关于起草我国国际私法法典的几点想法，本文主要内容关键词为：国际私法论文,法典论文,几点论文,想法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1672-769X(2008)06-0003-10
我国有关冲突法(法律适用法)的规定始见于1985年颁布的《继承法》和《涉外经济合同法》。在1986年通过的我国《民法通则》中又专设了一个关于冲突法的第8章共9个条文。1987年与1988年在最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》中，增加关于如何适用这两个法律的20几项司法解释性意见，进一步扩大了我国法律适用法的调整范围。此后在相继出台的海商法、民用航空法、票据法、合同法等单行法中均设置有相关领域法律适用条文。由于1985年的“涉外经济合同法”因《合同法》的生效而废止，2007年最高人民法院又出台了一个《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，共12个条文。应该说，在条文的涉及的问题以及条文数量上均颇具规模。我国的司法或仲裁实践，在实行改革开放政策以后，随着涉外民事关系的不断发展，也为国际私法的运用，积累了大量的宝贵的经验。我国的国际私法教学与科研工作自1978年以后，也迅速得到了恢复，而且以很快的速度向前发展，在大学的法科教育中，国际私法一直占有主干课程的地位，从而使懂得乃至熟悉国际私法的人越来越多。现在全国能招收国际法硕士、博士研究生的法学院，每年均能向社会输送颇大数量的国际私法专门人才。因此，完全可以认为，只要全国人大常委会法制工作办公室将起草《中华人民共和国国际私法》的工作提上议事日程，在各方面的共同努力下，在总结已有成就的基础上，进一步吸取国外成功的经验，在可以预见的将来，是完全有可能拿出一个高质量的建议草案的。
为了使这一工作进行得更为顺利而富有成效，我们想就此说说自己对这一工作的若干想法或建议，或可帮助主持此项工作的机构得以获集思广益的效果，同时，也可引起学界对一些重要制度究应如何规定的思考和研究。
第一点：根据我们的考察，我们认为尽管在整个国际社会来说，20世纪下半叶起，国际私法的立法虽有了蓬勃的发展，但它在相当大的程度上，仍带有“学说法”的特点，它的体系的安排与范围的确定，它的各种制度的设计，它的指导理念的选择，都见仁见智，各有所取，亦各有所舍，优劣互见，从而几乎可以说，每一部即使是被我们肯定乃至称道的立法，都给“学说”留下了不同程度的活动空间。这主要是因它不是实体法，而是法律选择法——“间接法”所决定的。“间接法”的这个特征，造成了很难用某种确定的模式来解决所有那些复杂的问题。
例如，就国际私法所应包括的内容或构建的体系而言，在历史的最早期便曾从法则区别的角度，将全部法律区分为实体法与程序法，并认为程序法是只适用法院地法的，只有实体法才要解决“人法”、“物法”与“混合法”的域外适用的效力。而且一直发展到18世纪以后最早出现的国际私法成文法，包括经过1856年修订后的《希腊民法典》、1856年修订的《意大利民法典》，1890年的《日本民法典》……，都只涉及涉外民事法律适用的冲突法规则，且最多也仅10几条，20几条而已，都不涉及程序问题。而且属于总则内容的条文，亦不过三数条。这种在国际私法典的体系中应包括的内容在20世纪虽有突破，尤其到20世纪下半叶，一些国家新制定的国际私法已扩大到将涉外民事案件的管辖权与外国判决的承认与执行问题包括了进去，但仍有许多国家和地区不采这种作法。如台湾的2008修正案，日本2007年新法，澳门1996年民法典，韩国2001年修正案，越南1995年法，俄罗斯2002年法，白俄罗斯1999年法，奥地利1978年法，列支敦士登1996年法，路易斯安那州1991年法，澳大利亚1992年法均未与国际民事诉讼法一并在国际私法法中加以规定。
至于像识别、反致、先决问题、应适用法律的解释以及国际条约的适用、外国法的查明……究应是否必须在总则中加以反映，也都无一致的作法。请看下表(有规定的打√，无规定的打×)：
结论：a.在被抽样的(抽样缘由是这几国的有关规定在国际私法学界公认更为先进)7个国家中没有一个国家全部都规定了这7个问题的。比如规定了识别依据的只有2个国家，规定了反致的有6个国家，规定了先决问题的只有2个国家，规定了外国法的查明的只有4个国家，规定了“解释”的也只有3个国家，未规定条约适用的有4个国家。
