农村土地制度的物权法规范解析——学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考，本文主要内容关键词为：重大问题论文,改革发展论文,物权法论文,农村土地论文,农村论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）历尽波折、几经浮沉，在千呼万唤中，终于拨云见日。作为规范财产关系的基本法，《物权法》无疑承载了世人太多的期冀，其通过当属众望所归。而2007年10月召开的党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）既是对改革开放30年来农业、农村、农民（以下简称“三农”）问题解决进展总的回顾与总结，更是在新的国际、国内形势下对当前及今后一段时间内行动目标的展望，是我们行动的纲领。这将促使我们重新审视《物权法》关于农村土地（以下简称农地）制度的相关规定，以期推动社会实践之发展。
一、农地所有权主体问题
《决定》充分肯定了农民在改革开放进程中的重大作用和首创精神，并在农村各项事业改革中就农民及相关主体如何发挥作用作了明确论述。从法律主要是私法的角度看，这涉及私权主体的构建等基本问题；而在农地法律制度中，则表现为农地所有权主体问题。遗憾的是，《物权法》在农地所有权主体制度方面墨守成规，并未取得必要的进步。就农地权利的基本内容——农地权利类型——而言，《物权法》承袭了我国国情下土地制度的特色，明确体现了农地所有权与农地承包经营权的二元区分。对于农地所有权，《物权法》第60条未敢突破现有法律规定，忠实延承了“三级所有”的规范模式，将各级“农民集体”定位为农地所有权主体，而由相应的“集体经济组织”代为行使所有权。在实践中，一般是由“村集体经济组织”代村民委员会行使土地所有权，或者由“村内集体经济组织”代村民小组行使土地所有权。此种规定不可避免地再一次引起那个老生常谈的争论：所有权主体的虚位问题。这个问题实际上可转化为“村集体经济组织”与“村民委员会”的法律地位及相互间的关系问题。其核心内容是：村民委员会在历史上从一开始就攫取了“村集体经济组织”的地位，但事实上，村民委员会的法律定位并非“村集体经济组织”，而是村民自治组织。① 虽然村民委员会担当村民自治组织的角色如此孱弱以至于虚无，但作为基层政权组织的代表、行使行政权力的形象却深入人心。因此，这已导致村内并未真正形成法律所期待的可行使土地所有权的集体经济组织。村民委员会在村内经济事务尤其是农地所有权问题上的强力主导与村民几乎无条件服从的状况，致其丧失代言村民、服务百姓的天职，而沦为对村民进行行政管理的工具，从而又严重影响了村民自治的发展与完善。《物权法》第59条与其他相关法律专门规定，有关本集体经济组织的重大事项应当依照法定程序由本集体成员决定。村民委员会在行使农地所有权时，其作为村民自治组织的角色已经异化为基层政权组织的代表，这使得前述的民主决策往往流于形式；在此基础上，进而形成了村集体事务由村民委员会成员集体垄断、甚至变成村支部书记或村民委员会主任“一言堂”的局面，农村集体土地所有权的主体往往也由村集体经济组织变为村民委员会甚而变为村民委员会干部个人。法学界所言的“所有权主体虚位”之意正在于此：有关农地分配、调整、改良等服务事项，需召集村民进行民主协商时，村民委员会退避三舍者多之；而对于承包方违规经营时进行罚款、农地征收的补偿款发放等可趁机图利之事项，村民委员会趋之若鹜者亦多之。这充分体现了村民委员会在实践中“趋利避害”的行为模式。
尚可欣慰的是，步入后农业税时代以来，此种状况已大有改观，部分原因在于村民小组在实际上发挥了村民自治的功能。② 当然，情况也不容盲目乐观，因为村民小组本身也备受诟病。笔者在实地调研的结果也证明了这一点。河南某一农业县人民法院法官在接受访谈时就表示：“村民小组虽然是一个经济单位，但其组织并不规范，没有法定代表人。小组长很多都是临时指定的，且经常变更。因此，在有关村小组的诉讼中经常出现无人代表的问题，诉讼因而无法进行，也当然地很难取得什么结果。”可见，“三级所有”中由村民小组代替“村内集体经济组织”行使土地所有权的模式同样存在“所有权主体虚位”的弊病。
由是观之，《物权法》关于农地所有权主体的相关规定，在其规范模式上尚未冲破原有制度的种种樊篱，而仍处于原地踏步的状态，离《决定》的要求更是相差甚远。诚然，对权利主体的定位，远非毕其功于《物权法》之一役，加之对这一主体问题研究的理论基础为民事主体理论，故尚需民法典等上位法的支撑。毋庸置疑，在学理上对此问题进行深入地探讨，是极为必要的。
二、农地承包经营权问题
