公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,公共政策论文,为例论文,司法解释论文,裁判论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
随着国际金融危机对我国经济影响的不断加深，全国各级司法机关出台了一系列司法文件以应对金融危机，主要针对破产、不良金融债权转让、涉农、涉知识产权、执行、劳动争议、房地产纠纷等。单就执行问题而言，最高人民法院预计将出台9个规范性文件。① 笔者发现这些文件存在一个共同现象，即要求司法裁判要坚持“法律效果与社会效果的统一”。典型的如：2009年3月30日，最高人民法院在《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》中指出：“人民法院在审理此类案件中，要将法律条文规则的适用与中央政策精神的实现相结合……确保审判的法律效果和社会效果统一”；2009年5月25日，最高人民法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》（以下简称《执行意见》）中指出：“将有利于实现保增长、保民生、保稳定的目标作为评价执行工作的重要标准……始终坚持执行工作政治效果、法律效果和社会效果的有机统一”；2009年6月12日，最高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（以下简称《破产意见》）中指出：“审理企业破产案件的法官，要大力加强对党的路线方针政策的学习，增强大局意识和责任意识。在当前经济形势下，更要正确处理好保护金融债权与挽救危困企业之间的关系……实现法律效果和社会效果的有机统一”；2009年6月26日，最高人民法院在《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中指出：“正确处理适用法律与执行政策的关系，努力实现法律效果与社会效果的有机统一”。
除最高人民法院的司法文件外，其他各级法院和检察院都对司法提出了“社会效果”的要求。但是，随之而来的问题是：何为司法裁判追求的“社会效果”？最高人民法院为何要提出“社会效果”的要求？这些疑问背后所隐藏的理论焦点是：如何处理公共政策与司法裁判之间的关系。有鉴于此，笔者拟对公共政策如何进入司法裁判过程这一命题作些探讨，以期对我国的司法实践有所助益。
二、司法实践之考察
（一）为何要求“社会效果”：以30份《最高人民法院工作报告》为例
1.最高人民法院年度工作报告梳理
最高人民法院的司法解释或政策文件经常使用“社会效果”这一概念，并与“法律效果”并用，但并没有明确界定这一概念的含义。为了进一步研究最高人民法院在金融危机背景下出台的一系列司法政策，以及这些政策对司法裁判所提出的“法律效果与社会效果相统一”的要求，我们首先需要弄清“社会效果”的含义。下面笔者试图通过梳理1980年至2009年这30年的《最高人民法院工作报告》，从其上下文含义中探寻“社会效果”的真正含义。统计发现，在这30份工作报告中，“社会效果”一词共出现了25次，分布在15份报告当中。现将这一概念在原文中的表述及其上下文含义梳理如表1。
2.“社会效果”概念的提出旨在落实公共政策
在最高人民法院1983—1990年的工作报告中，“社会效果”的含义是：司法裁判要教育广大群众，挽救失足青少年，注重调解，贯彻群众路线。这里所谓的贯彻群众路线，与中国共产党推行的群众路线政策是吻合的。在最高人民法院1991—1995年的工作报告中，“社会效果”的含义是：坚持“严打”斗争，从重从快惩处严重刑事犯罪分子，并通过典型案件教育群众。该阶段“社会效果”的核心为落实“严打”政策，与国家在20世纪90年代初期的“严打”政策是相吻合的。在最高人民法院1996—1998年的工作报告中，“社会效果”的含义是维护市场经济秩序，推进民主法制建设。与前两个阶段不同的是，这一时期“社会效果”的含义中加入了经济和法制因素，与国家在20世纪90年代中后期推行的市场经济政策和民主法制建设政策相吻合。在最高人民法院2000—2009年的工作报告中，“社会效果”的含义是：提高审判质量，惩治贪污贿赂犯罪，及时有效执行，树立正反面典型，教育广大群众。从2000年开始，最高人民法院开展了“坚持审判的法律效果与社会效果相统一”的大讨论，因而，《最高人民法院工作报告》中也开始要求法律效果与“社会效果”的统一。该时期“社会效果”的含义与国家进入21世纪后提出的反腐败政策和建设法治国家政策相吻合。通过对这四个阶段工作报告的梳理可以发现，“社会效果”的含义是多元的，而且处在不断变动的状态，但遵循以下规律：第一，教育广大群众作为“社会效果”的一部分一直传承下来；第二，符合国家的政策就符合了“社会效果”的要求。具体来讲，“社会效果”的含义跟随公共政策演变如下：坚持群众路线—坚持“严打”斗争—建设市场经济—反腐败建设法治。
