论破产管理人合同解除权的限制，本文主要内容关键词为：管理人论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1674－0602(2012)06－0069－09
一、问题的提出
破产法作为债法的特别法①，是在具备特殊条件时对债务人的财产所进行的一种概括处理程序。简单地说，就是债务人的财产不能清偿其到期债务(在法人或者是债务超过资产)时，通过一个特别的程序，使各债权人按照比例分配债务人现有的财产。债务人的财产形态各种各样，可以分为积极财产与消极财产，其中，包括因债务人在破产程序前签订的双务合同而产生的债权与债务。而在破产程序开始后，债务人的财产管理与处分权由法院指定的破产管理人享有，并且为公平起见，破产法特别赋予管理人对尚未履行或者尚未履行完毕的双务合同一种特别的权利——继续履行或者解除的选择权。而这种选择权行使的标准在许多国家的破产法中并没有明确规定，尤其是我国破产法更是没有规定，我国的司法解释与判例也没有提供相应的确定的标准。按照美国的判例，是适用“商业判断标准”，即纯粹的商业利益衡量标准，只要能够给破产财团带来利益，即可行使合同解除或者履行的选择权。②这一标准可以说是绝大多数国家破产法可以参照的标准，也就是说，解除或者选择履行合同的标准就是是否能够给破产财产(破产财团)带来利益。当然，按照破产法的规定，如果破产管理人选择继续履行而不是解除合同，对方当事人是有保障的：可以要求管理人提供担保或者先履行合同义务。但是，在管理人选择解除合同时，对方的权利几乎是没有任何保障的。在这种情况下，破产管理人的合同解除权是否应当受到限制？特别是在下列情况下殊值讨论：(1)所有权保留的买卖合同，出卖人破产时，其管理人是否具有合同解除权？如果在这种情况下，管理人有解除权的话，是否与所有权保留制度的立法宗旨或者制度价值相背离呢？(2)不动产买卖合同预告登记后，破产管理人是否可以对之行使解除权？预告登记虽然是对债权请求权的登记，却有物权的效力。如果管理人对这种合同都可以解除的话，是否会与物权法相抵触呢？(3)在不动产买卖合同中，是否在任何情况下都可以解除？在解除时是否应考虑对方当事人的利益？例如，A与B签订了一幢写字楼的买卖合同，合同总价款20亿元人民币。A作为买受人，在合同签订后已经交付给B19亿元人民币，另外的1亿元人民币等房屋交付使用后1个月内支付。在B尚未交付房屋使用也没有办理所有权转移登记时，B被法院依法宣告破产。这时，B的破产管理人是否对这一不动产买卖合同享有解除权？在这种情况下，B行使合同继续履行或者解除合同，对债权人和买受人的影响十分巨大，尤其是对买受人来说，具有天壤之别：如果B的破产管理人行使合同解除权，则A不仅不能得到买卖标的房屋，而且已经支付的19亿元将作为债权接受比例分配。假如分配比例是10％的话(这一比例已经是比较高的了)，A将获得1.9亿元的分配。但这一结果对B的其他债权人却是极大的利好。特别是在不动产买卖中，出卖人要求买受人就房屋价款提供担保的情况比较普遍，而买受人要求出卖人就房屋的所有权转移交付提供担保的非常罕见。这时，买受人的权利就没有任何保障。所以，一旦出卖人破产而管理人的合同解除权没有任何限制时，对买受人的利益就有非常大的不公平。
对于以上这些问题的研究，将更有助于我们认识破产法关于管理人合同解除权的意义，更有助于我们理解破产法与现行民事法律制度的关系，以更公平地保护债权人的利益。
二、破产管理人合同解除权的价值、立法例及规范解读
(一)制度价值
所谓破产管理人的合同解除权，是指在破产程序开始后，法律赋予破产管理人对于债权人与债务人在程序开始前签订的、双方均未履行或者均未履行完毕的双务合同，按照破产财产利益最大化的标准行使的是否解除的权利。
法律赋予管理人合同解除权的意义在于：公平地保护债权人的一般利益而非个别债权人的利益。它与“破产程序一经开始，所有债权都视为到期”的规则是一致的，都在于将债务人的现有财产公平地分配给所有债权人。如果没有这一原则，对一般债权人的公平保护将难以实现。
法律赋予管理人合同解除权的价值在于：通过管理人的这种解除权的行使，使可供债权人分配的债务人的财产只增不减，以最大限度地保护一般债权人的利益。因此，包括我国破产法在内的几乎所有国家的破产法都规定了管理人的合同解除权。
(二)立法例及规范解读
