被撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行
孙静曲
（深圳大学，广东 深圳 518000）
摘 要： 当今实践中各法域对于仲裁制度的司法监督程度不尽相同，《纽约公约》对于被撤销裁决能否承认执行之规制又语焉不详，导致国际裁决被仲裁地法院撤销后能否在另一法域得到承认与执行，已然形成多种体系。究其本质在于承认执行国法院是否对于被撤销国际商事仲裁享有独立司法审查之自由裁量权。我国应明确被撤之裁的承认执行问题，赋予法院自由裁量权以承认执行被撤销仲裁裁决，通过实体法与冲突法相结合的方式构建被撤之裁的承认与执行制度，同时此种制度应当受到相关制度、比例原则的限制，以促进我国仲裁制度强健发展。
关键词： 国际商事仲裁；撤销制度；承认与执行；仲裁司法审查；自由裁量权
原则上，当事人选择仲裁解决国际商事争议，即排除法院对于争议案件的管辖权，但不意味着法院就无法行使审查权力。法院的审查权力还体现在国际商事仲裁裁决的效力确认阶段，首先仲裁地法院可以决定是否撤销仲裁裁决，其次承认执行地法院也可在本法域内界定是否承认与执行仲裁裁决。那么，一项已被仲裁地法院撤销后的仲裁裁决，承认执行地法院是否仍可对其进行承认与执行？还是只可延续仲裁作出地法院的决定，对于仲裁裁决的效力进行否定？关于此问题，实践中争议较多，各个国家之间的做法也各不相同。① 本文的用语方面，第一，将被撤销国际商事仲裁简称为“被撤之裁”。第二，将《承认与执行外国仲裁裁决公约》简称为《纽约公约》。第三，本文中所称“裁决”或“仲裁裁决”均指“国际商事仲裁裁决”。第四，本文中所称“执行地”泛指“被申请承认与执行地”，所称“来源地”、“裁决地”指“仲裁裁决做出地”。第五，根据《华盛顿公约》，国际商事仲裁裁决划分为ICSID裁决及非ICSID裁决，本文只对非ICSID裁决进行讨论。
（2）伊利石在半风化层开始出现，并且贯穿半风化层、全风化层、表土层；石英和针叶矿贯穿整个剖面；埃洛石在全风化层含量较高，往上逐渐被高岭石替代。
此问题首先关系到仲裁地法院的撤销程序与承认执行地法院的认可程序之间的冲突，各国仲裁法对于裁决撤销事由的规定错综复杂且缺乏国际条约明确的统一规定；《纽约公约》对仲裁裁决被撤销是否必然构成法院拒绝认可执行仲裁裁决的法定事项又语焉不详，故导致被撤之裁的承认与执行问题日益成为国际商事仲裁上的一个争议问题，并形成各国司法实践的差异化、类型化处理方式。数据显示，近三十年间，国际私法实务界出现了较多被撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行案例。其中有超过8件案件中，被撤销仲裁裁决最终得到了承认与执行[1]，国际实践上越来越多国家对于被撤销仲裁裁决的承认与执行持开放发展态度。我国立法也应当尽快明确此争议的处理，赋予法院自由裁量权以审查是否承认执行被撤销的仲裁裁决。本文拟以《纽约公约》为中心，兼顾其他领域的立法与实践，分析被撤销的国际商事仲裁裁决的承认与执行问题。
一、国际商事仲裁制度的双重监督困惑
（一）仲裁裁决的撤销制度与承认执行制度
目前实践中，实现一项国际商事仲裁裁决的效力，需经过裁决作出地法院和仲裁承认执行地法院的双重监督。① 在1958年《纽约公约》实行之前，国际上通用的《日内瓦公约》对商事仲裁裁决的承认与执行采用双重执行令制度，规定了两道程序，第一道是获得裁决作出地法院的准许，第二道才是获得承认执行地法院的准许。《纽约公约》被誉为商事领域最成功的国际立法典范，重要原因在于取消了《日内瓦公约》的双重执行令制度，且在拒绝承认执行裁决上作出了严格的限制，极大地促进了裁决在国际间的流动，有利于国际商事交往。但在实践中，一项国际商事仲裁裁决作出后，仍然存在仲裁裁决作出地以及裁决承认执行地法院的双重监督。 即裁决作出地法院有权决定仲裁裁决是否撤销而享有的“初级管辖权”（primary jurisdiction）；以及承认执行地法院决定仲裁裁决的承认和执行问题而享有的“次级管辖权”（secondary jurisdiction）。
