673-8179(2007)06-0133-05
在现实生活中,霸王条款以及由此而引致的霸王现象普遍存在,已经渗透到诸多行业和领域。2004年 12月,中国产业报协会、新华社《经济参考报》等三十余家新闻媒体在中国社会调查所技术支持下联合发起进行中国首届“霸王现象”认知度调查,调查共收回来自全国各地的调查问卷58275封。对于霸王现象,接受调查者选择非常普遍的占43.89%;选择比较普遍的占51.45%;选择一般的占3.89%;选择比较少的占O.76%;选择根本不存在的为0。在所有回收的问卷当中,公众集中反映了电信、房地产和物业、保险、电力、教育、医疗、银行、铁路、交通、超市等十大行业存在的霸王现象。[1]2005年和2006年,中国消费者协会又连续两年在“3·15”期间评选出了上年度“十大不平等格式条款”。评选对象涉及赠品、药品、家电、种子、汽车、商品房等多种商品数十个不平等格式条款。[2]
现实情况表明,霸王现象已不是个别现象,也不是一种暂时现象,而是已成为深刻影响公众生活的社会公共问题,随时可能损害每个人的利益。政府是社会公共利益的代表,也是社会公共利益的守护者,负有监管市场的责任,在公共利益受到霸王现象伤害的情况下,理应担当起维护社会公共利益的责任,在消解霸王现象中发挥应有的作用。
一、霸王现象的学理解读
从理论上说,霸王现象是一种物品和服务的提供者在交易中利用自身优势地位侵害消费者合法权益而形成的不合理、不公平现象,其主要表现为订立一些不平等的霸王条款。而霸王条款则是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂公告或行业惯例等,这些规定对消费者权利多方面限制,侵害消费者权益。由于这种现象存在于诸多行业中,人们对此已习以为常。实际上,“霸王条款”是一种口头说法,在法律上它被称为不合法或不合理的格式条款或格式合同。虽然格式条款并不一定就是霸王条款,但霸王条款却属于格式合同的范畴。
霸王现象是一种广泛的社会现象,不仅存在于商业领域,在公共服务领域也并不鲜见。近年来,学界关于霸王现象有所研究,但主要集中在商业领域,而对于公共服务领域的探讨则相当有限。在已有分析中,揭示现象的居多,深层次学理剖析的较少。由于认识不到位,加上其他复杂原因,政府虽采取了一些改革措施试图消解霸王现象,但这一问题解决起来仍困难重重,效果不甚理想。因此,科学分析和把握经营管理领域里的霸王现象是很有必要的。
这里,有必要先对霸王现象进行类型学分析。表面上看,霸王现象名目繁多,表现形式各种各样,但是从类型学上看主要表现为以下几种类型:排除、剥夺消费者的权利;权利与义务不对等,任意加重消费者的责任,无视国家法律法规,经营者逃避应尽义务;任意扩大经营者权利,增加顾客额外开支和自身收入;自我设定特权,拥有条款最终解释权。[3]
从以上可以看出,霸王现象种类繁多。但仔细观察,各种霸王现象都有一个基本特征,那就是违反合同的平等原则。它大量存在于各种消费领域。霸王条款虽以合同形式存在,但内容不平等,对消费者权利多方限制或提出额外要求。由于服务提供者通常是一个组织甚至是一个规模很大的集团,居于强势地位,拟订条款后,消费者选择相当有限,要么接受条款订立合同,要么不接受。在一些情况下,消费者面对霸王条款,虽然也有投诉、呼吁甚至诉诸法庭的行为,但由于他们相当分散,势单力薄,处于弱者的地位,很难形成有组织的力量去制约经营者,反抗其不合理侵权,通常只能沉默与无奈以对或被动和非自愿地接受。[1]对此,著名公共行政学家弗雷德里克森精辟地指出:“由于利益集团通常是经过精心组织的,而且有足够的经济后盾,所以它们比一般顾客更具影响力”。[4](P35)