从立法例上看，各个国家的破产法对此一般都有规定。例如，《德国支付不能法》第103条规定：“在支付不能程序开始时，双务合同未为债务人和另一方当事人履行，或者未为其完全履行的，支付不能管理人可以替代债务人履行合同，并向另一方当事人请求履行。管理人拒绝履行的，另一方当事人只能作为支付不能债权人主张不履行的债权。另一方当事人催告管理人行使其选择权的，对于自己是否打算请求履行这个问题，管理人应当毫不迟疑地作出表示。管理人不作出表示的，其不得坚持要求履行。”根据现行《日本破产法》第53条及第54条的规定：(1)在破产程序开始之时，若破产人的双务合同中双方均未履行完各自义务，破产管理人有权解除合同，或代为履行、请求相对方履行债务；(2)前项情形下，合同相对方享有催告权。破产管理人超过指定期间未作意思表示者，视为解除合同；(3)在解除合同的情形下，合同相对方的损害赔偿请求权归人破产债权；(4)破产人所接受的对待给付，若现存于破产财团中，相对方可以请求返还；如果现时已不存在，相对人可以就其价额作为财团债权人行使其权利。③美国破产法也承认破产管理人(受托人，Trustee)的尚未履行完毕的合同解除权。④《中华人民共和国破产法》第18条也规定了管理人的合同解除权。
虽然各国破产法都规定管理人对于尚未履行完毕的合同有解除权，但合同未履行完毕，存在多种情况，有的是双方没有履行完毕，有的是一方没有履行完毕。这些都需要分别讨论。
1.一方未履行或者未履行完毕合同的情况
在双务合同中，合同关系中的一方当事人被开始破产程序时，在一方已经履行完毕而另一方未履行或者未履行完毕合同义务的情况下，问题较为简单，也没有管理人行使合同解除权的余地：如果被开始破产程序的一方未履行或者未履行完毕的，对方因此而生的请求权作为破产债权；如果被开始破产程序的一方已经履行完毕，而对方未履行或者未履行完毕的，该未履行的部分构成破产财产的一部分，应由破产管理人继续请求履行。以动产买卖为例，如果卖方在交付标的物后而未收到价款时被开始破产程序的，则价金为破产财产，应由破产管理人请求买受人交付。如果卖方在交付标的物后而未收到价款时买方被开始破产程序的，则该价金请求权为破产债权，应依破产程序向破产管理人主张。
2.双方均未履行或者均未履行完毕的情况
当合同关系的一方当事人被宣告破产时，双方的合同义务均未履行或者均未履行完毕，问题就较为复杂，各国破产法均围绕该问题规定了许多政策。
第一，破产管理人就解除合同或者继续履行合同有选择权。各国破产法一般赋予破产管理人对于在破产宣告时双方均未履行或者未履行完毕的合同之履行或者解除选择权，根据《美国联邦破产法典》第365条的规定，受托人(TRUSTEE)有权决定保留或者解除任何有效合同。根据美国学者的解释，所谓“有效合同”(executory contract)，是指在破产时仍有留待合同当事人履行义务的合同。⑤
根据2006年《中华人民共和国破产法》的规定，法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。
但是，破产管理人在行使继续履行或者解除合同的选择权时，应尽到善良管理人的注意，并且向债权人委员会报告或者在没有设立债权人时向法院报告(《中华人民共和国破产法》第69条)。否则，应对因解除合同或继续履行合同给债权人造成的损失承担赔偿责任。
第二，如果破产管理人选择解除合同时，对方权利的处理。按照合同法的一般原理，解除合同使双方恢复到缔约前的状态，最直接的法律后果应是恢复原状。在不能恢复原状时，应当赔偿。因解除合同而造成的损失，可依缔约过失责任作为请求权的基础而提出赔偿请求。这项原则在破产法上也应贯彻。故在破产管理人解除合同的情况下，对方要求恢复原状的权利，应作为共益债权(财团债权)而非破产债权。在此情况下，学理一般认为，对方有同时履行抗辩权，即在破产管理人因解除合同而发生双方返还的效力时，破产管理人向对方主张返还时，对方得对之行使同时履行抗辩权。除此之外，各国破产法还规定，因破产管理人解除合同而给对方造成的损害也应赔偿。但对方的损害赔偿请求权只能作为破产债权而非共益债权。
在这里有一个引起讨论的问题：如果合同双方在被解除的合同中明确规定了违约责任或者违约金条款，那么，在管理人解除合同时，对方的破产债权的数额是按照合同中的约定计算，还是应当按照实际损失计算呢？例如，A与B签订了一项买卖合同，合同约定，无论合同任何一方违约都应当按照合同价款的5％承担违约金。之后，作为买方的A提起破产申请而被开始破产程序，A的破产管理人解除了该买卖合同。合同被解除后，B的实际损失并没有达到合同价款的5％。这时，法院在确定B的破产债权时，是应按照合同约定的5％计算，还是应重新评估？