文意上两种制度皆属于司法对于仲裁之审查，但本质上存在差异，其管辖法院、程序启动者、法律效力各不相同。② 第一，于管辖法院上，就撤销制度而言，原则上一国法院只可撤销本国的仲裁裁决，而不涉及外国仲裁裁决；但承认执行制度中，承认执行地法院对本国及他国的仲裁裁决在法域内的承认执行问题均享有管辖权。第二，程序启动者的差异。仲裁当事人任一方对仲裁裁决不服，均享有诉其撤销之权利；而就承认执行之诉而言，实践中一般只存在仲裁裁决的胜诉方对仲裁裁决提起承认执行之诉的情形。第三，法律效力不同。撤销之诉为涉案仲裁裁决的否定之诉，是灭失其在本国内效力的诉讼；但承认与执行之诉则是肯定之诉，是使该仲裁裁决在本国内发生效力，产生强制执行力对当事人产生义务责任的诉讼。 尽管学界对于国际商事仲裁的撤销制度与承认制度是否该合二为一存在较大争论，但于现实立法中，两项制度确实是并行不悖的。且实践中各国法律制度中对撤销与承认执行裁决的审查内容规定之差异，以及对他国法院撤销行为认可态度不同，也导致一项裁决于仲裁裁决作出地国被撤销，并不一定违反承认执行地国的审查条件，其他国家法院是否承认执行之状态就变得扑朔迷离。
综上，应当认定《纽约公约》第5条赋予了法院审查被撤销国际商事仲裁裁决的权力，第7条赋予了法院审理被撤销裁决时适用承认执行国法律的权利。
（二）《纽约公约》的模糊规定
实务中该争论的支持者或者是反对者，都能从《纽约公约》中找到立足点③ Yukos案中，Yukos在荷兰申请承认执行系争裁决之时，Rosneft向俄罗斯法院提起撤销裁决的申请，俄罗斯莫斯科商事法院及俄罗斯上诉法院撤销了系争裁决。在荷兰的执行程序中，一审认为裁决已被俄罗斯法院撤销，并且荷兰及俄罗斯都为《纽约公约》缔约国，根据第5条第1款e项规定，裁决应当拒绝承认与执行。而荷兰上诉法院推翻拒绝裁定，认为应当由荷兰国际私法来决定是否应予执行涉案仲裁裁决，而《纽约公约》对被撤销裁决的承认执行未提供答案。 ，其缘于《纽约公约》第5条下的“May”之争议和第7条当事人权利之争议。
《纽约公约》第5条以列举之形式规定了执行地法院拒绝承认执行国际商事仲裁裁决的情形，④ 《纽约公约》第5条第1款e项规定：“仲裁裁决只有当仲裁裁决援用中的一方当事人，向申请承认及执行地的主管机关提具证据证明裁决对各方当事人尚无拘束力，或已经裁决地所在国或裁决所依据法律国家的主管机关撤销或者停止执行者。” 却并未对撤销后承认执行地法院的应对方式作出明确规定，而是采用“May”此种模糊字眼。基于“May”的文意理解是“可以”抑或“应当”，理论及实践中出现了授权性理论（permissive）和强制性理论（mandatory）两种争议。授权论认为在发生裁决被撤销情形时，《纽约公约》规定之“May”赋予承认执行地法院权利自行决定是否承认的权利；而强制论则认为，《纽约公约》之“May”规定承认执行地法院无条件应当拒绝承认执行被撤销裁决。
当前我国妇幼保健档案管理工作处于起步阶段,相关理论研究尚未健全,没有明确、统一的管理标准,对于档案管理工作的范围还未得到明确的界定,现有的管理制度很难满足当前档案管理工作实际需要,实际管理过程中存在有较为混乱的情况。
可见，在低能时，E1与X射线黑体温度T相近。因此，在文献[2-4]的SGEMP模拟中曾采用近似取值的方式简化计算，即对于特定的黑体谱射线，直接将黑体温度T作为能谱参数E1，则背向散射电子能谱经验公式为
以上两个争议，表面上是对于条约文本的理解问题，但实质上属于对承认执行地法院自由裁量权及法律适用问题的争执。从《纽约条约》立法本意及其宗旨之角度思考，在第5条上应采授权性理论，给予承认执行地法院选择权以确定是否承认执行被撤销裁决；在第7条上应给予当事人申请适用承认执行地法律、条约的权利，原因如下。