农地承包经营权是家庭承包责任制的法律基础，而“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”被作为首要目标写入《决定》。换言之，如何赋予农民完整、有效的权利，并长期提供切实可行的法律保障是我们今后的首要任务。在农地承包经营权的设立、流转、调整以及救济过程中都存在诸多问题，有必要根据《决定》的目标和要求，结合物权法学的基本原理对《物权法》中的相关规定逐一评析。
（一）农地承包经营权设立中的问题
这主要表现为农地承包经营合同与农地承包经营权关系的处理问题。《物权法》第127条的规定表达了这样一个程序：（1）签订合同；（2）设立农地承包经营权；（3）取得农地承包经营权证；（4）登记农地承包经营权。从上述步骤来看，签订农地承包经营合同为设立农地承包经营权的一个法定条件。其实，《物权法》第127条的规定实质上就是民法学中的权利“继受取得”，意在强调农地承包经营权并不是原始创设的一种权利，而是存在于他人所有权——农民集体的农地所有权——之上、由他人让渡的一种他物权。也就是说，农民取得农地承包经营权需通过法律行为予以实现，故其设立还须通过承包方与发包方订立承包经营合同。而且，农地承包经营权物权性质的意义在于其性质与效力的法律强制，是一种抽象的价值宣示，而其设定的债权方式之意义则在于明确具体的权利内容，如具体期限、农地的面积、四周边界等。至此，农地承包经营合同与承包经营权的关系方豁然开朗。
另外，从《物权法》第127条规定的顺序可以看出，通过（1）这个前置的合同行为，实质上是为了依次达到（2）至（4）之法律效果：（2）之农地承包经营权一经设立，并非就万事大吉了，还需首先履行（3）之取得农地承包经营权证的法定手续，因为《物权法》第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。农地承包经营权人因此应以农地承包经营权证来证明自己的权利，此即“不动产权利之公示”。而按照《物权法》第6条的规定，前述（4）之登记亦为农地承包经营权公示所必需。但是，在实践中，农地承包经营权的取得与乡土熟人社会之间的社群生活有密切关系，村民可以通过对某人的村民资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对农地的物权，这就极大地降低了农地承包经营权公示的重要性。③ 并且，目前各级地方人民政府都颁发了农地承包经营权证书，该证书在一定程度上已起到了对农地承包经营权之公示作用与替代登记作用。也就是说，农地承包经营权即使未经登记，农地承包经营权证书也可公示权利之存在，并且农地承包经营合同也可表明权利之存续。或许正是基于此种政策考量，《物权法》并未将“登记”作为农地承包经营权流转的生效要件，而是将“登记”作为对抗要件。④ 由此可以推定，《物权法》也未将“登记”作为农地承包经营权取得的生效要件。不过，随着规模的扩大、频率的增加、形式的多样化，农地承包经营权流转日益复杂，为落实《决定》“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”的精神，必须设计出科学、合理又反映实践要求的确权、登记规则以利于《物权法》相关规定的适用。
（二）农地承包经营权的流转问题
流转是农地承包经营权的重要权能，是农民行使该权利的重要方式，对提高土地利用效率、促进农村劳动力流动等有重要意义。《决定》以较大篇幅对此加以肯认，并作了较为详尽的论述和安排。就法律层面而言，《物权法》第128、133条分别针对农地的家庭承包经营权和其他承包经营权设立了不同的流转方式。对比可以发现，《物权法》并未超越此前《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）与《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农地承包法》）的规定，而是依循了国家政策与法律所限定的流转方式。这将使由来已久的关于农地承包经营权能否以抵押、买卖等方式进行流转的争论继续下去。
对于农地承包经营权的流转，各地的实践行走于法的边缘，乃至践行于法外，具体方式可谓五花八门、不一而足。⑤ 其中，争议最大之处就在于农地承包经营权可否继承、抵押以及买卖。对于买卖，赞成者有之，反对者亦有之，由于涉及问题广且深，争论还会继续下去，尚不宜仓促作出结论。但是，对于继承，如系争土地尚在承包经营期内，则从农地承包经营权物权属性的本质要求出发当然可以继承，尽管这与《中华人民共和国继承法》的有关规定相抵触。由于《物权法》第184条明令禁止抵押，因此，抵押一直是农地承包经营权（特指家庭承包经营权）流转中的禁区。但是，实践中农地承包经营权的抵押已经不是新鲜事，法学界也几乎一致认为可以允许其抵押。与法律允许的前述转包、互换等流转方式一样，农地承包经营权的抵押也是对农地权利动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法，此流转方式若不能得到法律的承认，则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文，农地流转的价值化功能也将大打折扣。根据近几年在全国范围的实地调研，笔者主张，农地立法不应限制其抵押、转让，而只需规定“不改变农地用途”即可。