由此可见，最高人民法院要求的“社会效果”的含义与公共政策的内容是一致的。在国家集中走群众路线时期，最高人民法院要求做群众工作并注重调解，以息讼服判、教育群众为追求“社会效果”的重点；在国家“严打”政策下，最高人民法院要求从重从快判决，以震慑犯罪为追求“社会效果”的重点；在市场经济政策下，以服务于市场经济大局为追求“社会效果”的重点；在反腐败政策下，以打击贪污贿赂犯罪并教育广大干部群众为追求“社会效果”的重点。由此可以得出结论：最高人民法院追求的“社会效果”一方面是为了教育广大群众，另一方面即落实国家在不同时期的公共政策。因此，法律效果更多地侧重于对法律规范的常规适用，反映法律适用的一贯性和恒定性；而“社会效果”更多地侧重于特殊情形下的政策考量，反映法律适用的灵活性和应变性。
（二）公共政策如何反映到裁判过程中：以废止的171件司法解释为例
上文的研究表明，最高人民法院对司法裁判提出“社会效果”的要求，实际上是在落实公共政策。具体来讲，最高人民法院首先将公共政策转化为司法政策，再通过司法解释将政策内化到司法裁判中。最高人民法院的司法解释大致分为两种类型，一类是规范解释型，另一类是规范创制型。按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条的规定，以“解释”和“批复”命名的基本属于规范解释型，其具体内容是对既有法律规范的解释。以“规定”命名的基本属于规范创制型，此类司法解释已经远远超出了“解释”的范畴，其“解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性使得司法解释已经具有泛立法化的倾向”。② 因而，最高人民法院司法解释的存在，为公共政策大举进入司法裁判过程创造了条件。
据2004年统计，“自建国以来，最高人民法院已经发布了7600多个司法解释和规范性文件”。③ 这些数量庞大的司法解释大有超越立法并主导司法裁判之势。它们的酝酿、诞生、适用与废止过程，是研究公共政策如何进入裁判过程的极佳素材。随着时间的推移，部分公共政策开始退出历史舞台，为落实公共政策而出台的司法解释也随之失效。从1994年到2008年，最高人民法院分7批次共废止了171件司法解释，④ 而这些司法解释能集中反映公共政策进入裁判的过程。因此，笔者将梳理最高人民法院已经废止的171件司法解释，通过分析其产生与消亡的过程来研究公共政策是如何进入裁判过程的。
最高人民法院在1994年开始清理第一批司法解释的通知中就指出了司法解释废止的原因，即“抓紧对过去的司法解释进行清理，对其中不适应加快改革开放和经济建设要求的……进行修改、补充或者废止”。⑥ 这里明确指出清理并废止这些司法解释的原因在于，为了改革开放政策的需要。基于这一原因，最高人民法院分别于1994年、1996年、2000年和2001年废止了四批司法解释。在此基础上，2002年3月的《最高人民法院工作报告》又进一步明确了清理现有司法解释的三条标准，即“坚持符合宪法和法律，符合世贸组织规则与我国的承诺，符合我国加入的国际公约三条标准，对新中国成立以来本院颁布的2600多件司法解释及司法解释性文件进行了全面清理”。这里的核心标准在于适应我国加入世界贸易组织的需要。依据该标准，最高人民法院又于2002年和2008年先后废止了三批司法解释。
1.司法解释的颁布是为了落实公共政策
“表2”显示，“被取代”一栏中的司法解释共有95件。这些司法解释在诞生之时，国家基本没有相关的法律法规，政策成了最重要的社会规范。当纠纷发生时，最高人民法院只能通过解释公共政策作为裁判的依据，从而弥补法律的空白或漏洞。最高人民法院于2008年12月废止的《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》是这一现象的典型反映。从土地改革结束到《中华人民共和国物权法》颁布的几十年间，宅基地的权属问题是没有法律依据的，实践中认为公民只有使用权而没有所有权的依据为1962年中国共产党颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》，其内容无疑是党的政策。最高人民法院在“批复”中认定公民对宅基地只有使用权没有所有权的做法是为了落实党的政策。随着法律的逐渐完善，这些政策已经上升为法律，原来司法解释的具体内容被新的法律或司法解释所吸收。在“不再适用”部分，最高人民法院于2008年12月废止的《关于地主在土改时隐瞒未报的房屋应如何处理问题的复函》指出，土改时地主分子隐瞒不报的房产，除为其保留必要住房外，其余房屋应在没收之列。该“复函”作出的时间是1992年，但其产生的依据仍然是建国初期的社会主义改造政策。在原告资格认定领域，行政诉讼更是政策主导裁判的“富矿”区，许多形式上符合法律标准的起诉根本得不到受理，因而，政策在行政诉讼原告资格的确定中占有重要地位。正是政策考虑的灵活多变性，在很大程度上决定了行政诉讼原告资格确定的高度复杂性。诸如此类，最高人民法院众多司法解释的产生都是为了落实公共政策。当政策上升为法律时，司法解释不可避免地被法律所取代。