但并不能据此得出结论：凡是没有规定上述任一个问题的国家便都是不承认、不解决这些未规定的问题的，相反，应当认为，不在法典中明确规定，无非是它们或认为相关问题较难确定一个一致适用的标准。或认为相关问题，宜交由司法部门，依实际情况，按有关的理论或学说去作出处理。
例如在规定了识别制度的两个国家中，突尼斯的规定为：“目的在于确定准据法之选择的冲突规则的识别，应依突尼斯法律上的分类进行，”；“为了识别之目的，在分析突尼斯法律中不存在的……各项因素时，应依各该因素所属国法律”、①“在识别过程中，应考虑到有关因素在各国法律中所属的不同类别及其在国际私法上的特性。”“属于国际条约范围的识别问题，应依据条约对有关问题所作的分类予以处理。”因而至少表明，它不但不要求识别(定性或分类)必得用法院地法(国际条约范围内的识别除外)，而且还要求法官充分考虑有关因素在相关国家法律体系中所归属的不同类别及其在国际私法上的特性。这后一要求无疑至少包括以下几个方面：首先，最初的识别得依法院地法；其次，如果识别对象所涉乃是突尼斯法律中不存在的制度或概念，得依各该相关因素所属国的法律；第三，识别不仅在确定对象是不是属于相关国家中的民法中的规则(如身份法还是财产法，物法还是债法……)，还得考虑它是否属于相关国家民法中的强行法，或直接适用的法，或行政法等等。这无疑又涉及国际私法学说或学理上的许多问题。
美国1971年第二次重述对识别的规定则与此存在很大的不同。其规定为：“(1)本重述中，识别问题涉及对法律概念术语的分类和解释。(2)对冲突法的概念和术语的定性和解释，除第8条规定(即反致)外，依法院地法。(3)对本地法(local law)的概念和术语分类和解释，依支配有关问题的法律”。这条规定虽然没有如突尼斯法上述规定的详尽明确，但毫无问题，它也包括了在识别中要把相关的外国法概念和术语归属到不同性质的法律族类中去，否则，识别的任务便没有完成。但不同的地方也是明显存在的。如重述只涉及“冲突法中的概念和术语”的识别和解释，要用法院地法，而突尼斯法则认为，不但对冲突法中的概念和术语的识别要依突尼斯法，只有在突尼斯法不存在的概念和术语，才得依其因素所属国法。而重述则表明但凡对属于实体法(local law)中的概念或术语则必须都得依所属州的法律观点进行定性与解释。
此外，在突尼斯法中，“识别”与“解释”是分属两条的，而美国重述则对识别、解释均作同义解释，都置于“识别”一条中。突尼斯却认为它们是两个不同的问题，故除在其第27条中对识别作了规定外，另又在其第33、34条对“解释”的规则作了规定，即：“对冲突规则指定的外国法的理解，应依照包含于其正式渊源中应适用的准则的整体含义进行”(第33条)；“法官在适用外国法律时，应一并适用该国对它的解释。”而且进一步称：(突尼斯)最高法院对外国法律的解释享有最终决定权(第34条)。
第二点：关于国际私法就涉外民事法律适用应不应当设立总的指导原则，以及如应设立，当以什么作总的指导原则？以及所设立的具有抽象定义的总的指导原则如何落实到立法与司法的具体实践中去的问题。应当说，它们的学说色彩就更为浓重了。甚至可以说它始终是国际私法学中未解决的问题。
各国的理论与司法实践虽都承认冲突规范的作用，是把相关争讼问题的法律适用分配给不同国家的立法管辖。但是如何来分配同一争讼问题的立法管辖权，传统上多依属地法则、属物法则、属人法则、行为法则来进行。但是什么是运用属地法则、属物法则的根据，什么是运用属人法则或行为法则的根据，也是交由各国相关的学说或司法实践来决定的。
20世纪中叶以后，在冲突规则的制度上，“最密切”、“最重要”、“最强”、“最实质的”联系的理论在萨维尼的“本座说”基础上，于学说与实践中，迅速取得主导的地位。但是，不采此原则来分配立法管辖权的，或只在某些领域或只在法无规定时采用此原则的仍旧存在。如在1998年颁布的《突尼斯国际私法典》中，它在其作为准据法确定“通则”的第26条则是这样来表述它的选法指导思想的：“对于涉外法律关系，法官应依据本法典所定规则确定应适用的准据法，本法典未规定相应规则的，法官将根据连结关系在法律上的不同类别客观地确定应适用的准据法”。竟只字不提“最密切联系”。