各种霸王现象的存在,给市场经济和社会发展带来了一定公共危害性。首先,经营者利用霸王条款限制,甚至剥夺消费者的合法权益,是一种既不合法也不合理的侵权行为。其次,经营者利用霸王条款逃避对消费者的法律责任,直接威胁到契约正义和交易安全。第三,它在很大程度上干扰与破坏了正常的经济秩序,对国家在经济领域的管理活动造成障碍,使法律对消费者的保护形同虚设。目前,霸王现象已成为束缚、阻止消费者依法维权的障碍之一。第四,公用企业和依法具有垄断地位的经营者,沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例和企业规范,增加了政企关系调整的难度,损害了政府的合法性。第五,霸王现象不符合社会公共伦理准则,违背了市场交易中的平等、自愿、诚信原则,是一种经济机会主义表现,直接影响到诚信和和谐社会的构建,不利于市场经济和社会的可持续发展。因此,消除霸王现象具有十分重要的意义。
二、霸王现象的演进路径及存在根源
严格来说,在中国,霸王现象是在计划经济时代就已开始出现,并在计划经济向市场经济转轨过程中逐渐发展起来的。在计划经济时期,由于消费者被剥夺了市场主体权利,无权进行市场行为。当时的企业是公有制企业,企业和消费者间没有形成民法上的买卖契约关系,因而也无所谓霸王条款的存在。[5]但这并不是说服务提供者和消费者间形成了平等、有效的关系。事实上,1949年后相当长一段时期内,中国的服务主要是公共服务,公共服务由政府或政府授权的公共组织垄断,提供公共服务甚至被看成是政府或政府授权公共组织的专利。当时,公共服务部门虽没有现在所说的霸王条款,但实际上一些部门和领域也存在着产品和服务提供者单方面确定有利于自身而不利于公众的强制性不平等规定。这些规定或许可说类似于今天的霸王条款。在当时,公共服务质量不高,资源浪费严重,效率低下,是公共服务领域公认的疑难病症。这与当时政府财政负担沉重、物质匮乏和服务不足有着密切关系,也与政府高度集权,实行计划经济,垄断公共服务,公共产品和公共服务提供缺乏竞争,公众对所提供的公共产品和公共服务缺乏有效选择权和影响力有着内在联系。
改革开放以来,随着市场经济的发展,社会利益格局日趋多元化。与此同时,人们生活质量和生活水平日益提高,公众对公共服务自由选择的愿望越来越强烈,社会需求的增长与公共服务能力有限之间存在着矛盾,公共服务主要由政府供应的单一模式已远不能满足消费主体及需求内容与方式多元化的要求。特别是随着社会法制化、民主化进程的加快,人们对于公共服务中存在的类似于霸王条款的现象日益有所认识,并逐渐产生改变不适应社会发展需要、有损于自身利益的那些单方面强制性规定,要求转变政府职能,改善公共服务质量的愿望和行为。在这种情况下,公共服务市场化逐渐成为消解霸王条款一种重要的选择。公共服务市场化改变了政府对服务包揽的局面,减少了政府对社会事务的垄断与干预,政府与社会、政府与市场间相互补充与合作多元化供给公共服务的格局逐渐显现,这在一定程度上为公共服务中霸王现象的消解创造了条件。
事实上,随着市场经济的发展和政府管理体制改革的深化,中国公共服务受市场化的驱动,在破除霸王条款方面取得了一些进展。在基础设施建设、邮电通信、铁路、电力、公用事业等行业,政府独家垄断局面正逐渐被打破,在投资、经营、管理等环节,包括外资、民资等非国有企业开始纷纷介入,公共服务市场化趋势正在形成,且已成为政府改善公共服务品质的一条重要途径。但也暴露出了一些问题,其中一个突出问题就是霸王现象在公共服务不少领域仍然存在着甚至出现了一些新的形式,令消费者防不胜防。究其因主要有以下几方面:
1.服务提供者单纯追求利益是直接原因。政府以特许、优惠政策或其他方式允许或授权私人部门带着赢利目的进入某些领域提供公共服务,并按市场规则操作,进行定价和收费,这使得公共服务主体受自身利益的驱动,可能在最高效率和最低成本思想指导下,以营利为取向,忽略社会责任和公共利益。经营者的谋利本能会促使他们竭力维护既得利益。即使在政府定价条件下也会产生将成本向高处虚化的行为倾向,而在非政府定价条件下会产生多收费、乱收费的行为倾向,从而出现公共服务提供者单方意愿的霸王条款。公共服务提供者之所以采用各种明显的和隐蔽的不得人心的霸王条款,并站在自己的角度进行操作,最直接的动因还是为了最大限度地追求自身利益。