2.司法解释的废止缘于公共政策的消失或变更
“表2”显示，“不再适用”一栏的司法解释共有76件，占所有废止部分的44.5％。其废止的理由分别为：与新法抵触、情况变化、原依据失效、处理个案问题、调整对象消失、处理特定历史时期遗留问题、已停止适用等。这些理由本质上即公共政策的改变。按照最高人民法院的表述，废止司法解释是为了适应改革开放和加入世界贸易组织的需要，这些无疑都是我国最重要的经济政策。就最高人民法院于2008年12月废止的《关于城市居民和资本家的城市房屋是否准许买卖的复函》而言，在《中华人民共和国城市房地产法》颁布之前，城市房屋的产权问题一直没有法律依据，国家政策不允许买卖，但也找不到具体的中央文件。实践中出现了不少私房买卖，被法院认定为“投机倒把”的情况。最高人民法院在针对该问题的“复函”中明确指出：“城市私房的买卖以及城市宅基地是否允许买卖，都是全国性的政策问题，在中央未作出规定之前，法院无权解答。因此，请你院将这些意见报省委审查批准后执行。”⑦ 最高人民法院的这一答复完全是依赖党的政策，其扮演的角色仅仅是公共政策向司法政策转换的中转站，通过司法解释来“兜售”公共政策。随着城市房地产行业的兴起，原来依据“福利分房”政策所作的司法解释也随之失效。除此以外，在国有企业改革、分配制度改革、股份制改革、证券市场改革、医疗卫生制度改革、教育制度改革等领域，随着国家新旧政策的交替，最高人民法院依据原政策所作的司法解释也随之被替代或废止。由此，这76件司法解释的产生与消亡过程最能体现出司法对公共政策的全盘接受与内化过程。
3.公共政策进入司法裁判过程的方式
上文的研究表明，“被取代”部分的司法解释所依据的政策已经上升为法律，而“不再适用”部分的司法解释所依据的政策已经消失，这两类司法解释的产生是为了落实公共政策，其废止是由于公共政策的消失或变更。它们集中反映了最高人民法院是如何接受公共政策，并通过司法解释将公共政策引入个案裁判当中的。就目前的现状来看，最高人民法院的司法解释已不是一个规范意义上的解释问题，而是一个综合性判断问题，其中有不少解释已经突破了诠释法律的边界。正如有的学者所言：“法律解释的问题不在于寻求对法律文本的正确理解，而在于为某种具体的司法裁决提出有根据的且有说服力的法律理由。”⑧ 因而，最高人民法院的司法解释在公共政策进入司法裁判的过程中起着中介作用。据此，公共政策进入司法裁判过程的路径可以描述为：公共政策—司法政策（可无）—司法解释—司法裁判。在这一路径中，最高人民法院通过对司法裁判提出“社会效果”的要求，成功地将公共政策内化到裁判过程当中。司法解释之所以可担此重任，是由于在许多情况下，运用不同的解释方法可以得出不同的结论。在强调“社会效果”时，可以根据案件的具体情况，妥善运用适当的法律解释或者漏洞弥补方法，将公共政策引入裁判过程之中，于是司法解释便超越了法律规范的表面含义。
三、公共政策进入司法裁判过程的理论空间
司法实践表明，公共政策进入裁判过程已成为约定俗成的做法，因而就不难理解，为什么在金融危机的背景下，随着国家应对金融危机各项政策的出台，最高人民法院也随之颁行一系列政策性文件或司法解释，要求司法裁判坚持“法律效果与社会效果的统一”。面对实践中的惯常做法，有学者认为：“要想在我国真正厉行法治，就必须使公共政策逐步淡出诉讼领域——特别是在已有明确法律规定的情况下，矫枉必须过正也许是我们为建立法治社会而不得不采取的对公共政策的合理态度”。⑨ 那么，我们应当如何看待理论和实践的这一分歧呢？存在的合理性并不表明所有的存在都是合理的。司法解释追随公共政策一定有其特定的理由，但问题是，这些理由是否具有普适性？
（一）公共政策为何需要进入裁判过程？
1.早期立法的供给不足与简单化
新中国成立之时，“六法全书”被《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》和《中国人民政治协商会议共同纲领》所废除。从那时起一直到20世纪80年代，除了极个别的几部基本法之外，在绝大多数领域我们处于无法可依的状态。然而，现实生活中的各种纠纷却并不因此而停滞。这一特殊的社会环境决定了司法解释不得不担当起宣示公共政策的功能，此类解释也被学者称为“政策性”解释。正如最高人民法院1979年发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，在1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）颁布之前，该“意见”是民事裁判最重要的依据，它的标题就足以反映出政策对民事裁判的主导作用。当然，这只能是在立法虚无的状况下，最高人民法院不得已而为之的权宜之计。改革开放后，我们虽然制定了不少法律法规，但由于立法能力和客观政治环境的影响，立法不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略，使得大量的法律漏洞仍不得不依赖公共政策来弥补。这就导致最高人民法院长期以来以司法解释之名，行追随公共政策之实。长期的惯性引发行为依赖，于是便出现了我们今天所看到的，当国家出台某个政策后，最高人民法院随之颁行一系列司法文件将该政策落实到裁判过程中，其落实的手段往往是要求司法裁判要达到“社会效果”。