对这一问题的讨论是具有意义的，因为破产法在对待合同中的“定金”和利息问题上的政策就是根据实际损失而不是合同约定计算的。这一问题的解决方法是否也应当按照对“定金”和利息的方法处理？对此，无论是学者还是判例均有不同的观点。
有的学者指出，在正常的民事活动中，合同的违约责任有支付违约金、赔偿金等多种形式。但在破产案件中，对方当事人因管理人解除合同受到损害时可作为破产债权受偿的仅限于赔偿金，不包括违约金。因为合同约定的违约金数额与实际损害通常不一致，违约金的支付也不以当事人受到实际损害为条件，如果允许以违约金作为破产债权，就会在解除合同未给对方当事人造成实际损失时损害其他债权人的利益。但管理人解除合同致使对方当事人因无法履行对他人的合同而支付的违约金，依《中华人民共和国合同法》的规定属于实际损失，应列入破产债权的范围。⑥从立法例看，我国台湾地区“破产法”第103条也规定，因破产宣告后之不履行所生之损害赔偿及违约金不属于破产债权。台湾地区学者在解释这一规定时说：破产宣告后破产人对其一定之财产丧失管理权与处分权。凡履行期订在宣告破产之后者，破产人均无从履行其财产上之给付，咎不在破产人，乃法律之规定使然；且同样情形之债权人，均遭到相同之损害，为求破产程序之简化与圆滑进行，乃有本款规定。⑦
美国判例也存在不同的观点。在得克萨斯州的一个破产法院在1987年的Transamerican Gas Corp.一案中，债权人主张按照违约金条款估算该债权额，但法院拒绝在该待履行的合同被拒绝的情况下适用该合同中的违约金条款。为表决的目的而被估算的债权是1500万美元而非3800万美元。法院在裁决中的理由是：“如果待履行的合同被拒绝，那么，其中的违约金条款也就同时被拒绝了。强制执行被正当拒绝的合同中的违约金条款实际上就等于强制执行该待履行的合同。”也有美国学者不同意Transamerican Gas Corp.一案的判例理由，认为：强制执行情况被正当拒绝合同中的违约金条款并不等于强制执行该待履行的合同。合同被拒绝后，合同的履行不再是破产财团的义务，相对方对破产财团的优先债权，也不享有管理费用优先权。但是，强制执行情况被正当拒绝的待履行合同所规定的违约金条款正是基于这样的认识，即对于待履行合同的拒绝并不废除或者取消合同本身。我们认为，尽管即使违约金条款所属的待履行的合同被拒绝，只要该条款根据州法是有效的和可以被强制执行的，那么它的效力就应该在破产法中得到认可。⑧
我认为，无论是反对和支持将被解除(美国法上称为被拒绝)的合同中约定的违约责任作为破产债权，实际上是在解决一个逻辑和价值上的问题。有些制度与规则，其逻辑与价值是一致的，而有些却不一致。我个人主张，无论从我国法的逻辑和价值上，都具有否定将被解除的合同中约定的违约责任作为破产债权的充分理由。一是从逻辑上说，在我国合同法上，一项被法定解除的合同⑨，其合同约定的违约责任还存在吗？破产法上的管理人合同解除权，应被视为破产法赋予管理人的法定解除权。一项合同的解除，自然包括约定责任条款的解除。因此，尽管我国合同法规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失(《中华人民共和国合同法》第97条)。这里的“赔偿损失”，显然不是指合同中约定的违约责任或者赔偿数额，或者违约金，而是指实际损失。而恰恰是这一“赔偿损失”是许多国家或者地区破产法允许作为破产债权的请求权。二是从价值判断来说，许多国家的破产法实践都将定金规则进行改变，即不一般地承认当事人关于双倍返还定金的惩罚性规则，而是将定金与实际损失相联系。因此，也不能一概地承认约定的违约责任或者违约金，而应以实际损失作为标准计算。只有这样，才能贯彻统一的理念。三是对于美国有些支持合同中约定的违约金的观点，我们不能一概地照搬。因为《美国破产法》第365条(g)规定了拒绝待履行合同的法律后果，并设置了两条规则：1.拒绝构成违约；2.该违约被视为发生在破产申请前。这样一来，从逻辑上就可以说，美国的管理人(受托人)拒绝履行合同就构成违约，当然，合同中的约定责任就被视为违约责任。约定责任也就当然成为破产债权。但我国的破产法没有这样的规定，也就不能作出如同美国法一样的解释。四是至于学者所谓“管理人解除合同致使对方当事人因无法履行对他人的合同而支付的违约金，依《合同法》的规定属于实际损失，应列入破产债权的范围”的说法，也应区分具体场合：它要受到我国合同法关于“可预见性规则”的限制，即如果这种违约金是违约方可以预见的，就应当赔偿。否则，就不应列入破产债权。