2.服务提供者地位的垄断性是根本原因。霸王现象产生与特定市场环境有关。假设市场环境很完善,所有市场主体都无法垄断,就很难产生霸王现象,因为消费者完全可以购买其他同类商品和服务。由于中国目前市场化程度不高,市场经济环境也不完善,竞争不充分,一些行业经营者仍处于垄断地位,掌握着绝对的话语权。它们提供的是垄断的服务或技术,消费者别无选择。这成为霸王条款产生的重要根源。2004中国“霸王现象”认知度调查报告显示:关于霸王条款和霸王现象存在的原因,多数公众认为,垄断经济是根源。历史上中国公共服务长期以来由政府垄断,远离市场的压力,缺乏竞争的压力。正如有学者指出的:“我们的垄断是计划经济下形成、延伸到现在的行政性垄断,这种垄断权力是由政府赋予的,没有经过竞争的磨炼,而且还可以依靠政府的行政力量保护,不必担心潜在进入者的威胁,这些垄断权力既庞大又有保障。这样他们可以对消费者为所欲为,也就不足为奇了。”[6]经营者利用垄断优势造成了交易的不公平。这种不对等交易在短期内会给本企业、行业带来一定的利益,但从长期来看,竞争力下降是不可避免的。
3.服务供求信息不对称是内在因素。公共管理学者休斯指出,信息不对称“被称为市场失灵的表现之一。市场理论假设买卖双方的信息是完全的。若一方未能获得信息,尤其是买方则市场无法达到最佳。”[7](P116)在服务过程中,由于信息不对称,服务提供者拥有服务数量和质量的信息,在信息选择时通常提供有利于自己的信息,消费者不知道自己可以选择什么,只能无奈地被迫接受。《合同法》规定,合同条款应经双方当事人协商,任何一方不可把自己的意志强加于对方。但现实中服务提供者往往自行其是、缺少另一方当事人参与的霸王条款随处可见。看似合情合理的单方面条款实际上可能隐藏着侵权事实,或在合同条款内容上做文章,欺骗消费者,导致消费者基于不完全信息或虚假信息情况下做出判断,并乘机将责任强行转嫁到消费者身上。在消费者缺乏服务品质信息的条件下,供给者很少会产生保证和提高品质的原动力,此时,消费者群体利益则很难得到保障。
4.政府管理行为不规范是外在条件。现实生活中,服务行业诸多霸王现象之所以屡禁不绝,一定程度上与政府管理行为不够规范有关。分析这一点有利于人们认识霸王现象与政府管理行为间可能存在的联系。
一是计划经济时代服务方式的遗留。在计划经济时代,服务被强制性计划分配,政府或服务机构单方面决定提供服务的数量和质量,公众几乎没有选择的余地,也缺乏制约的途径和手段。久而久之,服务部门就养成了高高在上,唯我独尊的行事风格。改革开放以来,这种情况逐步得到改变。但是在一些人的潜意识中,仍会不时表现出来。在一定程度上可以这样认为,霸王现象之所以能够长期存在,根子仍在于计划经济的影响。
二是不良政风导致上行下效。一些政府机关及其工作人员随意更改办事规则,抬高办事门槛,设定寻租机制,以权谋私,对社会产生了负面的影响。在利益诱惑下,这种做法很容易成为其他社会服务机构模仿的对象,从而产生霸王现象。
三是一些霸王现象背后与政府部门或公务员有着千丝万缕的利益联系。一些政府机构和管理人员为了获得自身利益,对待霸王现象或睁眼闭眼或恩宠有加。在这种情况下,对霸王现象的处理可想而知。
四是一些政府部门的职能转换不到位,没有负起服务和监管的职责,对消费者利益受损熟视无睹。一些霸王现象与法律打擦边球,钻法律空子,表现不太明显,或仅被披露某些个案,并没有引起政府部门的充分重视。久而久之,人们就习以为常。
