部门法理论革新论，本文主要内容关键词为：法理论文,部门论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF01文献标识码： A 文章编号：1000-2804（2007）04-0099-08
经济法、环境保护法、劳动与社会保障法等一批新兴部门法的产生和发展是20世纪以来法学领域出现的最重大的事件之一。长期以来，学者们围绕着经济法是不是一个独立部门法而展开了激烈的论战。尽管有学者主张不应仅仅从部门法的角度来认识经济法，而应从学科角度、从方法论世界观角度、从法制度、法现象角度来认识经济法，但是长期以来我国法理学界关于法律规范、部门法以及法律体系的理论被我国法学界统一接受，且在今后一个很长的时期都不会有大的改变，故认识新兴部门法还得从部门法角度入手才具有最大的说服力和广泛的被接受性。同时“要真正理清经济法和行政法之间的区别，还是要从部门法划分的理论入手”[1]。由于部门法的划分归根到底还是一个法的分类问题，所以部门法之争必须由对众多法律规范进行分类的部门法理论加以解决。因此，一味地只从学科角度、从方法论世界观角度、从法制度和法现象角度来认识新兴部门法则难免有舍本逐末之嫌。
（一）传统部门法理论之悖谬新探
传统部门法理论以法律规范作为法的基本构成元素，把同类法律规范的总称称为部门法，把按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的法律规范的整体称之为法律体系。下面笔者就谈谈这一理论的不完善、不科学之处。
传统部门法理论以法律规范作为法的基本要素极尽严谨之能事——每一法律规范在逻辑上都由行为模式和相应的法律后果组成，无论是立法者、执法者亦或是守法者都可以从一个完整的法律规范预测人们的行为及其相应后果，但遗憾的是，法律规范在现实生活中并没有被完整明确地表述于人们的面前，作为内容的法律规范往往被作为形式的法律条文加以表述，这样就形成了内容和形式两套并行的体系，即一边是作为法的内容的法律规范——部门法——法律体系，另一边是作为法内容的表现形式的法律条文——规范性法律文件——规范性法律文件体系。实践中，法律规范被法律条文所表述的情形主要有如下几种：“1、一个完整的法律规范由数个法律条文来表述；2、法律规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；3、一个法律条文表述不同的法律规范；4、法律条文仅规定法律规范的某个要素或若干要素。”[2] 由此可见，部门法仅观念地存在于人们的逻辑思维中，而规范性法律文件则具体地表现为各种文本摆在了我们的面前。这样，法的内容与作为内容的表现形式出现了异化，部门法与作为部门法表现形式的规范性法律文件出现了异化，这给立法、教学科研、执法、司法都带来了极大的麻烦。
部门法理论总是强调法律规范与法律条文的差异，强调部门法与规范性法律文件的区别，却往往忽视了它们之间的统一性和对应性，从而使得逻辑与文本、理论与现实相脱节。其实部门法理论首先就是用来指导立法的，作为内容的同一类法律规范就应该被作为表现形式的同一个或同一类规范性法律文件所表述，它们之间应该是一一对应的关系。可法学界总是强调部门法要从数个规范性法律文件，包括从不同性质的数个规范性法律文件中去寻找其规范，以拼凑其部门。可这样一来，我们不免要问，立法者制定规范性法律文件时的指导思想是什么？立法者为何将本属于表现同一类法律规范内容的法律条文规定在不同的规范性法律文件中，甚至规定在不同性质的规范性法律文件中？答案也许只有一个，那就是我们固有的部门法理论已经丧失了指导立法的应有作用，而纯粹蜕变为法学家一厢情愿的自说自话，因为立法者没有在立法时完整地考虑法律规范的行为模式和法律后果部分，没有将其统一地规定在同一或同类性质的数个规范性法律文件中，这才有部门法经常要从数个规范性法律文件，包括从不同性质的数个规范性法律文件中去寻找其规范，以拼凑其部门的现象存在。由此可见，立法者没有按照法条的部门法归属来立法，立法者制定的行为规则也残缺不全，传统部门法理论也没有能够成为指导立法的基本理论，如再不革新，其存在意义已是微乎其微。