按照《物权法》第128、133条的规定，农地承包经营权的流转，准用《农地承包法》的规定。而按照《农地承包法》第37条的规定，对于通过家庭承包方式取得的农地承包经营权，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”。这样的规定存在两个严重问题：（1）理论上违背了农地承包经营权的物权性质，因为只有普通债权的转让才须征得对方当事人的同意。这使得农地承包经营权对于其在《物权法》中“用益物权”之定位来说有名无实，表现出了物权化不彻底的倾向；（2）在实践中为土地所有权人对农地承包经营权流转的干涉提供了的空间。实际上，农户在农地承包经营权转让时是完全自由的。也就是说，该条规范的立法指导思想已经落后于社会现实。⑥
另外，对于农地承包经营权流转方式之法律用语进行严格界定也是必需的。《物权法》中各有关术语呈现出逻辑混乱、功用重复之相，如转让、转包、互换并列使用，而且还把流转当作它们的上位概念。这与民法通常使用的范畴颇不一致。在民法上，“转让”系指权利主体的变更，引起转让的法律行为包括了买卖、互换、赠与等。而实践中经常使用的“出租”一词与《物权法》中所言的“转包”并无二致。⑦ 是故，对于一向以用语抽象、技术性强、逻辑缜密为特色的民事立法而言，立法者应抓大不忘小，在法律的最基本元素塑造上做得更加完美。
（三）农地承包经营权的期限与土地调整问题
赋予农民长期而有保障的农地承包经营权是中央一贯坚持的方针。而农地承包经营权的具体期限在实践中与土地调整经常发生冲突，如何对两者加以协调已经成为立法、司法和社会实践中的难点问题。
对于农地承包经营权的具体期限，《物权法》第126条的规定是继《土地管理法》第14条、《农地承包法》第20条先后于1998年和2002年分别写入“土地承包经营期限为30年”和“耕地的承包期为30年”的规定后，法律的第三次明文规定。结合我国农村至今实行过的两轮土地承包，考查农地承包经营期限的规范历史，笔者发现，在1998年以前，我国对于农地承包经营期限没有作过明确规定，发挥指导作用的都是就法学的眼光来看并不规范的党的各项政策。其中在第一轮，土地承包期被规定为15年，该政策始于1984年1月1日中共中央《关于1984年农村工作的通知》，因此，该轮承包应终止于1999年。而早在1993年11月5日，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》（以下简称《农业和农村发展的若干政策措施》）中就指出：“在原定的耕地承包期到期后，再延长30年不变”。因此在第二轮，关于土地承包期的新规定于1999年全面落实。该政策反映在上述《土地管理法》和《农地承包法》中，后来又反映在2007年颁布的《物权法》第126条上。
可见，有关农地承包经营期限的法律规定对相关政策指令采取了简单的“拿来主义”，由此我们就有理由相信其并未经过严肃的法技术处理、合乎法律逻辑的论证以及对法规范用语的推敲。《物权法》第126条第2款就是例证。该条规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”即承包期满后的继续承包并不是按照法律规定，而是按照“国家有关规定”继续承包。而在我们所熟悉的法律规定之逻辑结构理论中，存在于不完全法条中的“引用性法条”以“适用……（法）之规定”或“准用（比照）……（第N条）之规定”为其典型，⑧ 却绝少有法律对“国家有关规定”的直接引用。其原因就在于“国家有关规定”不是法律规定，不具有法源地位，无法被引用。同样的问题也出现在“土地调整”的规定上。从《物权法》第130条的规定来看，土地调整行为是被禁止的。遵循上述对农地承包经营期限的考察路径，同样可以发现，在土地调整的问题上，党的政策与对农地承包期的规定是一贯的——《农业和农村发展的若干政策措施》规定：“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模的不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地，减人不减地’的办法。”