五是政府政策缺乏科学合理的设计。在计划经济向市场经济转型的初期,消费者作为市场主体,其力量并不突出,政府主要考虑的是服务提供者的利益,消费者权益则没有被充分考虑,导致不平等格式合同的出现。目前大量的格式合同文本当初就是在政府帮助或指导下制定的。中国移动的一位工作人员就曾表示,在他们的霸王条款中,有不少都是根据主管部门的内部文件制定出的具体规则。[8]
六是法制不健全。目前,消费者投诉和意见比较多的是电信、银行等垄断行业对消费者歧视和利益损害的条款。而中国目前并没有合适的针对垄断行业的管理办法,使这些企业获得放大了的权利,利用霸王条款来牟取暴利。定价高、服务差几乎成为中国垄断行业的共性。正因为垄断地位无人撼动,企业也失去了竞争动力,管理和正常获利水平越来越差。[5]
三、政府治理霸王现象的应对策略
霸王现象是一种危害市场经济秩序的公害行为。服务领域霸王现象在社会转型过程中将会或多或少地长期存在,但这并不是说霸王现象不可治理。面对霸王现象,作为弱势群体的消费者应对能力往往很有限,而政府负有监管市场的公共管理责任,因此,消除霸王现象应主要靠政府的介入。对霸王现象的治理,政府需要从多个层面入手。
1.强化服务提供者诚信意识。服务以诚信为本。大量证据表明,在各个行业,信任在市场活动中非常重要。如果某个经营管理者不够诚实,他很难赢得人们的信任,也无法置身于同行相互信任的亲密关系之中,其结果他的生意必定很快衰败下去。[9](P129)在全球经济一体化格局下,国际竞争日益体现为一种诚信意识和诚信能力的竞争。美国学者弗朗西斯·福山认为,信任对社会的繁荣及其竞争力至关重要,但它最重要的影响力不在经济生活中,而在社会和政治生活方面。信任度很低的国家,不仅容易产生弱小且效率低下的公司,而且也将深受政府官员腐败和公共部门管理效率低下之苦……因此,信任是社会美德和创造经济繁荣的基石。[10](P354~360)因此,政府要从社会公共伦理和社会经济可持续发展的层面重视经济生活中的信任问题,在社会中进一步倡导诚信意识,使服务提供者明确只有从用户的角度出发,为顾客提供诚信服务,把为顾客进行优质服务作为自身文化加以型塑,使之成为组织软实力和核心竞争力的重要组成部分,只有把更多的精力放在提高服务质量上,让顾客真正受益,才能真正赢得社会信任,进而赢得市场,实现组织的可持续发展。长期以来,一些服务提供者以自我为中心,没有顾客至上的观念,甚至是不知顾客为谁的“顾客盲”,顾客满意通常停留在口头上,更不用说将消费者利益放在第一位了。在现代市场经济条件下,如果继续指望规定一些霸王条款谋求生存和发展,这是一种相当短视的行为,不仅最终会损害业者的形象,而且对市场经济秩序也是一种公共危害。政府作为公共管理者,有必要提倡和强化服务提供者的自觉服务意识,促进良好市场经济秩序的形成。
2.构建多元化竞争机制。霸王现象之所以不能禁绝,背后主要是借助企业垄断的力量。中国市场领域的垄断行为主要不是竞争的产物,而是计划经济时代行政手段干预经济生活的延续。目前在不少生产、服务领域,由于市场竞争不充分,生产者和经营者仍处于垄断地位,掌握着话语权,形成了各式各样的霸王现象。因此,消除霸王现象的关键在于打破垄断,形成竞争机制。不过,在市场经济初期,任由市场力量自发地生成竞争者,将是一个长期过程。而借助政府力量来培育市场竞争者,不失为打破垄断的一种办法。政府可以不断扩大市场主体准入的领域,改变行业准入门槛过高、从业者过少的局面,弱化某些行业传统的垄断地位与垄断优势,为其培育市场竞争者,从而形成有序的竞争局面。对于那些难以引进市场竞争、自然垄断的行业,政府要站在公共利益立场上尽量融入竞争因素。有了充分的市场竞争,消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下,谁再制定霸王条款,谁就会失去消费者。竞争成为消除霸王条款的有力推手。因此,政府应尽快介入对垄断行业和企业的监管,治理霸王条款,维护消费者的合法权益,让企业恢复正常的市场经营能力。唯有如此,众多垄断行业企业才不至于在日益开放的市场中被淘汰。