对此，史际春先生曾指出：“每个部门法都要到数万个法律法规中去寻找其规范，以拼凑其部门，如此精确之理论，于法制实践乃至理论本身又何益之有？”[3] 137理论界和立法界的分道扬镳在一定程度上浪费着国家的人力资源，影响着整个的法学教育和法制建设。“部门法理论凭空制造了部门法体系这一概念，企图脱离规范性文件和应用法学学科讨论法学体系、脱离法条讨论‘法律规范’，实际上却没有做到，也不可能做到。”[4]
另外，由于理论与实践、部门法与规范性法律文件的过于脱节但又相互干扰，由于部门法理论的过于抽象，人们的认识往往容易陷入误区，特别是容易张冠李戴。譬如，好多法科学生在实际学习研究法律的过程中，总是试图将作为法内容的表现形式的某一规范性法律文件归于某一部门法当中，或总是试图将某一法律条文归入到某一部门法之中，结果总是乌烟瘴气的烦恼。这种烦恼也并非完全由主观产生，学生们看到的活生生的文本都是由法条构成的，则他们会很自然地问起该法条或该规范性法律文件属于哪一部门法范畴，而我们好多法学家也老是强调部门法要到数个法律法规中去寻找其规范，可见以上认识与人的思维路径是吻合的。不过，正确的问法应该是该法律条文所反映的法律规范属于哪一部门法范畴，部门法要到数个法律法规中去寻找表现同一类法律规范的法律条文，即要寻找自己的影子而非自身，因为法律法规属于法的表现形式范畴，部门法属于法的实体内容范畴，部门法到数个法律法规中去寻找其规范犹如到海底去捞月，是永远也找不到的。由此可见，传统部门法理论给人们学习和运用法律设置了人为的障碍，即重视了逻辑，却忽略了文本和实践，且带来了不必要的思维偏常和混乱，有把简单问题复杂化的倾向。
更为关键的是，传统部门法理论导致了法的形式不能有效表达法的内容，同时也为人们认识现实立法的规律制造了烟雾弹。传统部门法理论已不能有效地指导立法，但因为毕竟存在着这样一个理论，法学家研究立法规律和革新立法理论的注意力就被转移了，其结果就是截至目前我国还缺乏一套能切实指导立法工作的法的分类理论。
传统部门法理论把调整同一类社会关系的法律规范的总称叫着部门法，显然传统部门法理论是以社会关系作为法的调整对象的，可这一点也日益受到新兴部门法的严峻挑战。什么是社会关系？法是调整社会关系的还是调整人们的行为的？有些学者曾提出过行为—关系范式，并认为行为背后必然体现着某种社会关系，如果硬要将二者区分开来则未免有点太学究气了。不过，环境法的问世及人们在调整对象上的论争使得法的调整对象理论的革新变得刻不容缓。
社会关系一般是指人们在共同活动的过程中彼此间结成的关系[5]，是人与人之间的联系。传统部门理论认为法律仅是以社会关系作为调整对象的，然而环境法的问世却要求将人与自然关系也作为法的调整对象，但这又与传统部门法理论相左。为此，环境法学界在环境法的调整对象问题上展开了激烈的论战。当前学术界对此问题主要存在着两种对立的观点：传统观点认为客体不能够享有权利和承担义务，环境法只调整主体与主体之间的关系，不调整主体与客体之间的关系。作为主体的人与作为客体的自然之间确实有联系，但这种联系是处理人与人关系时所附带的关系，仅仅起中介作用，不是法律意义上的联系[6]。故环境法不能调整人与自然的关系。而调整论则主张环境资源法律关系是指由法律行为（包括行为状态）形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间的人与人关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的人与自然的关系[7]。