正是这种不规范的法律规定，导致了目前对“30年承包期”的巨大争议和在土地调整问题上的是是非非。事实上，这均是对农地政策的误读与误解。⑨ 具有讽刺意味的是，如果说法律对“国家有关规定”的引用权且被视为正常的话，最少也应该善始善终，对其精神实质一以贯之，而不应断章取义。可是，笔者发现，《物权法》第130条在形式上响应了党的政策中“增人不增地，减人不减地”的号召，却在实质意义上放弃了“大稳定、小调整”的政策宣示。关于“大稳定、小调整”政策，最具典型意义的是1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》中“对于确因人口增加较多，集体和家庭均无力解决就业问题而生活困难的农户……可以按照‘大稳定、小调整’的原则，经集体经济组织内部大多数农民同意，适当调整土地。但‘小调整’的间隔期最短不得少于5年”的规定，以及1997年8月27日中共中央、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中“今后解决人地关系的矛盾，可按‘大稳定、小调整’的原则在农户之间进行个别调整”的规定。《物权法》对此作了一定的取舍，变成了第130条的规定，即将调整的条件限定为自然灾害严重毁损承包地等“特殊”情形，而误读或者放弃了上述政策宣示中为解决人地关系矛盾而允许“在农户之间进行‘个别调整’”的普遍意义。
结合前述对相关法律规定的梳理以及实地调研的结果，笔者认为，即使在30年承包期内，也应该允许土地调整。⑩ 问题的关键在于首先要澄清对《物权法》中“30年承包期”规定之误解。自物权法理论观之，30年指的应该是农地承包经营权的期限，因为用益物权必须是有期限的，否则在法理上根本无法自圆其说。其次，对土地调整究竟是否应该作出开放性规定？前述政策指引不允许土地调整的主要原因应在于防范发包人借机侵害承包人的合法权益，但实践告诉我们，如果不按照实际需要调整土地，反而更易侵害承包人的合法权益。因此，笔者建议，对《物权法》第126条进行修正，将其中的“承包期”改为“耕地的承包经营权期限为30年”；同时，对《物权法》第130条进行如下修正：“在土地承包经营权存续期间内，发包人可以经承包人请求，并经集体经济组织内部大多数农民同意，定期、适时、小规模调整土地，但尚有机动地可供调配时则不得调整土地”。
（四）农地承包经营权的救济问题
从笔者组织的实地调查结果来看，农村的纠纷日益增加，并在个别地方和个别领域呈现恶化的态势。其中，农地纠纷正逐渐成为农村纠纷的主要类型。(11) 对此，《决定》给予了高度重视，把保护农民权益作为基本目标，并提出了化解社会矛盾的基本做法。这体现了《决定》对当前农民问题的深刻认识，进一步明确了中央的政策目标，同样也体现了学术界的研究成果。而土地权益是农民的基本权益和主要权益，如何在具体的法律制度层面加以落实是解决问题的关键。虽然《物权法》第11章专章规定了“土地承包经营权”，置于第三编“用益物权”之下，在《中华人民共和国民法通则》的基础上进一步明确了土地承包经营权的物权属性，民法学界长期以来关于其物权与债权性质的争论也因此得以终结，但在农地承包经营权救济上却仍存在物权请求权与债权请求权竞合引发的弊病。这集中表现为，在有关农地承包经营权的诉讼中往往是承包方基于发包方的违约行为提起诉讼，如发包方违约收回土地，进而将其发包给他人，原承包方就此提起诉讼。此处争论的根源在于：农地承包经营权虽为法定物权，但该权利是以承包经营合同之债权方式设定的。也正是这个原因才有学者如前述所言，认为农地承包经营权其实是债权。(12) 尽管承包方可选择提起物上请求权或债权请求权之诉，但作为并不熟悉法律的村民来说，其诉讼请求不可能像学理划分的那样清晰，往往只是要求救济等笼统表达，从而其对竞合请求权之选择行使的权利转而成为法院给予物权救济或债权救济上的自由裁量权。而在我国司法实践中，法院基本上将涉及农地承包经营权的案件作为债权纠纷处理。(13) 也就是说，法院把其作为债权纠纷处理时，往往仅判决发包方承担赔偿损失之违约责任即可，而承包方之恢复原状——返还土地——的诉求无从得以满足。对该法律规定间的竞合关系问题，(14) 笔者以为，应在裁判时着重考虑法律规范中的价值选择。也就是说，《物权法》赋予农地承包经营权以物权效力，其规范目的就是最大限度维护承包方权益，而对承包方权益进行充分保障的表现为对农地承包经营权归属的确认，故裁判中应首先适用物权救济方式，如要求发包方排除妨害、返还土地、恢复原状等，仅在难以采用物权救济——如新承包人已在土地上进行种植等活动，返还土地或去除其种植的树木等会使其受到巨大损失——时才需要考虑适用债权方式救济，判令发包方承担违约责任。
三、宅基地使用权问题
宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，《物权法》和《决定》都明确肯定了宅基地使用权对农民的财产意义及物权属性。其中，《物权法》把“宅基地使用权”作为独立的一章加以规定，足显其重要性。从词源学的角度看，宅基地包括农民在其上建造住宅及其附属设施的农村集体土地以及极少数城镇居民在新中国成立以后由于历史原因成为城镇私房所有者而经批准在其上建造房屋的集体土地。但是，从规范意义——《物权法》第154条中的“村民”用语——上看，该法所谓“宅基地使用权”仅指农民在农村集体的土地上建造住宅及其附属设施的权利。《物权法》为避免繁琐的重复规定而采用了设计引用性法条的立法技术。由于实践中有关宅基地使用权的纠纷不断，这就便我们有必要审视有关法律，寻找解决途径。按照《物权法》第153条的指引，我们找到了《土地管理法》第62条及《物权法》第184条，并对其解读如下。
（一）宅基地使用权的取得
1.宅基地使用权的取得方式。按照《物权法》及其引用的《土地管理法》的规定来看，主要在于规定“合法审批建房”而取得宅基地使用权的方式。
2.宅基地使用权取得是否有偿。在1990年至1993年期间，我国曾经实行过宅基地使用权有偿取得的政策，即在农民申请宅基地使用权时，向其收取一定数额的使用费。后来，为减轻农民负担，中共中央办公厅、国务院办公厅于1993年7月在《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》中要求，取消对宅基地使用权的收费。因而包括《物权法》在内的现有法律并未表明宅基地使用权是有偿还是无偿取得。(15) 目前通说认为，宅基地使用权具有一定的福利性质，是村民最基本的居住保障，应当允许村民无偿取得。
3.“一户一宅”与宅基地使用权再分配的问题。《土地管理法》第62条明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。但是，在现实中存在一户村民拥有两处以上宅基地的情况。如按照《土地管理法》申请取得一处、继承父母在土改中分房取得的宅基地一处、儿子成家又申请一处但并不分户、接受他人赠与房屋取得一处、接受他人房屋转让取得一处等。通过前述这些方式取得的宅基地完全有并存的可能，但并无一处由于违法取得而应由村集体经济组织收回。长此以往，当生活实践对法律规定的突破成为常态时，就有必要审视法律规定之适宜性了。重读《土地管理法》第62条后段，可以发现“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。根据体系解释，本条的规范意旨在于禁止村民多次申请宅基地。进而观察《物权法》第154条可以发现，由于法定原因（自然灾害等导致宅基地灭失）失去宅基地的，可重新申请并分得宅基地，此外的任何情形，如出卖、出租住房失去宅基地等，都不允许再申请取得宅基地使用权。而从《决定》的论述来看，严格宅基地管理、节约土地、保护耕地的政策目标也被进一步强调。这要求宅基地使用权的取得不能违反这个根本原则。概言之，现行法律不允许村民多次申请取得宅基地使用权，不过也没有禁止村民同时拥有多处宅基地。
（二）宅基地使用权的行使
在农民行使宅基地使用权的过程中，经常出现的问题就是宅基地被“转作他用”。笔者在对河南省农村地区进行调研时发现，在村民的观念和实践中都存在宅基地“转作他用”的现象，在被访的近200户农民中有10％的被访者认为宅基地可以用作修建住房以外的经营性用途。虽然《土地管理法》并未明确禁止宅基地“转作他用”，但按照土地规划原则及其法理，应当认为宅基地不可“转作他用”。这主要是因为宅基地是作为生活资料由国家无偿提供给农民的，而且禁止宅基地使用权人将宅基地“转作他用”也有助于防止上述法律规定被规避，从而危及耕地保护政策的实施。(16)
（三）宅基地使用权的处分问题
1.宅基地使用权的转让。《物权法》第152条虽然规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利”，但并未规定转让、抵押等对宅基地使用权的处分行为。不过，《物权法》第155条却又规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”可见，《物权法》的规定有前后不一致的情况。从学理和实践的角度看，应当解释为《物权法》允许宅基地使用权转让。事实上，这与村民出卖住房从而按照“房地一致”原则转让宅基地使用权之实践是相符的，并且出卖住房也为《土地管理法》第62条所明文允许。
2.宅基地使用权的抵押。与农地承包经营权一样，对于宅基地使用权《物权法》第184条明令禁止抵押。但是，面对实践中宅基地使用权随房屋一并抵押的情况，有必要考虑以下两个问题：（1）由于抵押权行使而丧失宅基地使用权的农民，按照法律规定不能再次申请取得宅基地使用权，而只能依照出租、转让、接受赠与等方式获取他人宅基地使用权，如果这些再次获得宅基地使用权的情形均无发生之可能时，丧失宅基地使用权的农民就会“无家可归”了；（2）就宅基地使用权实现抵押权时，享有宅基地所有权的村集体经济组织会主张“房子可封、可拆，地不能卖”，这就导致了抵押权事实上的无法实现。因此，对宅基地使用权抵押的问题，只有在深入研究后才可下结论。