2.转型期社会的政治风险和公共政策的非持续性
频繁的经济、政治体制改革使我国社会进入剧烈变动的转型期，社会政策的非持续性使原本就非常有限的法律更显得捉襟见肘。一方面由于法律对程序的依赖以及稳定性的要求，灵活的公共政策在转型期社会中显然具有优势。久而久之，司法机关对政策产生依赖，并认为滞后的法律是可以被突破的，“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”，属于“良性违宪”，⑩ 因而司法裁判追随公共政策就显得颇具合理性。另一方面，在转型社会中，非持续性的公共政策导致行为的政治风险大大提高。从降低行为政治风险的角度，最高人民法院追随公共政策无疑是一种较为安全和理性的选择。这一问题在行政诉讼中体现得尤为明显。最高人民法院的法官曾明确指出，对于具有高度政治性或政策性、不能或难以进行合法性判断、由行政机关处理更为妥当的行政争议，可以不予受理。(11) 从转型期社会整体稳定的角度看，已有的诉讼数据分析表明，“改革开放以来，由于政策变动而引起的大部分纠纷，如集资纠纷、土地纠纷、职工下岗等，它们的去向将决定着社会的公平和稳定程度”。(12) 因而，为维持社会的整体稳定，通过对司法裁判提出“社会效果”的要求，将公共政策引入裁判过程具有相当的合理性。
3.常态下的法律与非常态的社会现实之间的冲突
法律的普适性与稳定性要求立法者在立法时，只能对法律所调整的社会关系作出常态的假设，然后按照这一假设来拟定法律规范，同时对可预见的非常态设定例外条款，这是成文法国家一般的立法逻辑。然而，现代社会频繁发生的突发事件打破了这一常态假设，使得依据常态所制定的法律无法适用到非常态的社会现实中。此时，司法机关就面临两难境地：严格依照法律裁判将造成实质上的不平等，而对法律作出变通又面临形式上违法的风险。美国联邦最高法院在20世纪30年代经济危机中的表现，是对这一困境的最好诠释。当时的美国总统罗斯福为积极应对非常态的社会现实，积极推行“新政”措施，实施了一系列违反美国常态法律逻辑的干预政策。但是，美国联邦最高法院保守派大法官一再对“新政”措施提出合宪性质疑，导致美国联邦最高法院甚至面临改组的危险。美国联邦最高法院迫于形势最终改变了立场，“新政”措施因此得以顺利实施。(13) 一向被称为司法独立楷模的美国联邦最高法院承认了政府的特别干预政策，其根本原因在于，不能苛求法院在非常态的社会现实中仍然依照常态下的法律作出实质上极有可能不合理的裁判。因此，为应对非常态的社会现实，将公共政策引入裁判过程具有合理性。
（二）裁判过程为何需要谨慎引入公共政策？
1.公共政策的意外后果
任何一项公共政策的实施都需要投入相应的成本，未预期的成本往往导致公共政策走向它的对立面。例如，美国的社会保障制度一度给穷人造成了沉重的负担，唯一受益的是那些执行这项制度的机构。奥地利学派经济学家汉斯·赫尔曼·霍普在最近的著作中指出，政府支持的高等教育实际上并没有让原本应该受益的人们得到帮助，而是将巨大的成本强加到穷人身上。实际上，往往是那些较为富有的人从贫穷的人身上得到经济补偿。(14) 既有的研究成果表明，在实行“免费”大学教育的国家，工人阶级的子女很少能够进入大学，而这些人往往占大多数，因此他们实际上在为中产阶级的孩子接受教育缴纳税款。美国近年来的实践表明，美国的教育改革使入学率有很大提高，但在改革的这50年里，工资和收入的不平等越来越明显，使得美国的教育改革成为20世纪社会改革最大的败笔。(15) 我国在20世纪90年代末也进行了教育改革，实现教育产业化，在拉动内需的同时使更多人能够接受大学教育，但这种改革所带来的负面效应也逐渐显现。虽然上大学的机会提高了，但更多的穷人家庭是“倾家荡产”供子女上大学，而严峻的毕业生就业形势导致一系列矛盾的产生。在没有更多的证据证明教育改革的成本大于收益的情况下，我们不能得出教育改革失败的结论，毕竟它带来的正面效益也是显而易见的。
当然，已有定论的当属医疗保险制度，该制度旨在促进社会平等。而美国既有的研究成果表明，它的实施虽然使病人从腰包里掏出的钱减少了，但对医生和医院的需求却增加了。医疗保险制度还降低了医疗服务的供给，在供不应求的情况下医疗费用急剧上升。结果，现在的老年人必须拿出比在医疗保险制度实行之前高出两倍的钱来接受医疗（通货膨胀计算在内），上涨速度比20世纪60年代的通货膨胀率高出好几倍，造成穷人根本无法获得合理的医疗保障。(16) 在我国，类似的问题也已出现。为保障穷人能够买得起药、看得起病，“我国政府自1998年连续19次降低药价，共涉及1300多种药品，但大多数患者并没有明显感受到降价的好处。2006年人们从浙江一家大药房发现，9年来的降价药80％已经消失。这些消失或正在消失的药品绝大部分为医保用药；与此同时，不少物美价廉的降价药被贵五六倍甚至几十倍的药代替”。(17) 这些在当今各国的公共政策中并非个别现象，反映出缺乏经济分析和实践检验的公共政策往往在实施中会背离决策者的初衷，走向政策目标的对立面。