以上两种对立观点的出现是由于对“关系”理解的错位和部门法的调整对象理论本身存在缺陷所致。持传统观点的人认为关系就是主体与主体之间的联系，而持新观点的人则认为关系既包括主体与主体之间的联系，也包括主体与客体之间的联系。同时，对于法律部门的划分具有决定意义的是法的调整对象所包含的具体社会经济内容的差异，而不再是决定法律调整手段差异的社会关系之抽象性质的不同[3] 131。传统部门法理论坚持以社会关系作为法的调整对象的观点是出现上述分歧的主要原因。其实，环境法就是解决人与自然矛盾和人与人之间矛盾的一个新兴部门法，其中解决人与自然矛盾是环境法存在的根本性目的，而解决人与人之间的矛盾则是环境法的派生目的或者只是为实现其根本目的而采用的一种手段。故此，环境法理应以调整人与自然关系为归宿，以调整人与人之间的关系为手段[8]。由于传统部门法理论日益陷入形而上学的泥坑而不能自拔，要确立环境法调整人与自然关系的理念就须对法律调整对象理论革新。
毫无疑问，部门法理论是为了按照调整社会关系的性质不同对众多的法律规范进行划分研究而提出的，故它也应该满足逻辑学中的概念划分原则，可传统部门法理论却有好多不符合概念划分原则的地方。划分是揭示概念外延的逻辑方法。划分的实质是把属概念的外延按一定标准分为若干种概念。传统部门法划分的属概念就是所有法律规范的总称，种概念就是同类法律规范的总称。标准就是法律规范所调整的同一类社会关系。划分由划分的母项、子项、标准组成。被划分的概念叫做划分的母项，划分后获得的概念叫做划分的子项。由此可见，所有法律规范的总称就是划分的母项，部门法就是划分的子项。
另外，划分还要遵循特殊的规则。一般来讲，划分首先必须遵循相应相称的原则。所谓相应相称是指划分以后诸子项外延的总和必须等于母项的外延，当前部门法划分理论都将国际法规范排除于划分的母项之外，这就使得部门法的划分尚不能成为对全部现行法进行分类的一种方法，因而还欠广泛的代表性和普适性。
其次，要坚持划分必须按同一标准进行，且每次划分都要求将同一个标准贯彻到底，最好是一次划分到底的原则。这一原则在部门法的划分中是最难贯彻的，试详论之。传统部门法理论将调整的是否是同一社会关系作为部门法划分的标准，但何为同一类社会关系这又是一个比较模糊而容易引起误解的概念。我们无法弄清楚需要法调整的社会关系的总和到底有多少，一是社会关系在日渐地增多，法律的调整对象是一个开放的体系；二是由于社会科学的模糊性，即就是一定时期一定国家的作为全集的法律调整对象即社会关系总体人们也难以很好地把握。其次就是传统部门法理论很难找出或者说根本找不出划分同一类社会关系的标准，“何谓社会关系？它是一个社会中经济、政治等等各方面关系的总和，是十分复杂，且互相交叉的多层次主体的结构。而传统理论将其平面化，用同一种方法将其分割，并在此基础上建立相对应的边缘清晰的法律部门。实际上，这是很难做到的。因为，一方面，在现实社会中，几乎不存在只形成单一性质的社会关系的活动，人们的同一种活动形成的社会关系可以从不同的角度抽象出多种不同的性质。”[9] 故同类社会关系中的“同类”并不好把握。就以目前划分出的同一类社会关系来看，大都具有交叉重叠性和相对性的特征。譬如，宪法关系、犯罪与刑罚关系实际上包含了绝大部分由法律所调整的社会关系。仔细研究一下我们就不难发现对于财产关系、人身关系和其他关系的侵犯程度严重一点，一般就都归于刑法的调整范畴。故所谓的犯罪与刑罚关系实际上可以还原为“被严重地侵犯了的所有由法律所调整的社会关系”。诚如有学者指出：“刑法调整广泛的社会关系，如果不以其调整方法为部门法的划分标准，刑法难以成为一个独立的法律部门。实质上，以调整方法作为法律体系的标准，无非是想迁就刑法的需要而提出的标准。”[10] 所谓宪法关系实际上可以还原为所有由法律所调整的重大的社会关系，由此可见，无论是宪法关系，还是犯罪与刑罚关系，都是多种社会关系的集合体，它们作为同一类社会关系仅具有相对性。此外，作为同一类社会关系的经济关系却被宪法、刑法、行政法、民法、经济法等多个部门法所调整。最后，宪法关系、犯罪与刑罚关系同其他部门法调整的社会关系也存在着一定的交叉，如宪法、刑法和民法都要对平等主体之间的私有财产关系进行保护，尽管各法保护的方法和力度不同，但从保护的都是平等主体之间的私有财产关系这个角度来看，则这三法的调整对象之间存在着交叉。由于调整对象本身相互交叉，作为划分结果的部门法必然也存在着交叉。“部门法理论在划分标准方面的缺陷表现在划分标准的非独立性和非全集性。无论是调整对象还是调整方法，都缺乏独立性和全集性。”[4] 由此观之，传统部门法理论仅以调整对象和调整方法作为区分同类社会关系和部门法划分的标准是远远不够的，即其划分标准本身就不“标准”。