《纽约公约》第7条① 《纽约公约》第7条规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订关于承认及执行仲裁裁决之多边或双边协定之效力，亦不剥夺任何利害关系人可依援引承认执行地之法律或条约所认许之方式，在其许可范围内，援用仲裁裁决之任何权利。” 争议则在于支持方认为执行地法院审查被撤销裁决时，当事人可在法律适用上援引执行地法律，以申请作出承认执行的判决。反对方则认为，此种权利只适用于国际商事仲裁裁决未被撤销之时。② 有学者认为，《纽约公约》第7条仅针对有效的仲裁裁决。然而采取此种观点则有悖于《纽约公约》的设立目的，落入《日内瓦公约》“双重监督权”的陷阱。 可见，第7条之争议本质在于承认执行地法院在具有审查权之后是否可适用有利于承认执行之法律。
以《维也纳条约法公约》视角观之③ 以《维也纳条约法公约》中第31条规定解释《纽约公约》争议，应参考条约的目的及宗旨并按照用语的上下文决定条约用语的通常意义。《维也纳条约法公约》第31条：解释之通则规定“一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。” ，《纽约公约》的立法本意为促进国际间商事仲裁的承认与执行。即赋予执行地法院对被撤销裁决的审查权力，以及适用执行地国法律来承认执行系争裁决的选择权利，更有利于国际商事仲裁裁决在缔约国之间的流动。其次仲裁制度之效力来源于当事人意思自治和国际公共政策，而非仲裁地国家法律，故仲裁地法对于裁决的否定，不涉及裁决的在其他法域之效力。执行地法院因而具有对于被撤销裁决的审查权利，当事人也具有申请其适用承认执行地法律、条约之权利。最后此问题涉及法律的法域效力，仲裁地国法院依照本国法律否定仲裁裁决，各国应当尊重仲裁国法律在其领域内的国内效力，但承认执行地国同时应当维护本国主权，保护本国当事人合法权益，依本国相关规定自由裁量以确定是否承认执行一项裁决，而不论其是否被撤销。
关于此问题，国际条约中有过不同的解决态度，大致趋向由双重监督转为独立审理。双重监督为1958年《纽约公约》实行之前，国际上通用的《日内瓦公约》对商事仲裁裁决的承认与执行设置了严格的程序要求，一项裁决只有获得裁决作出地法院准许的前提下，才能得到执行地法院的承认和执行，此种要求下无法产生被撤之裁认可与执行的土壤。后随着国际经济全球化发展，《纽约公约》对缔约国拒绝承认与执行在另一缔约国作出的仲裁裁决在条件上有严格限制，而取消了1927年《日内瓦公约》的双重执行令制度，极大地促进了仲裁裁决在全球范围内的自由流功。[2]156但实践之中仍然存在撤销制度和承认执行制度的功能重合，而引发涉案国际商事仲裁裁决被撤销后是否能予承认和执行的争论。
二、国际实践中被撤之裁承认与执行的模式分化
云浮族的人口并不多，每年死者寥寥，所以安魂殿的规模并不是很大。神殿的正中立着一座神像，那是云浮族信仰的神。她在人间呈现的形态，是一位身着白羽、背生双翼的老妪。
（一）肯定论：承认和执行被撤销裁决符合国内法
其认为被撤销仲裁裁决可以得到另一法院的承认执行。第一，仲裁效力来源于“国际公共政策”（decision of international justice），而非仲裁作出地法律，故裁决被撤销的效力只及于作出地法域内，而不溯及其他。第二，各国的法律制度不同，对于同样的裁决，一国之司法审查认为其有效，另一国可能认为其有效，故应当由承认地法院依据法律来确认此裁决是否应当承认执行。第三，依据《纽约公约》，第5条允许承认执行地法院对被撤销的裁决进行效力确认，第7条给予当事人申请适用承认执行地法律判断仲裁裁决效力。采用此种观点的案件有：Norsolor案、Hilmarton案以及Putrabali案① 值得注意的是，此三例案件均来源于法国，也可看出法国近30年在被撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行问题上，保持着高度连贯的积极司法态度。