2.公共政策的意外后果可能通过司法裁判过程进一步扩散
进入21世纪以来，我国的公共政策更加注重对弱者的保护，将“以人为本”和“保民生”作为各项制度的基本目标。党的十七大和十七届二中全会对加快改善民生工作作出了全面部署。最高人民法院也随之出台一系列司法政策和司法解释，将住房保障、国民教育、医疗保障等民生政策引入司法领域。(18) 然而，正像公共政策出现的意外后果一样，司法裁判过程在引入公共政策后，也出现了决策者意想不到的后果。以最高人民法院2004年10月发布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》为例，其第6条规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。制定该规定的初衷无疑是为了防止法院在执行中严格操作法律，将被执行人正在居住的房屋也强制执行，导致其无家可归。表面上看，它是为了落实“保民生”的公共政策。然而，应飞虎教授的研究认为，该规定在按揭贷款领域仅仅保护了极少数人的住房利益，其始料未及的后果远远盖过了它带来的利益。(19) 也许正是基于这一原因，该规定在实施不到一年就被最高人民法院2005年12月发布的《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第6条所替代。像这样因落实公共政策而引发意外后果的现象并非个案。那么，公共政策为何会背离决策者的初衷而走向其对立面呢？
学界既有的研究成果表明，“政策制定时信息获取不足、经济分析缺乏、利益保护的简单化处理等是导致类似公共政策出现意外后果的主要原因。而在根本上是源于公权力机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足”。(20) 看来问题的根源在公共政策本身有瑕疵，因而司法机关必须对公共政策保持一定的警惕性，为公共政策的制订和实施保留必要的制衡机制，防止公共政策的意外后果在整个社会引发“多米诺骨牌效应”。司法应当承担起这个责任，为全社会保留一条必要的“警戒线”。
（三）公共政策在司法裁判过程中的生存空间
由于我国法律制度供给上的不足和立法的滞后，再加上转型期社会频繁的政策变动以及社会突发事件的频繁发生，使得相对灵活的公共政策一直在司法裁判中扮演着极其重要的角色，并为我国法治建设作出了一定的贡献。但是，由于公共政策制定者的能力、慎重程度、程序控制、实施中的对策行为等因素的影响，导致政策本身可能存在问题，因此，司法裁判绝不能不加区分地追随公共政策。公共政策只能在特定的情况下，基于特定的理由才能进入裁判过程。基于对司法实践的考察和理论分析，笔者认为，公共政策可以（但不限于）在如下情况下进入裁判过程：第一，作为立法的过渡；第二，弥补既有法律的漏洞；第三，应对社会的非正常状态。下面分述之。
1.作为立法的过渡
我国早期立法的供给不足与简单化是公共政策直接进入裁判过程最重要的原因，具有普遍性。随着国家法制体系的基本建立，该理由适用的范围将越来越小。然而，由于人们创造力的不断提高，社会生活形态也呈现多样化的发展趋势，大量新事物、新情况的出现要求社会规范也要及时跟进，因此，在相关法律出台之前，是公共政策进入司法裁判过程的合理期间。《民法通则》第6条关于“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，为公共政策进入裁判过程提供了法律依据，其基本前提是“法律没有规定”。但是，这只能是一种手段而非目的。通过这一手段，一方面为新的社会现象提供裁判规则和引导，另一方面也为将来的立法积累实践经验。因此，作为立法的过渡，最高人民法院可以将公共政策转化为司法政策，并直接进入裁判过程。但需要注意的是，并非所有的公共政策都可以此为由进入裁判过程，而只有那些符合制度绩效的公共政策才可以作为裁判的依据。
2.弥补既有法律的漏洞
除法律在制定当时就可能存在的漏洞外，社会转型期的法律还会因为社会关系的变化、科技的变迁、新市场的开辟而引发嗣后漏洞，此时就需要对法律作出合乎情势的解释，公共政策便可以借此“乘虚而入”。公共政策此时进入裁判过程只能以间接的方式借助最高人民法院的司法解释。有学者通过研究公共政策与刑法的关系，论证了“公共政策的解释论机能”，认为公共政策“作为刑法解释的重要工具，不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用，即公共政策具有指导刑事责任构成要件解释的功能”，以此来应对社会风险。(21) 事实上，其他部门法何尝不是如此。目前，世界各国对最高法院的社会功能和社会角色都有比较明确的定位，即超越具体纠纷的处理而向国家司法政策形成及规则之治转变，这主要是通过赋予最高法院统一行使法律解释权的途径来实现的。最高人民法院通过司法解释弥补法律漏洞时，其参考的依据之一便是公共政策以及由公共政策转化而来的司法政策。