另外，每次划分都要求将同一个标准贯彻到底，可在部门法的划分中，这一点也是很难落实的。譬如民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。那么该划分标准是以主体的平等与否以及财产关系、人身关系及其他社会关系作为划分标准的，可这一划分标准却并未被贯彻到底，在我国并没有一个专门调整不平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法与民法相对应，也无专门调整非财产关系和人身关系的部门法与民法相对应。故划分民法的标准只适用于民法的划分，一旦涉及到其他部门法的划分时，划分标准马上就发生了变化，实际上划分刑法是以调整方法和严重的社会危害性作为划分标准的。再如行政法是调整行政管理关系的，这是以主体及其所实施的行为为标准来划分的，这一标准也未被贯彻到底，因为我国没有一个专门规范立法主体及其实施的立法行为和司法主体及其实施的司法行为的立法法和司法法与行政法相并列。故行政法的问世就是只考虑实用而未照顾逻辑的一个典型例证，今天大行政法的格局就是这样来的。而大行政法一旦形成，民商领域都可见行政法性质的规范与条文，至于新兴部门法与其争夺地盘那就更是难免的了。
最后，造成今天部门法划分过于混乱的重要原因还有部门法不是一次划分而是多次划分，不是同期划分而是历时划分的结果，正是由于部门法的划分具有“历时性”而不具“共时性”的特点，以至于不同时期进行的若干次划分都难免会有考虑不周的现象存在，都难以始终坚持同一划分标准。
这样一来，诚如有学者指出的那样，“由于调整对象不是同一划分标准的产物，本身存在交叉问题，因此无法避免交叉和遗漏、也无法避免不同层次分类的混淆。”[4]
划分的第三个原则是子项外延必须互相排斥，即划分出来的子项的外延必须是不相容的。但按照传统的部门法划分出来的子项却在很大程度上是相容的，如公司法属于民商法范畴，但公司法律法规里边却还有公司登记批准等行政法条文；经济法长期以来被好多学者认为是经济行政法，尽管经济法学界对此问题已有了一定的共识，但争论远未结束，可见经济法子项与行政法子项在外延上也有一定的相容性。这个问题有可能长期地影响科学的经济法的确立。
划分的第四个原则是划分的层次必须清楚，即要求划分后的子项应该是母项最邻近的种概念，不能跳跃式地进行，中国的部门法划分理论通常把中国的部门法划分为宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法九大部门法。这种划分方法实际上犯了跳跃式划分的错误。我国是大陆法系传统的继承国，应该先选择离作为母项的法律规范的总称最近的公法、私法、社会法种概念的分类方法，然后再以公法统率宪法、行政法、刑法、诉讼法，以私法统率民法、商法，以社会法统率经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法。这样的分类层次分明，逻辑严谨，可我们并没有这样做，这种跳跃式的划分必定是层次不清，达不到明确概念外延的目的。
另外，我国有学者还对部门法理论展开了全面的批判，如扬州大学的刘诚先生就对部门法理论产生的原因进行了探讨，指出了部门法理论在概念、划分方法、体系、结构和部门关系等方面存在一系列缺陷；并指出从实施上部门法理论弊多利少，部门法理论是苏联模式的产物，目前在我国已经丧失了存在的价值。部门法的分类既存在交叉、又存在遗漏。由此可见，部门法的划分是一种混乱的划分[4]。
(二)部门法理论的革新