而在立法上也相同，根据《法国民事诉讼法典》第1498条和第1502条规定，如果援引裁决的当事人能证明裁决存在且承认该裁决不会明显违反国际公共政策，该裁决应予以承认。基于同样的条件，该裁决由执行法官宣告能够获得执行。当事人可对准予承认或执行一项国际仲裁裁决的法院裁定提起上诉，但仅限于具体情形。可以看出，法国拒绝承认与执行一项国际商事仲裁裁决的理由是违反国际公共政策或者正当程序。意味着，法国认为国际商事仲裁具有国际性，裁决因为违反一国国内法而导致被撤销时，并不能绝对地否定其效力，只有在违反国际公共政策及正当程序之时，才能对其拒绝承认执行。因此一国国内法院无权否认国际商事仲裁裁决的效力。 ，其中仲裁裁决被裁决作出地法院撤销后，均得到了承认执行地法院的效力认可。
对于一些重点税源企业的纳税评估案件往往涉及几个管理片区甚至多个省、市，跨区域税务核查协作制度一直是征管工作的难题。纳税评估对于税源管理的作用日益凸显，在核查大型企业集团、重点联系企业以及建安房地产企业异地项目涉税问题上，跨区域协作问题变得更为突出。跨区域协作制度完善应包括涉税信息的交换，评估文书开具的主体，以及评估税款后续由谁来追缴等细节性问题，对跨区域协作起到规范化指导作用。
Norsolor案中仲裁机构作出裁决后，奥地利一审法院驳回了撤销仲裁裁决的申请。同时另一方当事人向法国法院申请强制执行，法院承认并执行了该裁决。于是，Norsolor方在法国及奥地利同时上诉，使裁决被奥地利最高法院撤销，同时被法国上诉法院拒绝承认与执行。此案上诉至奥地利最高法院和法国最高法院，奥地利最高院维持了一审判决，即驳回Norsolor方的撤销申请。法国最高院则依据法国法律对涉案仲裁裁决进行了审查，最后作出了准予承认执行仲裁裁决的判定。Hillmarton案中法国法院延续了同样的审判思路。② 在瑞士法院撤销仲裁机构作出的国际商事仲裁裁决后，法国巴黎法院依据判决未违反法国国内法以及国际公共政策，宣布涉案仲裁裁决在法国境内可以得到承认与执行，上诉法院同样以此承认与执行了该仲裁裁决。
其后的Putrabali案之中，伦敦高级法院撤销仲裁裁决后，仲裁庭作出了第二项裁决。法国巴黎法院在第一项裁决已被撤销的情况下，仍然承认与执行了第一项仲裁裁决。后法国巴黎法院同时又承认执行了第二项仲裁裁决，该判决后被法国上诉法院以一事不再理原则撤销。该案最后上诉到法国最高法院，最高院认为对第一项仲裁裁决的承认与执行已经对争议产生即判力，阻止了第二项仲裁裁决的承认与执行，而不考虑第一项仲裁裁决是否已经在裁决作出地被撤销。
可见，就此种观点而言，承认执行地法院应当依据具体仲裁裁决是否违反本国国内法来判定能否在承认执行地国境内得到承认与执行。
选取2016年1月至2016年12月于我院进行手术切除治疗的乳腺浸润性导管癌患者56例， 纳入标准：患者均经术后病理检查确诊为乳腺浸润性导管癌，且术前未经放化疗或内分泌治疗，均为女性，年龄不限；排除标准：排除合并其他肿瘤患者、合并其他严重内外科疾病患者、妊娠期妇女或精神异常者。患者均符合纳入标准，无患者排除最终纳入乳腺浸润性导管癌患者56例，年龄31～75岁，平均年龄(48.25±12.78)岁，身体质量指数16.82～27.44 kg/m2，平均(22.51±3.38)kg/m2，合并糖尿病6例，合并高血压3例。试验经本院伦理学委员会审核批准且所有入选患者均签署了知情同意书。
（二）肯定论：直接忽略被撤销行为
此种理论同样肯定被撤销仲裁裁决的效力，但与上述观点的差异性在于二者间的依据不同。上述观点基于裁决应以承认执行地法律确定其效力，而此观点则是完全忽略撤销行为，以承认执行地国际私法中的承认执行程序来审查裁决。