第三，如果破产管理人选择继续履行合同时，对方权利的处分。如果破产管理人选择继续履行合同，那么这种合同效力为民法一般法上的效力，而非破产法上的效力。在此情况下，民法赋予合同对方当事人的权利，不应受到破产法的影响或限制。为贯彻民法上的合同效力，各国破产法将对方的合同权利作为共益债权而非破产债权。在美国破产法上，债务人根据租约或者合同承担的义务将变成破产财团的义务，对承担后的租约或者合同的违约行为，将会产生管理费用优先权，合同相对方对于申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。⑩
除此之外，我认为，民法上的不安抗辩权也应适用，特别是在双方均未履行合同，而合同又约定非破产方先为履行时，应认为非破产方有不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第68条的规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第69条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止的一方可以解除合同。根据我国合同法这两条的规定，在合同一方破产而破产方的破产管理人选择继续履行合同时，对方有权行使不安抗辩权，即中止自己的履行，除非对方同时履行或者提供相当的担保，对方有权在合理的期限内解除合同。
第四，非破产合同方的催告权。由于破产法将合同解除或者继续履行的选择权赋予破产管理人，而对方没有选择权。如果破产管理人迟迟不作出选择，会使对方处在十分不安的状态中。故法律应规定对方有催告破产管理人在合理期限内作出选择的权利。如果破产管理人在合理期限内仍未进行选择的，对方有权解除合同。
根据《中华人民共和国破产法》第18条的规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
三、从规范的角度看管理人合同解除权的限制
如果从破产法立法规范的目的看管理人合同解除权的限制，则最大的限制是“解除权标准”的限制，即管理人的合同解除权应受到什么标准的限制。
从破产法的规范目的看，法律赋予管理人合同解除的特别权利，显然是为了最大限度地扩充破产财产的范围，以最大限度地保护一般债权的整体利益而限制个别债权人获得破产程序外的利益，从而实现破产法概括清偿的目的。在这种立法规范目的下，管理人解除合同的标准就应该是：解除合同与继续履行合同何者能够使破产财产获得更大的利益。
对此，我国破产法没有明确的规定，美国破产法上的判例规则或许能够为我们提供一些借鉴。在美国破产法的历史发展中，出现过两种判断标准：一是“沉重负担”标准；二是“商业判断”标准。从破产法典适用将近30年的判例看，“商业判断”标准显然是绝大多数人的观点。所谓“沉重负担”标准，就是如果不拒绝某项合同，它将给破产债务人带来极大的负担。而对“商业判断”标准，美国人很少讨论这一标准的含义。(11)但从正常的理解看，应是最大利益判断标准。
我认为，破产财产的利益最大化标准应是管理人解除合同的限制，也只有在符合这一标准的前提下，管理人才能行使合同解除权。
四、在所有权保留买卖合同中对管理人解除权的限制
所有权保留是所有权转移的一种特殊方式，即在买卖合同中，当事人约定，出卖人先将买卖标的物交付给买受人占有，但所有权并不转移。待买受人支付完毕所有价款或者履行完毕其他义务时，标的物所有权才发生转移的情形。对此，各国民法典几乎都有规定，主要是为了担保对方履行对待给付义务。
如果按照一般的理解，由于所有权没有转移，标的物当然属于破产财产，而且，管理人对此有解除权，特别是在买卖标的物因为市场的变动而价格大幅上涨时，管理人解除合同显然更加对破产财产有利。但《德国支付不能法》第107条却作出了这样的规定：在支付不能程序开始之前，债务人以保留所有权为条件出卖一项动产，并且已经向买受人转移该项动产的占有的，买受人可以请求履行买卖合同，即使债务人买受人承担有其他的义务并且这些义务未得到履行或者未得到完全履行，也适用此种规定。在支付不能程序开始之前，债务人以保留所有权为条件购买一项动产并且已经从出卖人取得对该动产的占有的，以出卖人向支付不能管理人催告行使选择权为限，支付不能人只需要在报告期日之后不迟延地作出是否解除的意思表示即可。从这一规定中可以得出两点：(1)如果在保留所有权买卖中，出卖人是债务人的，其无合同解除或者履行的选择权；(2)如果在保留所有权买卖中，买受人是债务人的，管理人的合同是否履行的选择权是受到限制的，即只有在对方催告时，才能行使。
