1平舆县工程质量监督站 河南省平舆县 463400；2 黄淮学院 河南省驻马店 463000
摘要：工程风险贯穿于工程建设的全过程之中, 工程风险的防范是一项全员全过程的工作。从建筑工程的招投标角度, 阐述了建筑工程项目风险的特点和目前建筑施工企业风险管理的现状, 分析了建筑施工企业在资金、成本、管理等方面存在的风险, 提出了风险防范的一般方式以及防范措施。
关键词：建筑施工企业;项目风险;风险防范
引言
所谓合同管理是指对包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等在内的合同全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动的总称。企业合同管理的全过程都存在着法律风险, 建筑施工企业也不例外, 因此, 建筑施工企业在建设工程施工合同管理过程中应当高度重视并有效识别施工合同管理中的法律风险, 采取有效措施对法律风险进行防控, 以最大程度地减少法律风险的发生, 维护施工企业自身的合法权益。本文选取了施工合同管理中的三个常见阶段(签约、履约以及终止)对建筑施工企业合同管理中存在的法律风险及其防控措施进行研究。
1、建筑企业合同的法律风险分析
1.1 合同签订时的法律风险正式签订合同之前, 企业需对合同内容进行周全的准备及思考, 对可能出现的所有问题作出应对措施, 同时深人了解合约另一方, 对对方签约者所拥有的权利及权限有全面的了解。否则容易出现合同漏洞, 造成企业的亏损。合同内容直接决定工程质量及进度, 因此在签订合同时, 必须对所有条例做到熟捻于心, 改善合同中所有不完善的配置。然而实际情况中, 由于缺少专业的法律顾问及法律知识, 很多建筑企业在签订合同时都过于疏忽, 往往直到施工时才会发现合同中的漏洞和缺失。
1.2 合同履行时的法律风险当建筑施工企业作为乙方签订合同时, 则要求其必须履行合同中所签订的所有义务。然而由于建筑施工企业对合同的敏锐度较低, 因此在面对可能存在的合同陷阱时却不自知, 只有在履行合同时才发现其中存在的缺陷, 而这一缺陷则很有可能给企业带来额外的索赔成本。当建筑施工企业作为甲方签订合同时, 同样要求其履行合同条例同时承担双方所需承担的责任, 这时如果出现合同缺陷, 建筑施工企业应在第一时间反应, 并及时维护自己的合法权益。然而在实际情况中, 施工企业由于缺少法律敏锐度, 往往无法及时方应。
1.3 合同终止之后的法律风险需要强调的是尽管建筑施工企业的施工责任及风险会随着合同的终止自动结束, 但在实际情况中, 无数实例都在告诉我们, 合同风险并不会随着合同终止而规避 。当施工单位在施工结束后违约或泄露机密, 同样需要追究法律责任; 且在合同结束后, 由于施工企业的疏忽而造成的重要文件丢失也会被追究相关责任。
1.4不同类型合同管理的法律风险建设施工项目大多涉及多个方面, 因此, 施工企业所签订的施工合同在类型上也具有多样性, 一般包括有物资采购合同、分包合同、担保合同以及劳动合同等。在这些不同类型的合同管理上也存在不同的法律风险问题。
1.4.1物资采购合同。施工企业的物资合同中往往存在合同内容不合理、不明确、不全面等问题。例如, ① 合同标的没有注明具体、准确的物资设备名称、型号、品种、商标、规格、花色以及等级等; ② 当事人( 买卖双方) 的名称不全, 个人信息同证件信息不符等; ③ 合同中对酬金和价款没有进行具体的说明; ④ 物资设备的产品质量标准不明确; ④违约责任不明确等。
1.4.2分包合同。施工企业在分包合同管理中常见的法律风险问题主要包括有: ①分包合同的签订不具有法律效力或直接不签订分包合同; ② 转包、分包的流程不合法, 分包单位资质不足, 随意进行多次分包; ③ 竣工验收的计价、结算等工作不规范等。这些都有可能造成施工责任不明、工程款拖欠、民工工资拖欠等风险问题的发生。