首先需考量国际商事仲裁之效力来源何处，以从本质上决定国际商事仲裁裁决被裁决地国法院否决后，是否仍然具有被承认之可能性。目前学界属地理论① 属地理论，其认为仲裁制度之效力来源于国内法之许可，国际商事仲裁之效力也来源于仲裁地国家之法律，故一国际商事仲裁裁决被撤销后，其丧失效力来源，无法再谈论承认执行。 认为国际商事仲裁裁决效力来源于仲裁地国法律。故其被撤销后，该裁决彻底丧失效力，自始无效，无法再谈论承认执行之效力。[4]其主张失去法律效力的文书不应再得到承认与执行，是为法学理论上的基本原则。[5]121于固定法域内谈论效力属于必然，但基于国际商事仲裁裁决的国际性质，使其不同于国内仲裁撤销即丧失根本效力。国际商事仲裁被一法域确定丧失法律效力，此种确定同样限制于固定法域之内，而无法溯及其他国家。故其被撤销后并非自始无效。
例如Yukos案中俄罗斯法院撤销了俄罗斯莫斯科商会国际商事仲裁院所做之仲裁，但阿姆斯特丹上诉法院认为应由荷兰国际私法来决定是否应予执行涉案仲裁裁决。其认为，《纽约公约》之中并无此问题的答案，因此荷兰法院对俄罗斯法院作出的撤销仲裁裁决应当持有不予理会的忽略态度。其在结论中还表明，因为当事人主张俄罗斯法院不公正且不独立，导致俄罗斯法院作出的撤销仲裁裁决的裁定效力处于不稳定之状态，故俄罗斯法院的撤销裁定不能在荷兰获得承认，荷兰法院应当依据自身法律审查该裁决。
（三）否定论：裁决一经撤销即丧失效力
此论点认为裁决一经撤销即丧失根本效力来源，无法在他国得到承认与执行。在德国“船舶修理合同争议案”之中，当事人双方按约定提交仲裁委裁决后，申请德国法院承认与执行涉案裁决。德国法院宣布该项裁决具有初步可执行性的同时，莫斯科市法院宣布撤销系争裁决。基于此，德国法院对该案件进行复审并推翻了之前所作出的可执行决定，作出不予承认执行裁定。最后，由于俄联邦高等法院对撤销裁定具有异议，又作出支持系争裁决的决定，德国法院又撤销了不予承认执行，支持了申请方的承认执行申请。③ 从立法根据来看，《德国民事诉讼法》第1061条规定，承认与执行外国国际商事仲裁裁决应当符合《纽约公约》。但此条同样规定了在宣告一项外国仲裁裁决具有可执行性后该项裁决被撤销，须申请撤销这一宣告。意味着系争仲裁裁决只要在裁决国被撤销，就不可能在德国得到承认与执行，即德国对国际商事商事仲裁裁决的承认与执行以其未被仲裁作出地法院撤销为前提。原因在于德国认为裁决地法院对系争裁决效力的审理具有绝对作用力，裁决被撤销后丧失在德国承认与执行的可能性，德国法院对被撤销国际商事仲裁裁决不享有独立的审理权利。
可看出，此观点下对于国际商事仲裁裁决效力之认定完全取决于仲裁地对该仲裁裁定的司法审查。极大的尊重了仲裁地法院的主权，有利于维护当事人对仲裁裁决稳定性及国际社会对于法律文书效力统一性之要求。但此做法同样导致承认执行地国家自身的司法自由裁量权被压缩至最小，也未衡量仲裁的国际性以及国家间制度规定之差异性，在一定程度上导致累诉现象。
（四）折衷论：具体案件具体分析
此种观点下个案被撤之裁能否得到承认与执行，应当评价该撤销裁定是否值得被尊重，如果答案为积极，则延续其效力，拒绝承认该仲裁裁决；相反，则承认执行该仲裁裁决。① 美国法院是此种做法的忠实拥护者，其在被撤之裁的承认执行问题上，采用了较为灵活的模式。首先承认法院可以对被撤之裁进行承认执行，但具体是否承认执行，依据被撤之裁的撤销理由不同，答案也各不相同。