国际私法学说在国际上尤其在我国国际私法学界甚具影响的德国1986年和1999年的两部分国际私法立法中(一为“国际私法改革立法”；一为“非合同债权关系和物权的国际私法立法”)，也都未将“最密切联系”列为它们的总的指导原则，只是分别在前者的关于“契约之债”的第27条的第3款中规定：“如果与案件有关的一切因素集中某一国家，且该国不允许通过合同来违背其法律的，则当事人在选择外国的法律时，无论是否征得法院的许可，都不得违反该国法律的规定(强制规定)”。第28条“关于当事人未作选择时的法律适用”，通过5个条款，规定了适用“最密切联系的国家的法律”的问题。同时在1999年关于非合同债权和物权的国际私法立法中，于规定了通常情况下，不当得利、无因管理应适用的国家的法律之外，又通过第41条规定了“实质性更密切联系”的例外情况，即：(1)如果某一国法律比该法第38条关于不当得利应适用的法律以及比该法第34条第2款关于无因管理应适用的法律“存在实质性更密切的联系，可适用该国法律”，并且规定了在上述变通情况下，“实质性更密切联系”特别产生于哪些情况之下②。同时在关于物权的第43条款规定(对物的权利)，第44条规定(房地产侵权)，第45条款规定(运输工具)通常应适用的法律之外，通过第46条规定了具备“实质性更密切的联系”例外情况下应适用法律③。
可见，这明明白白的表示了到1989年和1999年，德国国际私法立法也未把“最密切联系”作为总的选择法律的指导原则。但这同时又并不能表明德国立法机构在制定这两部法律时，并无选择法律的总的指导原则，但可以肯定的是在这两个领域之外，其法律选择的指导思想应具有多种取向，绝非一个“最密切联系原则”可以概括得了的。
但是应当承认在当代立法中，明显以“最密切联系”作为总的指导原则的也不乏其例。
如早于突尼斯法的1978年奥地利国际私法，在第一条中就开宗明义地规定：“(1)与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。(2)本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则，(均)应认为体现了这一原则。”就是说，它的整部立法，无一例外地都是“最强联系原则”的应用。但令人遗憾的是，首先，它并未提出判断最强联系的标准。其次，综观该法典的其他除“结束条款”以外的共47个条文，并不能找到这些条文共同一致地体现出判断最强联系的标准或依据。第三，该法第5条更称自己的冲突规则指定的外国法是“包括了它的冲突法在内”的，这表明，奥地利接受“反致”，而且该条第二款还进一步规定应接受外国冲突法对第三国实体法的“转致”。它既接受反致，又接受转致，这还能说它的整部立法，“无一例外地”都体现了“最强联系原则”吗？
再说更早于奥地利法的1971年便倡导“最重要联系说”的美国学者里斯主持编纂的《美国冲突法第二次重述》，仔细加以考察，也不能说已经就他的主张在该重述中始终如一地加以贯彻并且提出了明确的判断何为有最重要的明确的标准。他在其第八条中也要求接受反致。但它在其第6条中规定：“1.法院除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。2.在无此规定时，与适用于选择法律的规则有关的因素”包括：(1)维持州际与国际体制的需要；(2)法院地法的相关政策；(3)利益有关州的相关政策以及在决定该特定争讼时那些相关州的政策；(4)对公正企望的保护；(5)特定领域的法律赖以建立的基本政策；(6)结果的确定性、可预见性、与一致性；(7)适用法律的易于认定与适用。”可见第6条所要求考虑的7个方面的问题中，国家的国际政策、法院地以及其他相关或有利益的地方的相关政策及有关利益便占了4条，而且都是十分抽象的，只有对公正期望的保护、结果的确定性、可预见性和一致性，以及应适用法律的易于认定3条才是比较具体的，而且几乎仍然是关于“司法上的政策”，故而颇有“政策”学派的口吻！
我们国家曾数十年受到法律虚无主义的侵害，因而要求不要“以政策代法”的呼声是十分强烈的。可就是参考美国这样法制很健全的国家，在国际私法领域，它的冲突性的选择原则，几乎在法无明文规定时，在很大程度上都得依相关的政策取向来作出决定。国际私法即使发展到了今天，要把像“指导原则”、“基本原则”这样的问题具体化到各项具体选法规则之中，仍然是一个尚待司法实践依据学说或学理去解决的问题。