1.4.3 担保合同。施工企业在担保合同中的法律风险往往涉案金额巨大, 一旦出现问题容易对建筑项目的施工造成极大的冲击和影响。具体表现为: ① 合同内容不具备法律效力; ②担保金额、项目等同实际情况不符; ③项目部随意对外进行担保; ④ 合同双方的责任分担不明确等。
1.4.4 劳动合同。施工企业在劳动合同中的法律风险主要是同施工人员之间的合同问题。具体包括: ① 短期工程不签订雇佣协议或者协议条款不规范、不合法; ② 劳动合同中的条款不合理, 双方权利、义务不明确、具体, 存在霸王条款现象; ③ 合同内容同我国劳动法的相关规定相悖等。作者简介: 秦艳萍( 1 9 8 2 勺, 女, 辽宁鞍山人, 本科, 中级会计师,研究方向: 财务管理和内部控制。
1.5不同阶段合同管理的法律风险一般而言, 施工单位的合同管理工作主要分为三个阶段, 即合同签订阶段管理、合同履行阶段管理以及合同终止阶段管理。在这三个阶段中, 也存在一些法律风险和问题, 给项目施工的顺利开展造成一定的影响。具体表现在:
1.5.1 合同签订阶段。施工企业在合同签订阶段中存在的法律风险问题一般包括, ① 签订前的准备工作不足, 即在招标工作中对承建单位资信状况、主体资格、资质等级、经营范围以及履约能力等方面的审核评估不严格、不规范、不到位; ② 合同中的基本条款不规范、不全面, 对合同双方在权利、义务、责任等方面的划分不明确、不合理, 基本条款内容不完备或内容同我国相关建筑法律内容相悖, 导致合同不具有法律效力; ③合同签订缺乏公平性和公正性, 合同签订存在漏标、暗箱操作等问题。
1.5.2合同履行阶段。施工合同的履行是合同双方共同对合同条款内容进行执行落实的过程, 因此, 这一阶段的法律风险也包括双方面的。具体为: ① 对方履行中的风险, 主要指的是业主在合同履行过程中出现违约情况而施工企业未及时做出反应导致施工企业的权利、利益等受损。② 己方履行中的风险。主要指的是施工单位在合同履行过程中疏于对合同执行的管理控制, 导致对施工合同的执行落实不到位、不规范, 对各类合同文件和资料的管理保存不当, 或是在不经债权( 务) 人同意下随意对债权( 务) 进行第三方转让等。
1.5.3 合同终止阶段。目前, 我国许多施工企业忽视了对合同终止后阶段法律风险的防范控制, 认为风险只存在于合同签订和履行阶段, 从而给企业造成不必要的效益损伤。如施工企业对合同资料、档案等的保存不到位、不严密, 对合同中相关义务的履行不彻底、不到位等, 这些都有可能造成法律风险的发生。
2、建筑施工企业存在的风险
2.1资金风险。主要表现为工程款和各类垫资、保证金无法及时回收的风险。由于建筑市场供求失衡, 法制与信用体系不健全, 导致企业巨额应收款无法及时回收。表现为:①有的所谓“ 形象工程” 和“ 政绩工程” 开工后, 后续资金供应不上, 建筑施工企业被迫垫资;②由于业主的不诚信, 各种保证金得不到及时回收;③有时候建筑施工企业支付大额保证金后, 工程却迟迟不具备开工条件, 加之工程决算的拖延,导致履约保证金、质量保证金回收风险加大。
2.2成本风险。为了中标, 建筑施工企业往往竞相压低报价, 给出优惠条件, 最终只能以成本价格或微薄的利润, 甚至不惜低于成本价承包工程, 致使建筑施工企业经济效益逐年下降。有的建筑施工企业由于项目承接把关不紧、评审不严, 接到的工程项目先天不足。在这种情况下, 如果建筑施工企业没有一整套行之有效的成本控制措施, 不能彻底消化压价让利因素, 潜在的成本风险极大。