3.建立信息公开制度,保障消费者的知情权和参与权。众所周知,消费者通常是通过服务提供者提供的信息来决定其消费行为的。如果缺少必要的监督,服务提供者在赚取更多利润目标驱使下就有可能会在信息提供上做些手脚,欺骗审批部门和消费者,导致审批部门和消费者基于错误信息判断而做出不明智的抉择。为避免信息不对称问题,有必要确立信息公开制度,让政府部门、行业代表和消费者代表一起参与到有关消费格式条款的制订中去,共同协商格式合同的内容。服务提供者向公众提供充分的服务信息,指导并协助公众有效地使用其所提供的服务,不仅要回应顾客的要求,而且要建立与顾客的信任与合作关系,形成服务提供者与消费者的良性互动,营造出一个让消费者放心的消费环境。这样既可以把服务置于政府和消费者的监督之下,又可以激励服务提供者增强服务意识,用真诚细致的服务吸引消费者,而不是用不平等的合同欺骗、胁迫消费者。
4.完善相关的法律制度。市场经济是诚信经济,也是法制经济。霸王现象无视公平和正义,需要制订相关法律法规对其进行约束,保护消费者的合法权益。过去,中国已制定了《反不正当竞争法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等一系列法律法规,对于抑制霸王现象发挥了重要作用。现阶段还需要做的事情是完善立法,制定并完善限制垄断方面的法律法规,这对限制霸王现象会起到关键作用。政府要在建立健全相关法律法规方面进一步有所作为。从法律层面上制定强制性行业标准和服务规范以及详细的实施规则,统一规定格式合同,强化对不平等格式条款的强制性规范。构建监管长效机制,处理对不平等格式条款拒不改正、拖延推诿的经营者,在具体制度和操作技术方面尽可能保证公共服务的定价、招标和投标的公开、公平、公正以及监督制约机制的健全、有效。立法的价值取向要明确旨在保护消费者,保障市场的平等竞争。有了法律的支持,再加上消费者提高维权意识,积极进行依法维权,对不合理的限制性条款进行抵制,霸王现象的生存空间就会被大大压缩。
5.加强政府监管职能。在经济转轨过程中,那些能给服务提供者带来好处的霸王条款,依靠服务提供者自己根治是很难被割舍掉的。可见,消除霸王条款不能完全寄希望于服务提供者的自觉,而需要外在强力对其加以制约。这种力量主要来自于政府。现在中国正在着力建立服务型政府,其服务的一个重要方向就是要做社会矛盾的调节者,而不是社会矛盾的当事方。这就要求政府以公平、均衡和中立的原则对待服务提供者和消费者双方。消除霸王现象之所以强调政府部门的监管职能,是因为消费者在与企业博弈中始终处于弱势地位,消费者个人行为不可能对经营一方形成对等的制约。由于处于弱势地位的消费者缺乏自我保护能力,特别容易受到侵犯,对消费权利实行一定程度的倾斜,予以特殊保护,以维持买卖双方的相对均衡,尤显必要和紧迫。当然,要防止政府干预过度,影响到市场的正常运行。
6.推进政府决策科学化。制度经济学认为,科学的制度是一套关于行为和事件的模式,它具有系统性、非随机性,抑制着人际交往中可能出现的任意行为和机会主义行为,鼓励着信赖和信任,并减少合作成本。科学的制度具有增进秩序的关键功能。[11](P32~33)从这个意义上说,政府在应对霸王现象时,也要反思,这些霸王现象是否与政府决策不科学有一定联系。如前所述,目前大量的格式合同文本就是当初在政府帮助或指导下制定的。一些霸王条款是根据主管部门的内部文件制定出的具体规则。政府的一些内部文件由于缺乏社会检验,公众未有效参与,因而难免会出现偏颇之处。特别是政府在制定有关内部文件时,最直接的做法通常就是征求相关服务提供者的意见,而服务提供者的意见通常又是从自身利益出发提出来的,加上服务提供者在整个利益格局中居于强势地位,政府极易听信他们的意见,而忽略其顾客的利益。在这种情况下形成的决策,其科学性可想而知。