更带有学说法特色的还在于1971美国冲突法重述在解释这个第6条时，进一步提出应从11个方面加以考虑，那就是：a.statutes directed to Choice of Law.b.intended range of application of statute.c.rationale d.needs of the interstate and international systems.e.releveant policies of the state of the forum.f.relevant polices of other interested states.g.protaction of justified expectations.h.basic policies underlying particular field of Law i.predicatability and uniformity of result.j.ease in the determination.k.reciprocity④。而且在美国，解决纯州际之间的法律冲突时，还要求受到“联邦宪法”中“充分诚意与信任条款”(The full faith and credit clauses)、“适当程序条款”(The due process clauses)、“优惠与豁免条款”(The privileges and immunities clauses)、“平等保护条款”(The equal protection clauses)等的限制。可见，如果简单地把美国第二个冲突法重述的基本原则，仅仅归结为“最重要联系原则”，那显然是很不够的。
在讨论最密切联系原则的问题时，我们还可以进一步讨论“特征履行说”的适用问题。因为目前国内对于这个问题似有失之过宽的理解。在1987年的瑞士国际私法典中，尽管在其第1编第3节“法律适用”的原则规定中，明确地说了：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律，联系并不密切，而与另一(国)法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律”；它的第19条也进一步规定：“当合法利益需要保护，并且诉讼显然与某外国法律存在非常密切的联系，而且有必要适用该项法律时，根据法律的立法旨意和法官的自由裁量权，可不适用本法指定的法律而适用该法律，”并不涉及“特征履行”，而是以“合法利益需要保护”作为最密切联系的判断标准。只是在该法第九编“债权”的第一节“合同”的第117条中才说：“对于合同所适用的法律，当事人未作选择时，则合同适用依可知情况与其有最密切联系的国家的法律”(第1款)；然后再说：“与合同有最密切联系国家，是指特征性义务履行人的习惯居所地国家，如果合同涉及业务或商务活动的，则指其营业机构所在地的国家”，并且随即规定了“赠与”、“财产使用”、“劳务”、“仓储”、“担保”等五种合同的“特征履行方”。因此，即使“特征履行说”可以作为判断与合同最密切联系一方的法律的标准，也不能把它作为判断一切合同有最密切联系的标准。⑤
就目前的发展情况来看，最密切(重要)联系原则，虽对法律选择有更为普遍的指导意义，但其他如历史上出现过的“法律关系重心说”，“结果导向说”，“重要连结因素更为集中的地方说”，“特殊利益保护说”……等等，它们不但都起着最密切联系原则“具体落实到选法过程的参照标准的作用，而且我们乃至还得以更宽阔的视野，把国际私法史上曾出现过那些具有代表性的“学说”都纳入选择法律时可加采用的指导依据。我们从1984年起在归纳与解析法律选择的7种方法时，便曾强调地指出过，这7种方法，都“是可供利用的方法”。由于客观情况错综复杂，而且涉外民法关系也在不断发展变化，国际私法的历史已经证明，许多学者试图设计出某一种法律选择的方法或指导原则，并适用它去解决国际私法中碰到的一切问题，是没有一个取得成功的”。“历史还证明，过去那种对各种法律关系都只分别采用一个连结点来指导准据法的作法，也因新的复杂情况的出现而不断被打破。现实的民事关系是复杂多样的，以至必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素”，乃至还得留下必要的让学说活动的空间“才不致使法院在处理涉外民事案件时，感到束手无策或迷失方向”(见《国际私法(冲突法篇)》1987年第1版第164页)。而这个议论本身也就是一种学说上的阐述。
国际私法的法律适用部分的总则中出现的这种种差异与复杂的情况，应该说基本上都是由于它具有“间接法”的特质所决定的。但是法律的重要特质，应该表现在结果的可预期性、确定性和一致性上。这对于作为“间接法”的法律适用法也当不应例外。因而目前出现的一个重要取向，就是除要求冲突法在追求冲突正义或立法管辖权分配上的正义的同时，要求进一步兼顾“实质(实体)正义”的重要动因。而要做到这一点，除了尽可能在属地法则、属物法则、属人法则及行为法则上尽可能采取国际上通行的作法之外，那就是在法典的编制上，把一些实践中较难处理的问题，作较为灵活的规定，如增加可替代的连结点的规则，适当增加附有免予适用条款的规则，增加含有灵活性连结点的规则，同时也可附加允许采用临时方法的规则等。