但是，我国法律对此并没有任何明确的规定，但我们应从所有权保留的性质出发分析和处理。所有权保留的性质为何？如果从法律的形式出发，可以将所有权保留买卖看成为“附条件的所有权转移”，即将买受人支付全部价款作为标的物所有权转移的条件。但是，如果从实质上看，所有权保留却是一种担保形式，即以将所有权留在出卖人手中作为买受人支付全部价款的担保。一旦买受人支付全部价款，出卖人应转移标的物所有权。在这种意义上说，实际上相当于让与担保。在实践中也多发生在分歧付款的买卖中。对此，德国学者梅迪库斯指出，对于被容许延期清偿价金或者部分价金债权的买受人而言，为债权提供担保的最为普遍的方法是所有权保留。(12)显然，梅迪库斯在这里是从实质意义上说所有权保留的性质的。但是，《德国民法典》第455条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时，应认为所有权的移转以支付价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除合同的权利。”梅迪库斯也指出，为转移所有权而为必要的物上合意是一项法律行为，对于该法律行为应适用第158条关于条件的规定。(13)显然，梅迪库斯在这里阐述了两点：第一，从法律形式上说，所有权保留属于附条件的形式；第二，所有权保留是物权意义上的附条件而不是债权意义上的附条件。这是因为，在所有权保留的买卖中，作为买卖合同已经生效了，买卖合同不是附条件的，是所有权转移附条件。因此，梅迪库斯不仅是从形式上说明附条件，而是在物权行为与债权行为区分的意义上作出了清晰的说明。
这两种不同的认识，对于管理人的合同解除权的限制而言差别相当大：如果理解为附条件的所有权转移，则管理人具有合同解除权；反之，如果将其理解为是一种担保形式，则管理人无合同解除权，相对方可以请求履行合同而转移标的物所有权。德国破产法正是从实质意义上理解所有权保留的，从而限制了管理人的合同解除权。我也认为，在破产法上，最好是将所有权保留的性质解释为担保形式，从而管理人无合同解除权。
五、请求权预告登记后对管理人解除权的限制
德国学者认为，预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制出让人(债务人)违背其义务对土地进行处分的权限，使债权人即使在出让人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。(14)预告登记在许多国家的物权法(民法典)上都有规定，德国法、日本法，瑞士法都规定了这种登记制度，我国物权法对此也有明确规定。例如，A与B签订商品房买卖合同，A为了保证将来B交付房屋，避免B将房屋卖给第三人，于是，将对B的房屋的请求权进行登记。一旦登记之后，即使B卖给他人，也不影响A对房屋的请求权。预告登记的法律意义具体来说主要有两点：(1)保全请求权的作用。对于不动产的请求权一旦登记，即可对抗与之冲突的物权，如一物二卖的情况。(2)顺位保证作用。预告登记在保全所有权的同时，还有保证顺序的作用，如抵押权预告登记后，其顺位可以对抗后顺序的抵押权。
首先需要说明的是，预告登记所登记的是债权请求权而不是物权，但法律承认该债权登记具有物权的效力。《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”对这一规定可以作以下理解：(1)预告登记为任意事项，即是否登记需要当事人约定，而不是法律的强行性规定义务。(2)预告登记后，未经登记权利人同意，则不能处分该不动产。但是，我认为，并非对该不动产的任何处分都不发生物权上的权利，仅仅当处分行为与登记的权利发生冲突时，才不具有物权效力。(3)预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。