部门法理论是在继承大陆法系传统的基础上，由前苏联法学界界定并发展起来的一套理论，它在世界范围内并不具有普适性，但在我国完全废弃部门法理论则肯定是不行的。尽管英美法系国家把法分为普通法和衡平法，大陆法系把法分为公法和私法，但这只是初步的较粗的分类，并不妨碍大陆法系国家内部还把公法进一步分为宪法、刑法、行政法，把私法进一步分为民法、商法；英美法系也有财产法、侵权行为法、信托法、合同法、公司法、宪法、刑法、行政法的分类。由此可见，为了学习研究及立法、执法、司法的方便，在对法进行公法、私法的初步分类后，进行第二次的分类也是十分必要的，部门法实际上是我国对法进行深入细致分类的一种方法。抛弃了部门法理论后有没有更好地对法进行细致深入分类的方法呢？如果有则新的分类标准又如何选择呢？所谓实体法与程序法的分类、根本法与普通法的分类等都是较粗的初次分类方法，远达不到对法深入分类的需要。再者，抛弃了部门法理论，对现存的对社会生活起着规范作用并有悠久历史的刑法、宪法、民法、行政法等部门法的划分标准、地位、作用、性质又将如何认识呢？据笔者看来，目前还没有任何一种其他理论和标准能像部门法理论及其所包含着的分类标准那样能对现存的法律规范整体进行深入系统的分类并基本满足实践的需要，故部门法理论在今后一个很长的时期内不能被抛弃。
既然不能被完全抛弃，而传统的部门法理论确实有许多不合形式逻辑、不够科学、不够完善的地方，故在批判地继承传统部门法理论合理内核的基础上，创立新的部门法理论是摆在我们面前的一项十分严峻的任务。下面笔者就部门法理论的革新谈一下自己的设想。
1.划分法律部门的主客观标准问题。笔者以为，划分法律部门的标准必然是主客观的统一，不过，这种统一是相对的而不是绝对的统一。我们知道，部门法的划分是客观见之于主观的行为，离开了人的主观意识，就不存在部门法的划分，与人们的主观不完全吻合的部门法划分是不会存在的，而与客观不完全符合的部门法划分确实是存在的。另外，由于社会关系划分的不合逻辑性，子项的重叠性、社会关系的高度抽象性、社会关系的交错变动性，都使人们的主观划分无限地趋近于客观规律，但都不能完全等同于客观规律本身，主观反映与客观事实之间总会存在这样那样的差距。从这个意义上来说，人们不能坐等完全掌握了客观事实的真相后再进行部门法的划分，而是必须适应社会需要及时进行部门法的分类，这样，部门法的划分在坚持主客观一致的基础上，还有必要强调主观的先导性。故当出现了人们行为的新领域，或当旧有的人们行为领域在社会生活中的重要性日益凸显时，或当这些行为领域成为立法者和社会关注的焦点时，客观上的需要或主观的先导性就可能导致新的部门法的产生，如环境法的产生就是例证。由此可见，立法者的立法宗旨在必要时可以成为部门法划分的标准。当然这种主观的先导性在某一个时期、某一个国家、某一个区域、某一个点上是有极强的适用意义的，但当客观实践的发展证明这种主观先导性是错误的时候，这种主观的先导性也得随之改变，故从整体上来说，从历史发展的长河中来讲，从世界各国、各地区、各民族在“一条线”上的发展来讲，部门法的划分则必须强调主客观的高度统一。由此可见，一个部门法特别像经济法这样的部门法只是在某个时期还是在整个历史长河中都具有存在的价值，还有待于历史的恒久检验。
2.法的调整对象。传统部门法学理论普遍将社会关系作为法的调整对象，这已受到新兴部门法的严峻挑战。为此，笔者认为，应该将法的调整对象定位于人们的行为或社会活动，即法就是调整人们行为的具有国家强制性的规范，按照法所调整的人们行为领域或活动领域的不同，我们可以将法分为若干部门。调整对象理论的上述革新，一是与法的定义相吻合（法是调整人们行为的规范）；二是避免了社会关系的抽象性缺陷而更便于人们把握；三是能使环境法在调整对象上走出困境——环境法首先是直接调节人们行为的，通过对这种行为的调整，进而达到调整人与自然关系和人与人关系的双重目的，其中调整人与自然关系则是环境法的终极目的。此外，环境法对人与自然关系和人与人关系的调整是同步的，不存在直接与间接，先与后之分。