同时，对我们尚未深加研究、难有一致看法的问题与制度，不如暂缓纳入成文法典之中，更多地给学说、学理、实践……去进一步研究、探索。
从目前已见到的各国成文法典、判例的整理，以及理论与实践的重述来看，它们之间的繁简详略，差别是很大的。就任何一个国家的涉外民事问题的法律适用规则来看，即使如美国的重述，多达400余条，但已有案例支撑的究竟占其中多大的比例？在我们翻译出版的《戴西与莫里斯冲突法》中，它也多处表明，“规则虽已提出，却暂无判例支撑”。也就是说，即使在规定上片面追求其全面、详尽，也并不表明它条条是有的放矢，仍只不过是一种学术思想上的考虑而已。反过来看，在20世纪后半叶公布的新国际私法中，也有如突尼斯的70多条(还包括属于司法管辖权与外判承认与执行及国家豁免的24条)、奥地利的亦仅40余条，德国的两部改革法加起来实质性条文，也不过50多条。没有规定的问题应该说都还是不在少数的。那么没有规定的问题，如果在这些国家涉讼，他们的司法机构无疑是利用学说、学理去解决的。民事问题与刑事问题不同，后者是必须适用“罪刑法定”原则的，而前者，至少西方法治国家中，是不会允许以法无明文规定而拒绝审理裁判的。
这大体上就是我们在这里主张采用“成熟一条，规定一条”的原则，凡不成熟的、争论尚多的不妨给学说法留下活动的空间的主要理由。
第三点：建议在清点和检查我国已有法律适用法的规定基础上，进行新草案的起草、说明和论证。因为法律是讲究稳定性、连贯性的，立法工作是极其严肃的工作，不可今日一法，明日一法，更不可动不动推倒重来，自己否定自己。
我国国际私法的立法，始于1986年通过的《民法通则》，该通则第八章“涉外民事关系的法律适用”共9条规定(即第142—150条)；1988年在《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》中又提出了18条试行意见(即其第七部分的178—195条)。1985年制定的《涉外经济合同法》设有3条(即第4—6条)冲突法的规定，随后于1987年最高人民法院又出台了《关于适用<涉外经济合同法>若干问题》的解答，共6条21款，其中，属于冲突法的占1条共11款。1985年《中华人民共和国继承法》第36条对涉外继承作了3款规定，1991年《中华人民共和国收养法》中的第21条对外国人在中国收养儿童的条件及程序问题作了3款规定(要求适用中国该收养法)；1999年《中华人民共和国合同法》第125条关于涉外合同法律适用的共2款规定；1995年《中华人民共和国票据法》的第5章“涉外票据的法律适用”共8条规定(即第94—101条)；1992年《中华人民共和国海商法》第14章“涉外关系的法律适用”共9条规定(即268—276条)；1995年的《中华人民共和国民用航空法》的第14章《涉外关系的法律适用》共7条规定(即第184—190条)等。由于《涉外经济合同法》已于1999年制定的《合同法》而失效，最高人民法院复于2007年出台一个《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，共12条26款。
上述各项现有国际私法方面的条文或司法解释已涉及的内容，分别涵盖：
1.属于国际私法总则的有：
(1)涉外民事关系的法律适用的法律，包括中华人民共和国缔结或参加的国际条约和国际惯例的适用(民通第142条)；
(2)适用外国法或国际惯例不得违反中华人民共和国公共利益(即公共秩序)(民通第150条)；
(3)民事关系何为“涉外”判定的依据(民通解释之178项)；
(4)法律规避的防止(民通解释之194项)；
(5)外国法查明的方法以及不能查明时的法律适用(民通解释之193项)；
(6)区际冲突之法律适用(民通解释之192项)；
(7)涉外民事关系的诉讼时效(民通解释之195项)。
2.属于国际私法分则的有：
(1)中国公民定居国外的民事行为能力适用定居国法律(民通第143条)；
(2)不动产所有权的适用物之所在地法律(民通第144条)；
(3)涉外合同适用当事人选择的法律，但另有规定的除外。未作选择的，适用最密切联系的法律(民通第145条)；
(4)侵权行为适用侵权行为地法律。双方国籍或住所同在一国的适用该国的法律。对发生于中国之外并不被中国法认为侵权的，不得作侵权处理(民通第146条)；