2.3合同风险。承包合同是建筑施工企业在工程活动中需遵循的最高行为准则, 是工程进度控制、质量管理、计量支付的依据, 它融技术、经济、法律及管理为一体, 因此其中存在一些易变的或不完全确定的风险因素。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆建筑施工企业如在技术设计、施工方案、施工计划、组织措施上存在缺陷, 或由于经济方面的原因造成供应不足、周转困难;或由于征地拆迁不及时、民众干扰施工等影响工期, 都会导致合同履行的困难;再如建筑施工企业按合同规定向业主出具一定数额的履约保函和预付款保证金, 更增大了履约的风险。
2.4管理风险。是指建筑施工企业自身管理方面存在的问题而导致的风险。如项目团队领导者的素质、团队的项目管理经验、人员素质构成、责任意识或者组织机构等存在一定问题而导致的风险。除了上面所谈的这些风险之外, 建筑施工企业的风险还包括诉讼风险、内部控制风险、承包体制风险、社会法律法规方面的风险等。
3、施工企业合同管理中法律风险的防范措施
针对我国当前施工企业在合同管理中存在的诸多法律风险问题, 在今后的管理工作中, 施工企业可以通过采取如下措施来进一步加强和提高对这些法律风险的防范力度和效果。具体措施如下:
3.1建立和完善施工合同管理制度在建筑工程项目施工合同签订前, 建设企业要联合施工企业以及相关主管部位, 对建筑工程项目的实际情况进行全面、充分、细致的了解和掌握, 并对施工合同的条款内容进行逐一的详细审查,对合同中不明确、不合理、不合法的条款内容要进行及时的协商修改, 并对缺失的基本条款内容进行补充和完善, 对施工合同在订立、审批、会签、登记以及备案等流程进行严格的规范和管理, 提高合同审批的“ 门槛” , 并明确相应的惩处制度和标准, 从而更好的确保施工合同的法律效力。
3.2提高承建双方的法律意识建设单位和承建单位要积极提高自身的法律意识, 深入、认真了解和学习有关建筑工程施工合同方面的法律法规和制度政策,明确工程合同在内容、标准、流程等方面的规定, 积极提高自身的法律意识, 以便更好的增强建筑工程施工合同在条款内容上的合法性、合理性和严密性, 从而有效避免和减少因合同问题造成的各类纠纷, 保障施工企业的顺利施工建设。
3.3实施全过程动态化的合同监管机制监督是确保合同能够全面、顺利落实执行的重要保障工作,因此, 在建筑工程施工过程中, 施工企业要联合建设企业以及相关主管部门加强对施工合同履行的监督管理, 根据施工建设进度对建筑工程合同条款内容的履行落实情况进行定期检查以及不定期的抽查, 加大对工程合同执行落实情况的审查力度, 完善合同监督管理机制, 明确监管措施、手段以及惩处办法, 从而督促合同双方积极履行自身责任和义务, 确保工程合同的顺利落实。同时, 施工企业还要积极健全施工合同法律纠纷应急处理机制, 一旦发生法律纠纷应立即对纠纷原因、造成损失以及社会影响进行分析, 并及时采取有效、正确的处理方案, 从而最大限度的降低法律风险对施工企业以及工程项目造成的影响和损失。
3.4提高合同管理人员的素质水平建筑工程的承建双方单位必须要加强对合同管理人员的职业培训, 增加他们对建筑工程施工合同在内容、标准、管理等方面的了解和认识, 提高他们的业务素质水平, 并组织专人构建建筑工程施工合同管理队伍。同时, 还要提高对合同人员能力水平的要求, 规定合同管理人员必须持证相应的上岗证书方可参与合同管理, 从而有效规范和提高建筑工程施工合同管理人员的素质水平。
3.5树立风险意识, 积极慎重参与工程招投标。工程招投标工作成功与否, 是直接影响一个工程能否顺利圆满完成的最主要基础之一。作为建设单位应根据已有条件尽可能提供完整的施工设计图纸、高质量的工程量清单、详实的招标文件、合情合法的合同条款和适合工程实际的准入资格。而作为建筑施工企业来说, 要吃透招标文件精神实质, 准确及时地提出招标文件的不足, 尤其是一些含糊不清的主要风险问题。例如招标文件之间相互矛盾、技术规范不合理、合同条款不明确等要书面递交。对业主资金实力一般、支付条件不理想、竞争对手强、技术要求高、总价不高的工程应考虑较高风险系数, 反之可降低风险系数报价。对具体项目也可采用不平衡报价, 在保持总价不变情况下, 对工程量预计会增加, 设计图纸不明确, 凭经验可能会增加工程量者可调高单价, 反之调低单价。同时, 在投标报价时, 对人工、材料、机械的价格趋向要在调查、咨询结合经验基础上有一个正确判断, 针对不同工程采取不同策略, 争取赢得主动。