3.应对社会的非正常状态
正如前文所言，由于法律的普适性与稳定性，立法者拟定的法律规范所针对的是常态下的社会关系；对于可预见的非常态社会关系，在立法技术上采用“但书”或例外条款进行特别对待。其内在理由为，任何一个法律规范在实践中的适用都需要满足一个隐含的理论前提，如果该前提假设不存在，则需要特殊问题特殊对待。比如，制定《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）所假设的理论前提有一部分就隐含在该法第1条当中。(22) 具体来讲，假设一：规范的破产程序（含“和解”和“重整”）能够保护债权人和债务人的合法权益，并能够维护社会主义市场经济秩序；假设二：法院有能力主导或控制破产程序；假设三：有人愿意向法院提出破产申请，等等。然而，在金融危机的背景下，受到宏观经济形势的影响，大量的企业虽然已经符合《破产法》第2条规定的破产条件，但由于破产成为群体性现象，该法适用的前提假设却不一定成立。这是因为：第一，规范的破产程序反而可能损害债权人和债务人的合法权益，进而导致整个市场经济的瘫痪；第二，法院不一定有能力主导和控制破产程序；第三，不一定有人愿意向法院提出破产申请。因而，失去适用前提的破产法自然无法应对社会的非正常状态。除金融危机外，非正常状态还经常出现在大规模侵权案件如“三鹿奶粉事件”中、涉民族问题和宗教问题的案件中、因国家政策转型引起的全国性案件中。当类似的非正常状态出现时，严格操作常态下的法律可能并不符合立法者的本意和良好预期，此时就需要求助于特定的公共政策。正如有学者提出的“裁判的政策标准”一样，“法律标准适用于大多数情况，而政策标准是特殊情况下的适用标准，是对逻辑标准的变通或者对于特殊情况的应对和反应”。(23) 此时，最高人民法院可以司法解释的方式，将公共政策内化到司法裁判中。
四、司法裁判在应对金融危机过程中的政策取舍
（一）金融危机对司法裁判过程提出的政策需求
在应对金融危机的过程中，法院扮演着什么样的角色？它到底能发挥多大的作用？正如2000年最高人民法院在部署进入21世纪后的工作中指出的：“人民法院作为国家审判机关，履行保障和服务经济发展的职能，主要是通过依法独立公正地行使审判权和执行权来实现的”。(24) 这是全国法院在保障和服务经济发展中对自身的基本定位。当下的金融危机虽然对我国经济产生了一些影响，应对金融危机的紧迫任务要求“全国上下一盘棋”，但更要防止各部门出现角色混乱。法院更需要重申自身定位，通过“独立公正地行使审判权和执行权”来为经济发展提供保障和服务。就金融危机对司法裁判的影响来看主要有两方面：一方面全国各级法院受理案件的总体数量激增。《最高人民法院工作报告》显示，从2002年到2007年，全国各级法院受理的民事案件数量每年都徘徊在500万件到550万件之间。然而，从2008年2月到2009年2月的一年时间里，法院受理的民事案件上升了约20％，增长的案件类型主要集中在借款合同、买卖合同、房地产、金融和劳动争议方面。其中劳动争议案件的上升幅度高达97％。另一方面，各种疑难案件和敏感案件出现的比例偏高，包括破产案件、集团诉讼、群体性诉讼、涉国家重点工程和重大项目诉讼、劳资纠纷、涉农纠纷、借贷纠纷、房地产纠纷以及执行难等问题。因而，最高人民法院通过司法解释落实公共政策时也应当围绕这些问题展开。
具而言之有三：第一，法院在司法实践中要对群体性纠纷保持高度警惕性。金融危机导致许多企业资金链断裂，引发一系列借贷纠纷和劳资纠纷。此类纠纷涉案人员众多，法院如处理不当容易引发社会不稳定。针对此类案件，法院必须考虑裁判的“社会效果”，将适当的公共政策引入裁判过程。第二，要慎重对待大规模的破产案件。企业破产涉及多方面问题，尤其是劳动密集型企业的破产可能导致大量工人失业，并进一步影响到失业家庭的生存，以及因大规模破产引发的宏观经济形势问题。第三，在执行过程中尤其要考虑“社会效果”，将公共政策引入裁判过程，防止因不适当的执行引发更严重的社会问题。
（二）公共政策进入裁判过程的绩效预测
1.公共政策进入裁判过程的成本分析