侵权行为地包括行为发生地与结果发生地，如果二者法律不一致可选择其一适用(最高院意见之第187)；
(5)中国公民与外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用法院地法(民通第149条)；
(6)扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律(民通第148条)；
(7)遗产的法定继承，动产适用被继承人住所地法；不动产适用物之所在地法(民通第149条)；
(8)定居国外的我国公民在中国境内的民事行为能力，适用中国法；在定居国所为的，适用定居国法(最高院意见之第179条)；
(9)外国人在我国为民事行为，依其属人法不具备行为能力，而依我国法有行为能力，认定有行为能力(最高院意见之第180条)；
(10)无国籍人民事行为能力适用定居国或行为地法(最高院意见之181条)；
(11)有多重国籍之外国人以与之有最密切联系的外国法为其本国法(最高院意见之182条)；
(12)当事人住所不明或不能确定者，以经常居住地为住所(最高院第183条)；
(13)外国法人以其注册地国法为其本国法，并依此定其行为能力，但在我国境内为民事行为，必须符合我国法律(最高院意见之第184条)；
(14)当事人营业所积极冲突的，依最密切联系之营业所；无营业所的，以其住所或经常居住地为准(最高院意见之第185条)；
(15)土地及附着于土地的建筑物及其他定着物建筑物的固定附属设备为不动产。不动产所有权、买卖、租赁、抵押、使用等，适用物之所在地法(最高院意见之第186条)；
(16)2006年最高人民法院发布的涉外民商事合同法律适用的共11条规定，内容涉及：
关于在涉外民商事合同纠纷法律适用拒绝反致的规定(最高院2007年新规定之第1条)；
关于合同争议涵盖哪些方面的规定(最高院2007年新规定之第2条)；
关于当事人选择或变更选择合同应适用的法律应明示作出的规定(最高院2007年新规定之第3条)；
关于当事人未明示选择合同应适用的国家的法律，但在庭审终结前双方均援同某一国或地区的法律并且未提出法律适用异议的，视为已就合同应适用该法律达成一致的规定(最高院2007年新规定之第4条)；
关于当事人无上述第3、4条规定的情事，适用最密切联系国家法律，并对17种合同依特征履行确定了何为最密切的联系之法律；以及如上述合同明显与另一国家或地区有更密切的联系，可改而适用该另一国法律之例外规定(最高院2007年新规定之第5条)；
关于禁止规避中国法律以及如有发生得适用中国法律之规定(最高院2007年新规定之第6条)；
关于公序之规定(最高院2007年新规定之第7条)；
关于在中国履行的8种合同必须适用中国法律的规定(最高院2007年新规定之第8条)；
关于当事人选择或变更选择合同争议应适用外国法律时应由当事人负责提供与证明该外国法的规定；人民法院依最密切的联系原则确定应适用外国法时，既可依职权，亦可责令当事人查明或提供该外国法的规定；关于人民法院通过适当途径仍“不能查明该外国法的，可以适用中国法律的规定”(最高院2007年新规定之第9条)；
关于当事人对查明的外国法律内容经质证无异议的，人民法院应予确认，当事人有异议的，由人民法院审查认定的规定(最高院2007年新规定之第10条)；
关于涉港、涉澳民商事合同的法律适用参照本法的规定(最高院2007年新规定之第11条)；
关于终止以前发布的与本规定不一致的规定的效力的规定(最高院2007年新规定之第12条)。
(17)我国受理的涉外离婚案件是否准许以及准许离婚时财产分割的应适用我国法律，以及婚姻是否有效适用婚姻缔结地法的规定(最高院关于实施民通意见之第188条)；
(18)父母子女、夫妻及其他有扶养关系的人之间的扶养适用与被扶养人的有最密切联系的法律以及扶养双方当事人有共同的国籍、住所以及用于供养的财产所在国的法律，均可认为此种有密切联系的法律的规定(最高院意见之第189条)；
(19)外国在中国收养子女得适用中国收养法(1991年)的规定(收养法第21条)；
(20)监护的设立、变更与终止适用被监护人本国法，但被监护人在我国的适用我国法律(民通解释第190)；
(21)外国人在我国境内死亡后留在我国境内的无人继承财产，除另有条约外，得适用我国法律(民通解释第191条)。
此外，尚有中华人民共和国1992年海商法的9条国际私法规定，1995年票据法中的8条规定，民用航空法中的7条规定。但其中有的是完全重复《民法通则》的，有的是互相重复的。可以删除这些重复性的规定，并进一步将这3个法律中的国际私法规定分别概括收进物权(财产权)、合同和侵权的法律适用中去，是完全易行的。2007年最高院出台的前述涉外民商事合同纠纷法律适用的11条规定，除了重复总则中的各条规定可加删除外，在起草新法典的时候需要重新加以思考的问题可能更多一些。