3.6加强合同的风险管理。工程合同既是项目管理的法律文件, 也是项目全面风险管理的重要依据。但我国建筑施工企业的管理者习惯于把主要注意力放在施工合同的造价上, 忽略了可能引起争议的条款, 特别是违约条款和索赔条款, 一旦发生纠纷, 往往对建筑施工企业不利。项目的管理者必须具有强烈的风险意识, 学会从风险管理的角度研究合同的每一个条款。建筑施工企业应根据工程项目的特点和自身的实际情况, 适当选择不同计价方式的合同形式, 降低工程的合同风险。对于实际造价突破计划造价的可能性不大, 其风险量较小的工程, 可以采用自留风险的控制策略, 用总价合同的报价方式;对于工程量变化的可能性及变化幅度均较大的工程项目, 其风险量较大, 应采用风险转移的策略, 用单价合同方式报价;对于无法测算成本状况的工程, 贸然估价将可能导致极大的风险, 只能用成本加酬金合同。
3.7追求过程精品, 防范现场作业风险。在生产组织和现场管理过程中, 企业管理水平的高低直接反映抵御风险能力的大小。而强化管理、减小风险的主要途径, 就是把工程项目作为企业效益的源头, 作为管理的出发点和落脚点。项目部要把质量、安全、工期责任指标分解落实到每个人, 大力开展标准化作业, 坚持动态管理, 节点考核, 以一次成优确保全面创优, 从而有效规避对业主承诺的质量风险;再者, 要选准适合企业实际的核心技术作为培育对象, 使之发挥持续推动企业技术进步、提高核心竞争力的作用;最后, 要把项目管理效益最大化作为成本控制的目标, 强化检查控制, 消灭亏损项目, 避免低价中标带来的效益风险。
3.8强化采购招标, 防范物资采购风险。要建立合格供应商名单, 依法签订供货合同。实行阳光采购, 进行内部公开招标, 货比三家, 在保证质量的同时, 确保降低材料采购成本。对业主指定的供货商要依法收取合理的工程配合费, 明确付款方式, 坚决制止业主直接向分包方付款的现象, 维护企业合法权益。对于大宗材料, 一定要在合同中约定按市场价取费, 争取业主签认。
3.9实行合同管理过程的动态监控对合同管理的全过程实行动态监控是企业防控合同管理法律风险的关键环节和重要步骤, 这就要求建筑施工企业不断加强对施工合同管理过程的监督检查。在施工合同签订之前, 应当详细审查对方当事人的主体资格、资信状况、履约能力、代理人的代理权限、工程项目本身的落实情况以及施工合同文本的基本条款等;在施工合同履行过程中, 应当及时、全面、实际地履行合同, 及时对对方的履行瑕疵、违约等事项作出反应, 并及时收集证据, 提出相应的权利主张等;在施工合同终止之后, 应当按照法定或约定的要求保守对方当事人的商业秘密、履行一定的协助及通知义务, 并应保管好各种合同档案资料等。通过动态监控, 使建筑施工企业的合同管理更加规范, 为建筑施工企业的依法运营创造良好的内部环境。
结束语
工程风险贯穿于工程建设的全过程之中, 工程风险的防范是一项全员全过程的工作。只有增强风险意识, 积极应对工程风险, 提高风险决策能力, 加强风险控制和防范风险, 才能有效降低工程风险, 提高经济效益和社会效益, 确保工程建设顺利实行, 保证企业的健康发展。
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论文作者:石峰 1,张春海2
论文发表刊物:《基层建设》2016年第34期
论文发表时间:2017/3/17
标签：合同论文; 风险论文; 建筑施工企业论文; 法律论文; 施工企业论文; 合同管理论文; 工程论文; 《基层建设》2016年第34期论文;