四、农地征收问题
近年来公共建设已然扩大到广大农村地区，土地征收也势不可挡地将触角伸及了数亿农民赖以生存的土地。农地征收纠纷因之愈演愈烈，暴露于其中的制度缺失以及法律失范也愈加引人注目。《物权法》应时而出，于第42、43、132条就农地征收与补偿作了概括性规定。遗憾的是，这些概括性规定没有对此前的制度缺失及法律失范加以弥补，因此很难满足社会发展的需要。值得欣慰的是，《决定》高度重视土地征收问题，提出了一些颇有新意的论断，为农民土地权益的实现与保护开拓了新的途径，也为今后农地征收制度的完善指明了前进的方向。
（一）公共利益界定问题
在农地征收中，首当其冲的问题就是公共利益界定的问题。一如既往，《物权法》没有对公共利益作出任何实质性的界定。公共利益如何定位？笔者认为，至少应当明确公共利益并不等同于私人利益。可是由我国一定时期以来的政治传统所致，对公共利益的提倡在大多数场合是在宣扬一种损己利人、克己奉公的奉献精神，让所谓的公共利益以私人利益抑制者的身份出现，在实际中多以忽略、牺牲当事人的个体利益为其价值取向。但是，我们不能由此认为，公共利益并不包括私人利益。在农地征收的实践中，公共利益的实现往往是以剥夺原来以系争土地为生的农民利益为代价的。在农民占我国人口的绝大多数的现状下，这就形成了公共利益排斥“多数人利益”的悖论。(17) 这样，公共利益经简单演算反而变成了“少数者利益”。例如，在为石油开采而征收土地的案件中，在被征收的农地上产出了所谓的国家能源，由此创造出的利润的一部分被石油开采企业扣留，一部分被国家主管部门垄断，一部分被能源产业相关者（如炼油厂、石油化工企业、加油站）等分食。但问题是，被征地农民的传统耕作方式很少需要石油产品，即农民对此并无多少“战略利益”；而且当农民给农机加油时，还要自掏腰包，一分不少地将自己的农业收入转到石油产业，此时农民更无经济利益可言。这样一来，农民被剥夺了公共利益中的任何可见利益，公共利益服务了除农民外的其他利益相关者。这样的公共利益还能称为公共利益吗？因此，如何界定公共利益是无法回避的难题。但是，学者们玄妙的研究不但未能廓清公共利益的边界反而给其法律定性造成重重困难。所幸，我们还是看到了学界以务实的态度在界定公共利益上的努力。(18)
为此，笔者不揣浅薄，尝试对农地征收中公共利益的界定作出如下建议：军事等国家安全利益、基础设施包括任何形式的交通设施建设、水电设施建设、水利、电信设施建设以及提升社区生活质量的建设，如体育场、公园、养老院、幼儿园、学校等，其中包含社会大众利益的，当为公共利益。在基于以下事项而为征收时，也可以认为是出于公共利益：（1）国家级规划建设项目；(19)（2）当地农民可直接获益之基础建设；(20)（3）可以让当地大多数农民利用土地征收后形成的建设项目间接获益，如可以通过从农业转向非农产业获得工商业利益之建设。除此之外，所有不与农民利益相关的农地征收都不能认定为为公共利益目的的农地征收。(21)
（二）农地征收中的公共利益与公权力
对于农地征收来说，界定公共利益的意义在于，农地是不可再生且急剧减少的战略资源，必须以极其慎重的态度进行征收。由于征收是为公共利益所需，因此在实践中农地征收的补偿几乎都低于土地的市场价，这体现了社会公共利益对个人利益的限制。但问题是，非为公共利益所需之农地征收却更多地存在，此即为商业目的的农地征收（以下简称商业征收）。(22) 既然是商业征收，其补偿额度之确定则应该完全以市场价格为标准，将农地供需双方完全置于市场主体的地位，让其按照市场规律自主定价，防止公权力不当干预。为“公共利益”之需征收土地时，公权力的作用在于合理限制供地方的补偿期望，减少社会成本，促进社会效益；在商业征收中，公权力则应自觉、公正地维持市场秩序，保护交易双方的契约权益，着力维护弱势群体农民的利益，而不应为了维护同自己千丝万缕关联着的“商人利益”，打着“公共利益”的幌子在与农民的谈判中滥用权力压低土地价格。由于在农地征收后，国家取得的收益比村集体经济组织和村民所获得的补偿还要多很多，(23) 因此，行政机关在农地征收中滥用权力的现象非常普遍。为了遏止有关行政部门利用权力非法征收土地并从中牟取暴利的行为，我国应当以法律的形式严格规定土地征收的条件，明确征收必须严格依据法定程序。(24)
（三）农地征收的客体问题