但总的来说，前面归纳出来的规定涉外民事法律适用的规定，已大体覆盖了各个基本的方面。
此外，中国国际私法学会经多年的努力研究，推敲，也在2000年出版了附有英译文的《中华人民共和国国际私法示范法》，其内容除去关于司法管辖权与外国判决的承认与执行等方面的内容，涉及涉外民事关系法律适用的条文也有90多条，覆盖了广泛的重要民商事关系。
不论早先这些官方的立法或司法解释或民间示范法的立法建议，因受当事者或当时群体认识水平的限制，存在这样那样的缺陷或不足，但即使在现在看来，可以直接采用或加以适当修改后即可改纳入未来的建议稿中的条文，应该还是不少的，并非必须全部推倒重来。在着手起草新的国际私法建议草案时，我们认为必须采取要加科学的态度，逐一比较其他国家的相关条文，进而再决定我们自己的取舍。这样既可提高我国国际私法学术与实践方面的普遍素养，也可提高新设草案的科学性。例如：在新法的首部，是否有必要一一列举哪些为“涉外因素”就是值得注意的问题。2000年出版的《示范法》第2条曾采用这一模式，在新近有关单位提出的建议稿中也采用了这样的设计⑥。但考察我们现在已有几十个国家或地区的国际私法，唯一作这种规定的是越南1995年民法典第826条。它规定为：“本法所规定的涉外民事关系，是指一方当事人为外国自然人或法人，或者法律事实产生、变更、或消灭于外国，或财产的标的位于外国的民事关系。”(按：该条疑译文有错)。
对一个案件是否真正构成一个涉及外国法的效力的案件，绝非只需比照教科书对何为涉外因素的标准，简单地对号入座即可决定，而是还得看它是否因为这种外国因素而使它与外国产生了“重要的联系”，从而导致相关当事人可据而主张他依该有重要联系的国家的法律所享有的权利。例如美国1971年《冲突法重述》的第1条、第2条都一再强调指出：冲突性是确定……可能与一个以上国家有着重要联系(significant relationship)的案件应如何适用法律的一整套制度⑦。奥地利国际私法的第1条也含有这样的意思。其他一些国家则要求存在“实质的”(substantial)联系，而substantial在汉译中本也可译为“坚固的”、“重要的”。因为如果一个案件仅仅只有如教科书上所列举的各种涉外因素之一或二项，而且不具重要的法律意义；则或者当事人并不欲寻因这种不重要的，或带有偶然性的“涉外因素”而主张国际私法上的保护，或者法院也并不认为它有了某一外国因素就一定涉及外国法的效力，那就都不会考虑法律适用上的冲突和选择外国法的问题。比如说如果两个中国人在法国旅游中因发生斗殴而致另一方轻伤或受辱，引起侵权之诉，如果向法国法院提起，它很可能认为这是一起与法国无关的案件而不予受理，而在返回中国后向中国法院起诉，中国法院很可能会认为这完全是一个内国案件，根本不会去考虑法国法有什么规定。我们还可以假定；如果两个中国人在法国旅游过程中，签订了一份回中国以后在中国履行的合同，如果他们因合同发生争议在国内提起诉讼，法院便会据此“涉外因素”而必须运用冲突规范来解决问题吗？
又如从1986年的民法通则起，我们就一再规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。但如我们仔细核查已有中文译本的几十个其他国家或地区的冲突法，情况却大不相同：真正规定可适用国际惯例的，只有蒙古(1994)、越南(1995)、朝鲜(1995)、哈萨克斯坦(2000)、白俄罗斯(1999)。其他不作这样规定的国家或地区，至少有我国台湾地区、澳门地区、日本⑧、泰国、韩国(2001)、约旦、阿联酋、土耳其、埃及、塞内加尔、布隆迪、突尼斯、前捷先斯洛伐克、波兰(1966)、前车德、前南斯拉夫(1982)、匈牙利(1979)、罗马尼亚(1992)、德国、意大利(1995)、葡萄牙(1996)、奥地利(1978)、英格兰、瑞士(1987)、列支登士敦(1996)、美国1971年重述、秘鲁(1981)、路易斯安那州(1991)、魁北克省(1991)、委内瑞拉(1998)、澳大利亚(1992)。像对这样的问题，从比较法的角度出发，采取“从众”的实践，似乎在理论及可行性上更说得通一些。