3.规范性法律文件体系与部门法体系的契合。诚如前文所述，“部门法理论凭空制造了部门法体系这一概念，企图脱离规范性文件和应用法学学科讨论法学体系、脱离法条讨论‘法律规范’，实际上却没有做到，也不可能做到。”[4]“在历史上，法的部门划分与法的渊源和立法就曾经是基本吻合的。”“近代法的部门划分是从西欧民族国家编纂法典开始的，法的部门系以法典为起点和核心。因此，以现实立法和法规作为法律部门的构成基础，这样的逻辑与历史是一致的，事实上正是先有法的形式和结构的差别，然后才有法的部门划分，而不是相反。”“近现代本是法典编纂决定法的部门，如今却越来越从‘部门’划分的既定观念出发，而对立法乃至法典做人为的肢解。”[3] 136-137
解决部门法与规范性法律文件异化问题的惟一途径就是实现规范性法律文件体系与部门法体系的高度契合一致。如何实现二者的契合一致呢？最理想的做法莫过于将调整同类行为的法律规范都用同一规范性法律文件来表述，或者都用同类性质的数个规范性法律文件来表述，同一或同类性质的数个规范性法律文件所表述的都是同类性质的法律规范，而不表述非同类性质的法律规范，即在法律规范、部门法与法条、规范性法律文件之间建立对应关系。而要做到这一点，就务必使立法者在立法的时候严格遵循部门法理论，在制定规范性法律文件的时候，要严格按照表述调整同类行为的法律规范的精神来设计每一法律条文，决不允许调整不同类行为的法律规范被表述在一个规范性法律文件的法律条文中。这就要求我们务必使调整同类行为的法律规范总体与同类规范性法律文件总体建立相互对应的关系。举例来说，立法者必须是通晓部门法划分理论的法律专家，在制定一个规范性法律文件的时候，必须对该规范性法律文件的部门法属性进行深入论证，并严格按照该部门法的性质进行立法。在设计法律条文的时候，在考虑节约资源的同时，要使法律条文整体全面包含法律规范的行为模式和法律后果，以防止行为规则的残缺不全。当然，部门法之间的衔接也是必要的，这主要是通过规范性法律文件中的法律条文来进行，譬如中华人民共和国环境保护法中有关侵犯环境资源构成犯罪的行为准用刑法有关规定的条文，就是准用性条文，由于该条文并不规定具体的犯罪构成和相应的刑罚，故它仍属于环境法的范畴。
为了更好地实现上述目标，笔者建议把规范性法律文件作为部门法构成的基本单位，即部门法就是调整人们的特定领域的社会行为的规范性法律文件的总称。对于这一点，我国法学界已有人提出过“部门法就是由规范性法律文件构成的”[11]，“部门法由同类规范性文件构成”[12] 的主张，只不过缺乏更为完整和有说服力的论证以及对论点的完善和发展而已。这样做的好处是很多的。首先，立法界立法的基本单位是法律条文而不是法律规范，同类法律条文的整体构成规范性法律文件，规范性法律文件作为部门法的基本构成单位是与现实吻合的。其次，法律规范是抽象地存在着的，规范性法律文件是被具体地制定出来并摆在阅读者的面前的，以规范性法律文件作为部门法的构成单位更具有直观性、可感性和真实性。再次，在我们坚持将法律规范作为制定规范性法律条文及文件的技术手段时，由于法律规范的行为模式和法律后果总会被规范性法律文件中的法律条文所表述，故规范性法律文件作为一个整体是全面地反映了行为规则全部内容的。第四，以规范性法律文件作为部门法的基本构成单位，能够充分避免从不同的规范性法律文件中去寻找属于同一部门法的法律规范的做法，有利于实现部门法体系与规范性法律文件体系的契合一致，有利于指导立法者严格按照部门法理论来立法，部门法理论只有成为立法者立法的理论、只有成为立法者立法时的准则，才能避免人力资源的浪费，它本身才具有存在的价值。