笔者向来认为，对农地的征收不应限于农地所有权，而且应当包括农地承包经营权。在我国，农地征收的客体具有双重性：对农村集体土地而言，征收的客体是土地所有权；对国有土地，因不存在独立的土地所有权市场，仅有土地使用权市场，故征收的客体是土地使用权。笔者认为，若严格按现行法律规定，农村集体土地所有权市场在我国也不存在，因此将农地承包经营权纳入征收的客体范围是合乎法理且可行的，而且这样做既保持了法律对不同主体权利的同等对待，又有利于农地承包经营权人在农地征收补偿中作为独立的利益主体参与协商，保护自己的合法利益。(25) 可喜的是，《物权法》第132条对此作出了积极的回应，承认了农地承包经营权作为农地征收客体的地位。
（四）农地征收中的补偿问题
《物权法》第42条涉及农地征收补偿标准，采用了“足额补偿”的提法，但很难说相对于此前的《物权法》（草案）第128、137条中备受诟病的所谓“合理补偿”有所改进；稍有明确的只是强调了对“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费”四项费用的“足额补偿”。然而，仅仅这四项费用得到“足额补偿”是否就足以使被征地农民维持不低于征地前的生活水平抑或使他们的生活水平当然地有所提高？农村集体所有土地被征收的过程，应当是农民分享城市化和工业化成果的过程，应当有利于缩小城乡差距而不是扩大城乡差距。(26) 为此，农民由于农地被征收而有提升生活水平的诉求，也应视为当然。《物权法》规定的“足额补偿”引导我们去《土地管理法》第47条寻找答案。然而，《土地管理法》第47条规定的意旨仅仅在于“使需要安置的农民保持原有生活水平”，而且使用一个“但书”条款限定了补偿的最高限额：“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍”。对于广大农村地区来说，农地征收补偿即使是按全额标准支付的话也不会太高，更何况农民最终得到的补偿额只是全额中的一小部分。(27) 有鉴于此，《决定》明确了补偿的原则，即“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”，并充分注意到了被征地农民就业、住房、社会保障等在实践引发大量纠纷、影响社会稳定的难题。
为此，笔者认为应当根据《决定》的精神在法律中明确规定给予被征收人“完全补偿”，(28) 包括农民“实在利益”的补偿及农民“发展利益”的补偿。前者指《物权法》第42条中的“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用”的补偿，应该按照《土地管理法》规定的最高补偿额计算；后者指该条中的“被征地农民的社会保障费用”的补偿等，应按照当地所在县、市平均社会保障水平计提。之所以强调对农民“发展利益”的补偿，是因为在农地征收后，农地承包经营权的补偿中应考虑我国的一个现实，即土地是我国农民的“命根子”，是“饭碗”，其承载着农户的基本生存保障功能，农民失地就意味着失去他们的生存来源。根据《决定》的要求，笔者认为，可以考虑通过法律强制规定补偿费中的一部分须用来为失地农户购买养老、失业以及医疗等社会保险，直至由政府负担这部分为农民建立社会保障体系所需的支出，妥善解决被征地农民的社会保障问题。当然，如果《物权法》因立法技术的考量不便对土地征收进行细致而明确的规制，可以考虑单独制定一部统一的农地征收法。(29)
农地征收是调整私人所有权与资源的社会利用之间矛盾的公法手段。我国实行土地社会主义公有制，禁止土地所有权在市场上进行交易，因此农地征收是土地所有权流动的唯一方式。随着我国城镇化水平的逐步提高，农地征收将越来越频繁，从而将进一步加剧我国农村的人地矛盾。而对于传统生活方式尚未受到太大冲击的农民来说，这些相关问题之发展态势及影响都远远超出了他们的想象力，农民自己很难充分认识到农地征收带来的社会保障问题。故对现有法律、法规中农地征收及补偿制度的种种不足，还需做进一步完善。
五、结语
综上所述，《决定》在农地制度完善方面有不少颇有新意的论述，切中了当前“三农”中的难点与焦点问题，而《物权法》在农地制度方面的规范却守成有余、创新不足。换言之，作为我国一部空前的财产法典，《物权法》彰显了其制度价值与规范目的：关注民生，张扬私权，保护农民土地权益。但是，《物权法》的固有缺失也同样明显：立法技术略显粗糙，规范功能体现得不彻底，表现出了价值强、功能弱的特性；从实证研究结果来看，《物权法》亦未能实现其切实保障农民土地权益之功效。笔者希望，在今后的相关法律修改及立法中，能认真贯彻《决定》的要求，充分运用已有的研究成果，回应并解决农地制度所存在的问题。
注释：
① 对于村集体经济组织与村民自治组织的关系，党的政策作了较为明确的区分。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第527页。
② 笔者组织的全国范围的实地调研结果表明，在部分农村，村民小组在农地法律关系中的地位已有取代村民委员会之趋势。