任何公共政策本质上都是资源配置方案。当决定公共政策是否应当进入裁判过程时，应当遵循科斯提倡的“社会效益最大化”准则，即“在对各种社会格局进行选择时，我们必须考虑各种社会格局的运行成本，以及转成一种新制度的成本”。(25) 具体来讲，公共政策进入裁判过程必须考虑的成本不仅包括公共政策的实施成本而且包括公共政策实施带来的后果，因为后者往往是难以预见的成本。以《破产意见》为例，最高人民法院通过该“意见”将“保增长、保民生、保稳定”（以下简称“三保”）政策引入破产案件的审理中。其第3条规定：“对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救”。该公共政策的目的是为了使濒临“死亡”的企业获得新生，防止破产所带来的巨大社会成本，包括工人失业、GDP下降、宏观经济环境恶化等。但问题是，公共政策开出的药方能否“药到病除”？由法院对企业进行“挽救”是否会引发其他额外的成本？实践中的重整无非包括资产重组、改变经营模式和引入新出资人等方式，而采取任何一种方式进行重整都需要新的成本支出，如何保证重整的收益大于成本？以引入新出资人为例，如何保证引入的是善良的出资人？如何防止出资人掏空该企业残余的优良资产后重新申请破产？我们不排除有良知的战略投资人出现，然而在金融危机的背景下，大量企业出现资金链断裂，大大提高了战略投资的风险。同时，为讨债而投资、为进行关联交易而投资、为诈骗而投资的现象发生的几率也将大大提高。如果引入的投资人掏空企业的优良资产后重新申请破产，这样不仅不利于“三保”政策的实现，而且还会引发额外的成本。因此，将公共政策引人裁判过程之前必须进行慎重的成本分析，只有那些能使“效益最大化”的公共政策才可以被引入裁判过程。
2.公共政策进入裁判过程引发的对策行为
公共政策进入裁判过程应当关注政策选择与人类行为之间的联系，它可以告诉我们，人们如何对新制度做出反应。(26) 与法律制度既有的权义结构相比，将公共政策引入裁判过程必将导致当事人权义结构的重新配置，从而引发对策行为。在金融危机的背景下，因制度设置不当引发的对策行为可能达到规避制度的效果，甚至可能引发意外后果。以广东省人民检察院出台的《关于帮助企业解困，促进企业发展，保障经济平稳较快增长的意见》为例，它要求：“查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件，要及时与主管部门或企业领导沟通，慎重选择办案时机，犯罪情节轻微的，酌情暂缓办理……对企业法定代表人、生产经营负责人和技术业务骨干，涉嫌一般犯罪的，在确保刑事诉讼顺利进行的前提下，可不采用拘留、逮捕等措施，全力维护企业正常的生产经营秩序”。此“意见”的出发点虽然是好的，但一出台便引发轩然大波。从公共政策进入裁判过程的角度，我们应当着重分析此举可能引发的对策行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第60—61条详细规定了逮捕和先行拘留的适用条件，从其具体内容看，主要是为了防止犯罪嫌疑人毁灭和伪造证据、串供或出现其他危险情况。广东省人民检察院的规定就为犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据、串通口供提供了制度空间。而且，企业高管的犯罪很大一部分属于经济犯罪，此类犯罪对侦查时机的高要求使得嫌疑人的对策行为更容易干扰案件的取证。另一方面，广东省人民检察院规定免于拘留、逮捕的目的是为了维持企业稳定，但“保稳定”的价值就一定高于追究犯罪的价值吗？更何况不执行拘留、逮捕就能保证企业稳定吗？换句话说，执行了拘留、逮捕就一定会造成不稳定吗？答案并不一定是肯定的。“经济学上的资源配置理论有助于丰富对违法行为的分析，对付违法行为的最优政策是资源最优配置的一部分。”(27) 因此，在追究犯罪的问题上也应当考虑公共政策的实施成本和收益，预期的“成本一收益”结构往往会被当事人的对策行为所规避甚至打破。一言以蔽之，将“三保”政策引入司法裁判之前，必须分析此举可能引发的对策行为以及对策行为对制度绩效的影响。
3.公共政策进入裁判过程对宏观经济的影响
在金融危机的背景下，众多公共政策都以扩大内需、拉动消费为目标。然而，此类公共政策措施是否能够得到实践的检验呢？以《执行意见》为例，其第6条规定：“对于因资金暂时短缺但仍处于正常生产经营状态、有发展前景的被执行企业，慎用查封、扣押、冻结等执行措施和罚款、拘留等强制措施”。制定该项规定的初衷是为了防止因强制执行给企业带来的额外负担。该项规定虽然具有相当的合理性和必要性，但只能作为权宜之计，不可长期适用，而且更要注意“度”的把握。从长远来看，如果法院在执行中总是“慎用强制措施”，势必影响宏观经济的运行。具体来讲，对债权人而言，“慎用强制措施”就意味着债权担保功能的减弱，从而降低债权人的安全预期，提高市场交易的风险。对于可交易、可不交易的情况，债务人更倾向于选择不交易来规避风险，此举将降低市场交易总量。另一方面，债权人为了保证交易安全，不得不搜集更多信息，从而详细评估债务人的偿债能力，此举大大增加了交易成本。对债务人而言，“慎用强制措施”在一定程度上能够维持企业的运转，但可能加大债务人的道德风险。因为债务人的还债能力可以分为高风险、低风险和处于中间状态这三类，如果法院长期慎用或不用强制措施，将会引发一部分处于高风险和中间状态的债务人产生依赖心理，并倾向于作出不还债的选择，从而提高违约的概率。因此，“慎用强制措施”只能作为应对金融危机的权宜之计，同时更要注意“度”的把握，长期适用可能导致市场交易量下降并鼓励市场主体的不诚信，从而影响宏观经济的运行。