此外，纯粹取消部门法这样的提法，而代之以规范性法律文件体系，同时将法律规范作为制定规范性法律条文及文件的技术手段的思路也是可行的。部门法实际上是对法的一种分类方法，就像有学者所指出的那样，“部门法理论是把法律的简单分类称之为法律分类，而把法律（一般是国内法、也有人将国际法加入）的系统分类称之为法律体系、法律系统分类不属于法律分类。那么，部门法体系不是法律的分类体系又是什么？部门法理论没有回答，也不可能回答。”[4]“法律部门划分是与规范性文件划分对应的一种划分方法，只不过规范性文件的分类具有确定性，其概念通过明确外延而得到确定；而法律部门的分类缺乏确定性，其概念从缺乏统一性的内涵和外延两个方面表述，导致概念含混不清。”[4] 既然是法的分类，如果缺陷过多的话则可以不要这种分类形式。“西方国家关于法律的分类与我国的部门法理论根本不同。民法法系的法律分类源于民法大全，其分类是规范性文件的分类与学科分类的统一，不存在规范体系这一概念。普通法法系法律分类与我国的部门法理论更是风马牛不相及，因为普通法系历史上只有学科分类和判例分类，根本没有规范性文件的分类，更没有部门法理论所说的法律规范体系的概念。”[4] 既然如此，取消这种给法律界带来无穷烦恼的部门法划分方式也不是什么大逆不道的事情。不过，我们不可能完全取消部门法理论中的所有内容，即要将法律规范作为制定规范性法律条文及文件的技术手段，不如此则可能造成行为规范的不完整。只有在此基础上，我们才能以规范性法律文件的分类代替部门法的分类，从而从根本上实现部门法体系与规范性法律体系的统一。在这种模式下，尽管除了制定法以外，司法判例、习惯、惯例都可以作为法的渊源，但司法判例、习惯、惯例都可以被表述成文字形式的，亦即都可以以条文及规范性法律文件的形式存在的，故也都是可以被纳入到规范性法律文件体系范畴中去的。最后，当法律体系理论与立法体系理论在遵循以法律规范作为立法技术的前提下实现了二者合一的时候，也就为法学学科体系理论与前二者的紧密结合奠定了坚实的基础，逻辑、文本、事实三者才能真正统一起来，理论与实践相脱节的问题有望得到彻底解决。这样的做法对法学家和立法者的通力合作，对科学的法学分类都有着深远的意义。
4.部门法的划分。为了更好地进行部门法或规范性法律文件的划分，我们在划分时除了要坚持主客观相统一和必要时以主观为先导的原则，以人们的行为为调整对象，以规范性法律文件作为划分的基本单位这些基本点外，坚持法律逻辑学中划分的基本原则显得尤为重要。
首先是相应相称原则的贯彻落实。所谓相应相称是指划分以后诸子项外延的总和必须等于母项的外延。为了更好地贯彻这个原则，我们必须以全体规范性法律文件作为划分的母项，以防挂一漏万。随着国际公法、国际经济法、国际私法发展的日渐成熟，在国家法律实践中的地位日渐上升，随着国际法对国内法的影响日益加深，部门法理论绝对不能无视国际法存在的事实，而延续过去画地为牢的做法，把国际法排除于部门法体系之外。此外，对于新型的安全生产法、空间条约法等规范性法律文件也不能遗漏。最后，划分过程中能否坚持科学的划分标准，能否将一个划分标准贯彻到底都将影响相应相称原则的贯彻落实。
其次是关于划分标准问题。我国学者曾主张以单一的调整对象作为部门法划分的标准，但由于同类社会关系中的“同类”并不好把握，所谓同一类社会关系大多都具有交叉重叠性和相对性的特征，故此说缺陷渐多。后来有学者主张将调整对象与调整方法结合起来作为部门法划分的标准，但法的调整方法也是很有限的，一般仅包括刑事的、民事的、宪法的、行政的四种，传统部门法理论面临着只能有四种部门法划分的困境。
实际上，如果我们能找出一个非常清晰的标准，则一个标准就足以完成对部门法的划分，这也正是有学者仍然坚持调整对象标准一元论的重要原因。但由于社会关系和人的行为的高度复杂性，长期以来我们都未能找到这样的标准。针对传统的划分标准，笔者以为，在缺乏一套科学的分类标准的情况下，在社会关系交错重叠、调整方法极其有限的现实条件下，在传统的调整对象及调整方法标准日显不足的当前，不妨对区分部门法的“种差”属性从多个方面来把握，即找出一部门法区别于其他部门法的本质属性，这个本质属性可以是单一属性如调整对象，也可以是一组属性如特殊功能和作用、立法宗旨、调整对象、调整方法，甚至法典、诉讼程序都可以同时作为部门法划分的标准，且并不违反法律逻辑学的基本原则（我们知道，当我们依次用上述几个标准进行部门法的划分时，这在逻辑学上叫作多标准划分；但当我们同时将上述几个标准用作部门法划分标准时则是符合法律逻辑学原理的，因为种差是可以包含一事物与他事物相区别的数个特征的，如民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称这一定义里面就把平等、财产关系、人身关系同时作为种差的）。