③ 参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第462页。
④ 参见《中华人民共和国物权法》第129条。
⑤ 笔者组织的实地调研结果表明，各地的承包地流转方式比较规范的有转包、互换、入股、抵押、反租倒包、转让等，而为我们所耳熟能详的那些流转方式如继承、赠与、出典等在民间亦大行其道。
⑥(13)(20)(29) 参见陈小君：《后农业税时代农村土地法律制度的完善》，载《南方农村报》报社编：《“中国农村发展论坛”论文集》，2005年，广州，第137页，第141页，第145页，第147页。
⑦ 参见崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第189页。
⑧(14) 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第128—156页，第178页。
⑨ 笔者在实地调研中发现，农地承包经营权期限30年不变的规定无一例外地受到批评（包括法官、村干部、村民在内），因为这导致了“增人不增地，减人不减地”的后果之必然出现。绝大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人士表达了这样的意见——“30年不变”仅应作为政策昭示，而不应作为刚性法律规定。换言之，“30年不变”应理解为农地30年承包经营之“政策”不变，土地则仍应该根据本村、组的具体情况依法适时加以调整。
⑩ 参见陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第15－16页。
(11) 参见于建嵘：《地权是农民最基本的权利》，《民主与科学》2008年第5期。
(12) 参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》1995年第3期。
(15) 值得注意的是，宅基地使用权的无偿取得在严格意义上是指无需交纳土地使用费，但并不表明在宅基地使用权取得的过程中没有其他支出。例如，实践中农民取得集体土地使用证和房屋所有权证往往需要缴纳工本费，同时也需要缴纳土地勘测费。这在笔者对河南省的实地调研中也有体现：近200名的受访者中有54％的农民认为应缴少量的手续费。
(16) 对此，王利明教授持相同的看法。参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第474页。
(17) 如果说因修建一项工程征收农地而剥夺了一个特定地域农民的利益却能够造福于远在天涯海角的其他农民的话，那么除了“三峡工程”等极少数特例外，这种论调只是一种虚幻的说辞！
(18) 参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿·物权编》，法律出版社2004年版，第57页。
(19) 只可以是国家级项目，即由国务院有关部门直接负责的项目。对于掺入任何地方政府利益的项目建设，一定要经过信息公开、听证、反复质疑、充分论证的程序才可以立项，否则，“公共利益”往往会沦落为“形象工程”、违规征地、商业征收等活动的幌子。有关案例可参见何禹欣、陈芳：《铁本之乱》，《财经》2004年第10期；刘建平、戴敦峰：《别夺走我的麦田——山东齐河“圈地运动”的终结》，《南方周末》2004年1月8日；程洁：《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期。
(20) 直接获益是指与农民的衣食住行及生活质量提高有直接关系的一种利益的享有。
(21)(22)(24)(25) 参见陈小君：《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》，《月旦民商法杂志》2007年第3期。
(23) 参见党国英：《农村改革攻坚》，中国水利水电出版社2005年版，第148－151页
(26) 参见吴行政：《我国农村土地征收补偿法律问题研究》，http://WWW.privatelaw.cn/new2004/shtml/20051210-152800.htm。
(27) 参见温铁军、朱宋银：《县以下地方政府资本原始积累与农村小城镇建设中的土地问题》，《经济研究资料》1996年第1期。
(28) 法学界要求按“公平市场价格”补偿的呼声也极高，但笔者认为在我国并不存在这样一个稳定、客观的农地交易市场，而且在每笔交易的主体极具特殊性的境况下，确实也难于把握一个有绝对参考意义的“市场价格”，故此种补偿方式难以操作。
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