例如Chromalloy案和Baker Marine案中同样是被撤销后向美国法院申请承认与执行，最后却取得了完全不同的结果。在Chromalloy案中，当事人一方申请在美国地方法院承认执行系争裁决，同时另一方在开罗上诉法院申请撤销涉案裁决，并请求美国法院暂停审理承认与执行及驳回承认执行申请。之后开罗上诉法院作出裁定撤销仲裁裁决，在此前提下，美国法院仍然准予承认和执行涉案仲裁裁决。但在3年后的Baker Marine案中，当事人双方同时向尼日利亚联邦高级法院申请执行裁决和撤销涉案裁决。尼日利亚联邦高级法院撤销了系争裁决后申请方又向美国纽约北区地方法院申请执行系争裁决，美国地方法院认为当事人约定了争议仲裁并适用尼日利亚法作为争议解决的准据法，故作出拒绝承认与执行的裁定。② 第二巡回法院所持原因在于在该仲裁裁决在尼日利亚产生，其法律适用尼日利亚法，而被尼日利亚法院撤销，合同中未提及美国法律，也无意象表明当事人选择适用美国法，其对于美国法院而言，首先不能够适用美国法律进行审理，其次构成拒绝承认执行的理由。 在美国第二巡回法庭看来，两个案件的差别主要体现在：第一，Chromalloy案中，Chromalloy公司具有美国国籍，而Baker公司不具有美国国籍；第二，Chromalloy公司先向美国法院申请承认执行裁决，而Baker公司先向尼日利亚法院申请；第三，Baker案中双方当事人约定适用尼日利亚法律；第四，美国的公共政策并未要求排除尼日利亚撤销裁定的适用。综上，可看出美国在具体案件中对公共政策的理解存在不同，但对美国法院享有对撤销案件的审理权力毋庸置疑。③ 美国在立法上对于此问题适用《联邦仲裁法》，该法规定美国法院必须承认仲裁裁决在美国的效力，除非法院认为某项裁决具有《纽约公约》所预定的可以拒绝承认与执行的理由。
④ 绩效考核指标设置不合理。工作结果指标存在交叠现象，过于冗杂。定性指标和定量指标的比例不合理，定性指标不易量化且参考性差，定量指标过于僵化，以定量指标为主忽略定性指标，导致无法全面测量员工的绩效水平。
综上，一项被撤销国际商事仲裁在另一国法院能否得到承认与执行，各国的处理方式主要有4种：肯定论，承认执行国法院对国际商事仲裁裁决可以依照本国法律，独立判断裁决的效力问题；肯定论，忽略撤销仲裁裁决的裁定，认为仲裁裁决效力不来源于仲裁地法律，故仲裁地法院所为的裁决不一定具有效力，因按照承认执行地法院的国际私法自行对于涉案仲裁裁决进行审查；否定论，完全延续仲裁地法院的撤销决定，以裁决未被仲裁地法院撤销为本国承认与执行该裁决的前提；折衷论，仅在某些条件下延续仲裁地法院的撤销决定。
三、被撤之裁的争议焦点：法院自由裁量权
“非内国化理论”则采纳上述观点，认为国际商事仲裁制度独立于国家法律制度，其效力来源并非任一国内法律，而是基于当事人意思自治。[2]162国际商事仲裁在国际间为浮动状态，被仲裁国撤销只意味其无法于仲裁国法域内获得执行力，故另一法域法仍可决定其在本法域之中的效力。
图1 被撤之裁处理流程图
此二问题可总结为承认执行地法院的自由裁量权，包含两层涵义，首先为法院是否拥有审查权，此问题即延续《纽约公约》第5条“May”之授权性与强制性争议；其次该法院依据何地法律行使审查权，此则延续《纽约公约》第7条当事人权益之争议。
借助某院医院信息系统 （Hospital information system，HIS）中专项医嘱点评模块，随机抽取2016年11月至2017年10月期间（计12个月）使用过伏立康唑片（50 mg/片×4片，成都华神制药厂）的医院出院病历共计360份（30份/月），剔除其它科室后，肾脏科有136份。
但此4种争议可归纳出两个问题：首先，根本问题在于《纽约公约》第5条之疑问，即系争裁决被撤销之后，当事人向承认执行地法院申请承认执行，该法院是否具有系争裁之司法审查权，基于此问题争议，区分上述肯定论、折衷论及否定论；在此基础上，产生《纽约公约》第7条之争议，承认执行地法院可以依据何种法律进行司法审查，即法律适用之权力，可区分上述具体处理方式。具体见图1。
实践中，近三十年国际私法实务界出现较多被撤销国际商事仲裁裁决承认与执行之情形，其中有超过8件案件，被撤销仲裁裁决最终得到了承认与执行。按照其承认与执行被撤销国际商事仲裁裁决的理由进行区分[3]，可分为以下四种。肯定论：承认和执行被撤销裁决符合国内法；肯定论：直接忽略撤销行为；否定论：裁块一经撤销即丧失效力；折衷论：具体问题具体分析。