如果债务人破产后，对预告登记有何影响呢？按照我国物权法的上述规定，既然登记就具有物权效力，当然应该作出如同德国法上的理解，对于这样的买卖合同，管理人不能随意行使解除权。
六、从利益平衡看对管理人合同解除权的限制——从一起案例分析
管理人在行使合同解除权时是否应考虑交易相对方的利益和安全？对此，《中华人民共和国破产法》第18条并没有作出限制，似乎对任何双务合同都可以解除。其实不然，否则会严重损害债务人破产前的交易相对人的利益。北京市海淀区人民法院受理的一起破产案件引起了人们对这一问题的思考。案情大致如下：2004年4月28日，北京凯鸿房地产开发有限公司(以下简称“凯鸿公司”)与北京市京门房地产开发公司(以下简称“京门公司”)签订了北京市海淀区羊坊店路9号京门大厦商业写字楼地下一层到地上四层商业用房买卖合同，该商业写字楼总面积22600平方米，合同总价2.37亿元。合同签订后，“凯鸿公司”按照买卖合同的约定履行了付款义务，向“京门公司”支付了1.36亿元，“京门公司”于2004年7月交付了房屋。“凯鸿公司”尚欠“京门公司”1.01亿元。“凯鸿公司”入住京门大厦后，发现房屋实际情况与合同约定有许多不符之处，诸如，买卖标的有担保问题；商场内空调、电力、消防、电梯等设施不能自成体系独立运转；停车也达不到合同约定的240个车位；房屋产权纠纷不断，“京门公司”存在严重的一房多卖的情况，不断有人主张权益；买卖合同约定的是商场，而“京门公司”产权证办理的却是办公和车库等，致使双方在合同履行中出现了争议。2007年2月9日，因“京门公司”与北京城建集团的欠款纠纷，北京市第一中级人民法院将买卖标的物的地下一层至二层全部查封，并公告拍卖。2008年11月10日，北京市海淀区人民法院受理了“京门公司”的破产申请。“凯鸿公司”得知后，于2008年12月15日向“京门公司”的破产管理人提交了书面函，表示愿意履行1.01亿元的债务。2008年12月26日，“京门公司”的破产管理人回复称：“是否继续履行买卖合同事关全体债权人利益，影响巨大，管理人决定将该事提交债权人会议表决，并根据表决结果确定是否继续履行合同。如果贵公司有诚意继续履行合同，请于2009年1月10日前将履约保证金1.01亿元存入北京市海淀区人民法院指定账户内。如此操作，一方面贵公司可以向‘京门公司’及其债权人、管理人证明有继续履约的能力，另一方面如债权人会议表决结果为解除合同，贵公司可以请求取回上述保证金。”“凯鸿公司”按照管理人的要求于2009年1月9日将1.01亿元打到北京市海淀区人民法院指定账户。在以后的时间内，“凯鸿公司”一直与北京市海淀区人民法院、破产管理人沟通。2010年9月26日，“京门公司”的破产管理人向“凯鸿公司”发出解除房屋买卖合同的通知。
从上述“京门公司”破产一案中可以看出，如果解除合同，对全体债权人有利，因为房屋从2004年开始涨价幅度惊人，因此，现在的价格远远不止2.37亿元。这样一来，债权人可以分得更多的财产。但从购买人“凯鸿公司”看，情况却十分不利：房屋不仅得不到，而且已经交付的1.36亿元将作为破产债权人按照比例接受分配。假如分配比例是10％的话(这一比例在破产实践中已经是相当高了)，损失将十分惨重。
在该案中，管理人的行为有不当之处，例如，按照我国破产法的规定，是否解除合同本来就不需要债权人会议表决，而是管理人的职权，因此，债权人表决的程序是违反破产法的。另外，由于利益关系的巨大化，债权人的表决结果开始就一定是确定的——解除。如果抛开管理人的种种不当行为，那么，管理人的合同解除权是否应当从利益平衡的角度进行限制？在美国，早在1979年，Morris Shanker教授就极力主张在适用商业判断标准时，应注意合同的拒绝对相对人的影响。现在已经有一些判例开始运用这种平衡的方法。但也有的学者认为，在允许合同的拒绝中，对于买方明显缺乏公平，是无关紧要的。对于待履行合同的另一方当事人不应给予平衡或者其他特别的考虑。待履行合同或者租约的相对人因为合同被拒绝而成为无担保的债权人。(15)说明这一问题在美国是有争议的。在我国，这一问题似乎并没有引起理论和实务的注意。从“凯鸿公司”案看，“凯鸿公司”有履行买卖合同的能力，而且已经将剩余款项打到法院指定账户。解除合同将对“凯鸿公司”造成以一般公平观念难以接受的后果，故管理人应当是催收债权而不是解除合同。