注释：
① 参见张之库等：《最高法将出台九个规范性文件加强规范执行工作》，《人民法院报》2009年6月15日。
② 袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期。
③ 贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，《中国法学》2004年第3期。
④ 最高人民法院从1994年到2008年，分7批集中废止了171件司法解释。需要说明的是，2003年的《最高人民法院工作报告》显示，截至2003年最高人民法院已经废止了177件，再加上2008年废止的27件，一共是204件，其中可能包括最高人民法院零星废止的个别司法解释，但笔者在这里研究的只是7批集中废止的部分。
⑤ 参见谢宝红：《司法解释对社会转型的反应》，《法制与社会发展》2005年第4期。
⑥ 《最高人民法院关于废止1993年底以前发布的部分司法解释的通知》，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1/4/b96904b16c53cd5c8e83ee992536060e_0.html。
⑦ 《最高人民法院关于城市居民和资本家的城市房屋是否准许买卖的复函》。
⑧ 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。
⑨ 袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期。
⑩ 参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第2期。
(11) 参见孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第173页。
(12) 朱景文：《中国诉讼分流的数据分析》，《中国社会科学》2008年第3期。
(13) 参见［美］罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第135页。
(14)(15)(16) 转引自［美］罗格·I·鲁茨：《法律的“乌龙”：公共政策的意外后果》，刘芸译，《经济社会体制比较》2005年第2期。
(17) 应飞虎：《对免检制度的综合分析：坚持、放弃抑或改良？》，《中国法学》2008年第3期。
(18) 参见《最高人民法院关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/10/55/9058f44b0686e3e37b81e23ef0ffdd77_0.html；《最高人民法院关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/2/71/bb175b25f5f0817c59d0b1fd19415a61_0.html；肖扬：《全面推进人民法院的各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障——在全国高级法院院长会议上的讲话》，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/2/16/048b16069734d63726b6e750e88f4249_0.html。
(19)(20) 参见应飞虎：《权利倾斜配置研究》，《中国社会科学》2006年第3期。
(21) 参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
(22) 《中华人民共和国破产法》第1条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”
(23) 孔祥俊：《裁判的逻辑标准与政策标准》，《法律适用》2007年第9期。
(24) 《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/2/64/e278cc0baf1f4422401a7fbe47175f38_0.html。
(25) ［美］罗纳德·R·H·科斯：《社会成本问题》，刘守英等译，上海三联书店1994年版，第52页。
(26) 参见［美］阿兰·斯密德：《制度与行为经济学》，刘璨、吴水荣译，中国人民大学出版社2004年版，第27页。
(27) ［美］加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店1995年版，第103页。
标签：法律论文; 社会改革论文; 公共政策论文; 立法原则论文; 政策执行论文; 社会问题论文; 时政论文; 最高人民法院论文;