“非内国化理论”的发展，首先基于仲裁地的选择往往具有偶然性，当事人选择某地进行仲裁，与其效力确定并无必然联系② 国际商事交往过程中，当事人越来越偏向于选择“中立化”之仲裁地，以保证发生争议之时仲裁地法院公平行使审查权利，意味着仲裁法院对于系争纠纷不当然具有最密切联系。 。即使具有相当联系之情形下，契约基础才为国际商事仲裁裁决的基础，不应当以国内法律确定其根本效力来源；其次于国际商事仲裁实践之中，仲裁地国家对于争议存在之公共利益与承认执行地国家之公共利益并不完全一致，规定存在差异性，缺乏针对性，以仲裁地对仲裁地之效力确认，而否定承认执行执行地之审查权力，难以满足现代国际商事仲裁的需要和发展。
并且，依据国家主权，国家间司法机构平等对于浮动国际商事仲裁裁决享有审查权力，两国法律同样不具有先后顺序的适用于案件审查中。且各国的法律对于仲裁调整内容存在差异，对于同样的法律行为，效力认定可能存在差异。在国际商事仲裁裁决中，无论是撤销仲裁裁决还是对裁决的承认与执行，归根结底取决于一国对于此制度所实施的法律和政策。[5]122综上应当赋予当事国以自身政策调整本国法益之权利，即自由裁量权。
四、我国被撤之裁能否承认与执行之考量
根据1987年中国加入《纽约公约》时最高院颁布的《关于执行我国加入的（承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》，我国在当事人证明裁决具有被撤销情况的前提下，中国法院必须延续裁决来源地法院的撤销裁定，拒绝承认执行该被撤销仲裁裁决，不具有任何自由裁量权。③ 1987年，中国加入《纽约公约》之时，最高人民法院颁布《关于执行我国加入的（承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》中，第4条规定了当有管辖权的人民法院接到仲裁裁决一方当事人承认与执行裁决的申请后，应对涉案仲裁裁决进行审查，根据当事人的证据证明认定具有第五条规定的相关情形之时，应该裁定驳回申请，拒绝承认与执行。 但至今已有30年，国际上承认与执行被撤销国际商事仲裁裁决的案例陡增，此种规定不再适用于国际经济飞速发展的当今时代，缺乏活力和国际竞争力，也不利于保护当事人的利益，应当结合当今时代进行重新评估和考量，赋予在审理被撤销国际商事仲裁裁决案件时法院之自由裁量权。④ 最高人民法院副院长万鄂湘教授在最高院回复邦基案的复函中提出：“需注意，第五条（《纽约公约》）规定的拒绝事由是的被请求承认执行国可以拒绝，而非必须或应当拒绝，因此，不排除存在公约规定的这些情形下，但被请求承认执行国仍然予以承认执行的情形”。结合《纽约公约》立法宗旨和当代国际商事仲裁的实务及理论发展，我国对于自由裁量权的存在应当采取较为积极的态度。在具体情形下，借鉴折衷理论和“非内国化”理论，赋予法院自由裁量权。
目前实践中我国法院未直接涉及到被撤销裁决的承认与执行问题，最高院在2010年在邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认执行英国仲裁机构所作仲裁裁决案中也未正面作出回应。① 2010年在邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认与执行英国仲裁机构所作仲裁裁决案中，广东省高院认为英国仲裁院所作的裁决效力已经被否决，对被申请人尚无约束力，根据《纽约公约》第5条第1款e项规定，即系争裁决已被撤销，应对当事人拒绝承认与执行该仲裁裁决。后该案上报至最高人民法院，最高院同样拒绝承认与执行，但理由却是，仲裁员之一S.Bigwood回避后，属于《纽约公约》第5条第1款d项“仲裁机关组成或者仲裁程序与各造间协议不符”情形。可见最高院并未正面回应被撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行问题。 但2008年宁波市中级人民法院首次在宁波市工艺品进出口有限公司案中承认了外国仲裁机构在中国做出的裁决，2013年最高院认可了外国仲裁机构在中国做出的仲裁裁决。故对未来中国赋予法院自由裁量权承认与执行被撤销国际商事仲裁裁决具有期待性。[6]