对我国国际私法(法律适用法)的规模和体例，我们主张，控制在60～70个条文范围以内，不宜片面追求条文的数量；体例则仍分设总则、分则及附则三个部分。在内容上，宜尽可能浓缩、概括一些，不宜规定得过细、过繁。在总的指导思想上，建议能做一些新的反映目前时代进步的规定或要求。具体的初步的设计如下：
一、总则
(具体条文的措辞当另行专门设计)
1.(1)本法适用的对象与作用。
(2)对受中国加入的国际条约适用对象的事项得适用条约。
2.关于对反致是否接受或不接受或仅在有限范围内接受的规定。
3.区际冲突的解决。
4.在本法无规定时的法律选择的指导理念建议设定为(我们倾向于以以下五点为选法标准)：
(1)基本人权的保护；
(2)国际民(商)事关系在平等、互利、协调基础上的开展；
(3)最密切联系的原则；
(4)实体正义的需要；
(5)司法程序的便捷与有效。
5.识别及对外国法的解释的基本规则。
6.先决(或附随)问题的法律适用。
7.法律规避的防止。
8.外国法的查明与适用。
9.自然人属人法及自然人国籍或住所积极冲突与消极冲突的解决。
10.法人国籍与住所的确定及法人属人法。
二、分则
(一)关于人的
1.自然人行为能力有关问题。
2.代理。
3.监护与保佐。
4.法人属人法的适用范围。
(二)关于财产的
(民用航空器、船舶、知识产权、有价证券等可分别归入以下不同权利类型如财产法、合同法、侵权法等集中处理)
1.不动产物权。
2.一般动产物权。
3.权利财产。
(三)关于合同的
1.意思自治原则(最高院2007年关于合同选法规定的“视为”一条不一定允当)。
2.特征履行的适用(如最高院2007年关于合同法律适用的规定最后规定的只准适用中国的合同，可依此概括为以一个条文解决，而不用另设8款)，及依特征履行有必要单另规定的若干种(不宜过多)合同。
3.当事人选择的法律不具有排除应适用于该合同的有关国家强行法的效力。
4.合同准据法的适用范围。
(四)关于法定之债
1.不当得利。
2.无因管理。
3.侵权行为：
(a)侵权行为地的确定；
(b)最密切联系、或最有利益需要保护原则的适用。
4.几种特殊侵权行为(包括民航、船舶侵权)。
(五)关于婚姻亲属的
1.结婚与离婚的条件与效力。
2.夫妻财产制。
3.子女的婚生、准正。
4.收养。
5.亲属间的抚养关系。
(六)关于遗嘱与继承的
1.遗嘱。
2.法定继承。
3.无人继承财产的归属。
第四点：最后，我们特别建议在这次起草过程中，应当动员全国国际私法各界的力量，组织更多的学人与从事涉外司法与仲裁研究的人直接加入修订工作，努力去搜集我国司法与仲裁工作处理涉外民商事案件的宝贵判例，广泛听取并采纳各方面的意见，切忌少数人闭门造车，既不重视运用比较法的方法，也不广泛收集学界及实务部门的不同意见，武断行事。
注释：
①国内现有译稿，此条用词的意义不太明确。
②……特别产生于：A.有关债权关系的当事人之间的特定法律关系或事实关系；或B.……(在)法律事件发生时当事人在同一国家拥有经常居所……。
③该条规定：如果存在比第43～45条所规定的法律具有更加密切联系的另一国法律，则适用该国法律。
④我们认为，法律是必然有其价值取向的，乃至可以说它也有其追求的社会目的的，冲突法或称国际私法亦概莫能外，假如里斯所提的前述第6条的7项要求和此处介绍的11个方面的考虑，不是纸上谈兵，那么我们早先曾提出国际私法应以构建国际民商新秩序为自己的目标，亦当全非虚妄之谈。
⑤在我们国家，于相关立法或司法解释中，对适用特征履行方的法律的合同种类，可说是在不断增加之中。请对比最高法院对1995年涉外经济合同法的解释和它在2007年关于涉外民商事合同法律适用的“规定”。
⑥该稿称：“有下列情形之一的，为涉外民事关系：(一)民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；(二)民事关系一方的住所，经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外；(三)民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。”
⑦其第1条为“世界……由拥有领土的国家组成，其法律制度彼此独立，相互差异，事件与交易的发生，问题的产生，可能与一个以上的国家具有重要联系，因而需要有一整套特别的规则和方法加以调整和确定”。其第二条为：“冲突法……确定对有关事件可能与一个以上国家具有重要联系这一事实赋予何种效力”。
⑧日本及个别阿拉伯国家的立法，均规定可适用习惯，但它们都是指“物权适用物之所在地法……”这类规则。尽管大多数学者都不承认已有普通约束力的这类肯定的冲突法规则。