7.科学把握政府与社会维权组织的关系。就霸王现象而言,其存在从根本上说是由于市场上消费者和服务提供者过于不平等的地位造成的。众多分散的消费者个体在面对处于强势地位的服务提供者特别是垄断组织时,情况更可能如此。此时,就需要一种外在力量对强者加以适当控制。美国经济学家加尔布雷斯曾提出一个抗衡力量的概念,就是要形成一种足以同垄断力量对抗的力量。[7]在市场上,服务提供者是强者或者垄断者,消费者需要有与之抗衡的力量。除了借助于政府之外,还需要形成代表消费者利益的社会组织。
在维护顾客权益方面,成立于1984年的中国消费者协会多年来在维护消费者权益方面发挥了一定作用,社会逐步形成了政府—消费者协会—消费者的维权格局。在反对霸王现象方面,消费者协会这些年来做了不少工作,取得了一些成效。但要看到,消费者协会是政府设置的一个替代政府为消费者维权的社会中介组织,在维护消费者权益方面,它也是唯一的社会组织,自身的垄断性可能会使它在维权方面难以活力尽现,在一些时候也可能陷入官僚主义困局。何况,消费者协会由于不具强制性,面对服务提供者特别是一些实力强大的服务提供者,在破除霸王条款方面往往显得力不从心。2004年,中国消费者协会一位副秘书长指出,协会曾对电信、邮政、房地产、汽车、银行等五大行业的霸王条款进行了点评,但收效甚微,没有几家企业进行回应,更别说整改了。此事被媒体形容为中消协的“尴尬”。应该说,出现这种情形并不意外。这几大行业和企业,哪一个不是市场的“巨无霸”,都是“只此一家,别无分店”,有的甚至还带有行业行政功能。霸王企业“出产”霸王条款,自然很正常。
当然,社会组织在消除霸王现象方面作用的发挥,也有赖于自身发展以及政府进一步扶持。首先它不能成为“二政府”,而应成为真正具有相对独立性的非政府组织。其次它应有法律赋予的权力,可以依法保护消费者。此外,它还应掌握能保护消费者的各种工具如媒体、律师、诉讼等。目前,就消费者协会而言,与服务提供者相比,其力量仍然弱小。《消费者权益保护法》给消费者维权组织的定位是:依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体,享有受理消费者的投诉等7种职能。在这些职权中,消费者维权组织在法律上缺少行政职权和诉讼主体资格两个重要方面。也就是说,当消费者维权组织披露某些侵害消费者权益行为时,它既不能采取行政措施,也不能直接状告商家,而只能采取调查、调解、为消费者提供法律援助、对侵权行为进行曝光等方式协助解决。实际上,像消费者协会这种组织,有维护其成员合法权益的职责,当其成员的合法权益受到侵害时,可以考虑赋予其提起公益诉讼的权利。不过,现行的《民事诉讼法》规定,原告须是与本案有利害关系的当事人,这也决定了消费者维权组织只能是“威而不力”。[12]因此,消费者协会如果拥有公益诉讼权利,有助于改变其过去主要靠评估和劝喻解决问题的被动局面,增强影响力,消除霸王现象。这应当是政府改革和法制变革的一个重要方向。
消除霸王现象,需要社会各方面的参与,形成多元化治理格局。其中,政府居于核心地位。霸王现象的存在与和谐社会的构建格格不入,而构建和谐社会是政府义不容辞的公共责任。霸王现象与政府的管理方式也有着内在联系,其解决也有赖于政府自身的变革。霸王现象与制度变迁密切相关,制度良性演进则需要政府的推动。消除霸王现象需要整合社会资源,而政府是整合社会资源的有力工具。总的来说,政府应当认识消除霸王现象的社会价值,也应当充分认识并履行自己在消除霸王现象中的基本责任。唯此,霸王现象在社会生活中才会日益减少,市场经济发展才会有一个公平、公正的未来。
收稿日期 2007-04-25
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