另外，根据在“点”上的主观先导性理论，在特殊情况下，一些主观标准也在部门法划分中有一定意义。总之，我们除要以法所特有的功能与作用和立法宗旨作为部门法划分的实质性标准外（之所以是实质性标准，是因为部门法真正能够独立的原因就在于此，只是这些单个标准有时候也不是很清楚，故单纯以它们作为部门法划分的标准还是不够的）。还要把法所调整的人们从事社会行为的特定范围、法的调整方法作为实质性标准。法的调整原则、对应的集中统一的规范性法律文件即法典、对应的程序法、法的调整机制等都可以作为部门法划分的参考标准。当然，找到了部门法划分的标准后，就要在整个的划分过程中将这一标准贯彻到底，并且最好是一次划分到底，数次划分时要始终注意以前次的划分结果为基础，否则结果的混乱不堪将是难以设想的。
尽管如此，部门法划分的“历时性”特征是会永远存在的，因为随着社会的发展，人们的活动领域会日渐增多，需要法律调整的人们的行为也会处于一个变动不居的状态，新型部门法的产生将是不可避免的，部门法的分化聚合也是常态化的。这就要求我们每隔一段时间就要对整个的规范性法律文件体系或法律体系从“共时性”的角度加以再认识、再构建。
再次，为了坚持划分的层次必须清楚的原则，我们要求划分后的子项应该是母项最邻近的种概念，不能跳跃式地进行。按此原则，我国部门法划分首先进行的应是第一层次的划分，即把法划分为公法、私法、社会法，或国内法与国际法，或程序法与实体法，然后再进行第二层次的划分。这样，公法、私法、社会法就不再是我国学术界的一种简单而又普通的法的分类方法了，而成为法的系统分类方法，成为第一层级的三大部门法。
最后一个划分的原则就是作为划分结果的子项必须相互排斥，互不相容。这一原则是最难贯彻的了。在严格坚持了前面的划分标准和原则后，一般地讲，子项必然是相对清晰的、互不相容的，子项的交叉冲突将会最大程度地减少。当然，法律部门的划分不是固定不变的，随着国家建设和改革的需要，随着社会关系的进一步发展，各个法律部门的内容也可能调整或合并，或出现新的法律部门。另外，由于社会科学的模糊性和处处体现出来的人文精神，使得绝对边缘清晰的部门法划分变得十分困难，以至于遥遥无期。正是由于上述原因的存在，在第四个原则的坚持中要体现一定的灵活性和相对性，要从立体多维层面来把握。部门法的划分理应属于一次性的，标准惟一的二维平面式分类方法，但对于现实中存在的部门法交叉重叠现象，我们必要时也只能作立体多维层面的理解。另外，法制实践中有时也需要我们对规范性法律文件进行立体多维层面的划分，如劳动合同法、政府采购法在一次性二维平面式的分类中分别属于劳动法和行政法范畴，但我们可在二次立体多维层面将其同民事合同一道纳入到大合同法中去做研究。不过，进行二次立体多维层面的划分容易导致划分结果的交叉重叠，也就是容易导致子项的相容现象出现，不是非常必需时最好不要轻易进行这种划分。对于规范性法律文件的最基础和最基本的分类还应该是一次性二维平面式的分类，这样才能达到方便学习和运用法律的目的。
总之，法律是与时俱进的，法的分类也是稳中有变——原有的法律体系会或迟或早地被破坏，新的法律体系会或快或慢地建立，这种破坏和建设总是要趋向于一个动态的平衡。为此，一方面我们不能因循守旧，无视新的需要法律调整的社会关系的不断产生这一事实的存在，而依旧抱着旧的法律体系不放，另一方面也要防止部门法划分变得过快，以至于超越法的现实发展阶段而使人们无所适从。
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