我认为，在不动产买卖中，出卖人为破产债务人的，对方已经履行了大部分付款义务，而破产人尚未办理房屋所有权登记转移，却已经将房屋交付给买受人使用的，破产管理人的合同解除权应当受到限制，理由是：(1)对于买受人债权人来说，就对方交付不动产的请求权通常是不设定担保的，也就是说，按照我国通常的做法，在房屋买卖的时候，一般是房屋的出卖人要求购买人就价款设立担保，而对方一般不要求出卖人就交付房屋的义务设立担保。因此，应特别予以考虑。(2)虽然破产法的基本目的在于保护债权人的一般利益，使之最大化，但也不能不考虑对方的利益。从公平的角度看，如果这种不平衡达到令人难以接受的程度，就应当限制管理人的合同解除权。
七、结论
通过上面的分析可以看出，管理人的合同解除权应当在特殊情况下受到限制，特别是我国物权法已经规定了“预告登记”制度的情况下，无疑这种登记是具有对抗第三人的物权效力的，当然也可以对抗出卖人。当出卖人破产时，其破产管理人显然不能具有合同解除权。至于所有权保留的买卖合同能否解除，则要看是从实质上还是从形式上理解所有权保留的性质，是可以讨论的，但德国破产法的做法是有借鉴意义的。另外，在不动产买卖中，出卖人尚未办理不动产的所有权变更登记，但对方已经交付了大部分价款的情况下，出卖人破产，其管理人的合同解除权是否应当受到限制，是一个很值得讨论的问题，我相信也一定是很有争议的问题。美国有些判例已经在考虑这一方面的问题，即管理人是否在任何情况下都不考虑相对方的利益而行使合同解除权。这也许就是值得我们注意和研究的问题，我们在任何时候都不应忘记：衡平始终是私法的灵魂。
注释：
①对于破产法的性质在学理上存在争议：有谓程序法，有谓实体法，有谓程序法与实体法的特别法。我更倾向于债法的特别法，当然，也可以说是商法。但在民法合一的我国大陆，将其作为债法的特别法看待也许更准确。
②参见大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第245页。
③日本破产法的这一规定，是与日本民法不承认物权行为与债权行为的独立性及无因性有关。我国《物权法》是否承认物权行为的独立性与无因性，在理论上是存在很大争议的。但我始终从立法规范的角度坚持，我国《物权法》与德国民法一样，是承认物权行为与债权行为的相互独立性的，故不能在我国法上作出与日本法相同的解释。
④参见大卫·G.泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，第226—271页。
⑤George M.Treister,J.Ronald Trost,Leon S.Forman,Kenneth N.Klee,Richard B.Levin:Fundamentals of Bankruptcy Law,ALI-ABA,1993,Third Edition,p.259.
⑥参见王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第267页。
⑦参见耿云卿：《破产法释义》，台北五南图书出版股份有限公司1992年版，第303页。
⑧参见大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，第243页。
⑨我国合同法上有协议解除与法定解除之分，协议解除的合同其责任是约定的，不具有讨论的意义。因此，在这里专门就法定解除进行讨论。
⑩参见大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，第237页。
(11)参见大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，第245页。
(12)参见迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第99页。
(13)参见迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，第99页。
(14)参见曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，吴越、李大雷译，法律出版社2002年版，第232页。
(15)参见大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，第246页。
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