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（一）应给予我国法院承认执行裁决时的自由裁量权
结合《纽约公约》立法宗旨和当代国际商事仲裁的实务以及理论发展状况，可借鉴实践各类型模式，探讨通过“实体法+冲突法”之方式赋予中国法院在承认执行被撤之裁时的自由裁量权。
如上部分所述，冲突法途径主要有两种：第一，直接忽略仲裁地的撤销裁定，而以本国冲突法进行裁量。这种做法从Yukos案中归纳，荷兰法院对俄罗斯法院的撤销裁定持不予理会态度，认为应当由荷兰的国际私法来决定是否应予执行系争仲裁裁决。但此种做法在本国法域内否定了仲裁地法院对系争案件的司法审查权，不利于国际间交往，在实践中应当谨慎适用。第二，依据公序良俗承认执行。在Hilmarton案中，法国巴黎大审法院承认执行被撤销裁决即因为系争裁决被撤销的理由未影响法国的公序良俗原则。对于实体法途径赋予法院自由裁量权，即依据本国法律行使自由裁量权。在Norsolor案中，法国法院即依据《纽约公约》第7条及法国国内法相关规定承认执行了被维也纳法院撤销的仲裁裁决。而在Putrabali案中，法国最高法院则根据法国国内法及公序良俗两种途径，认定他国法院的撤销裁定不是法国法院拒绝承认执行一项仲裁裁决的充分理由。对公序良俗原则的援引以及通过实体法行使自由裁量权，不涉及被撤销地国法院的司法审查权问题，属于较为温和的承认与执行被撤销国际商事仲裁裁决。但法院在行使时应当融入结果选择因素，从而实现国际商事仲裁领域的私益衡平诉求。
因此，我国法院在适用自由裁量权对系争被撤销裁决效力进行认定时，应当借鉴国外模式，依据案件的实际情况具体案件具体分析，通过对应途径，援引我国法律或公序良俗等来判断是否承认执行被撤销的国际商事仲裁裁决。
（二）承认与执行时自由裁量权的限制
1.建立权力行使限制机制。准许法院承认与执行被撤之裁，给予法院自由裁量权，将会极大增加我国国际商事仲裁制度的国际知名度，吸引愈多国际当事人选择我国法院申请承认执行，以增强我国国际民商事发展之竞争力；且国际商事仲裁裁决涉及标的金额较大，赋予承认执行地法院以裁量自由，更有利于保护个案正义；推动仲裁裁决的承认与执行，也有利于推动资本流通，促进国际间商事交往。
但一味地赋予法院自由裁量权，而不加限制，也可能会造成诉讼紊乱、仲裁效力跛足以及国际商事仲裁领域裁决监督权分配制度的混乱。在权衡利弊的前提下，我国应建立与本身实际相符合的温和又具有竞争力的已撤销仲裁裁决的司法审查机制。首先，提高管辖审级。为防止司法审查程序紊乱，应当将该承认执行被撤销仲裁裁决的权利授予较高级别人民法院行使，目前对于承认执行国际商事仲裁裁决之规定可于《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》之中寻得，其中规定由相关中级人民法院② 仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地。 或者专门人民法院享有案件管辖权。但被撤之裁的自由裁量权涉及国家司法主权，影响较大，为审慎用权，应当提高管辖审级，防止权力滥用及承认执行体系紊乱。其次，借鉴最高院备案制度；即借鉴现状商事仲裁裁决承认执行报最高院备案的制度，将内部审查改为最高院备案，即如果以被撤销为由拒绝承认和执行的，应报最高院审查核定。但此种建议实际上仍根植于原则上的肯定论之态度。
2.坚持比例原则。比例原则于实质上厘定国家主权与公民私权的合理界限，厘定了国家之间主权的边界，以维护自由裁量权的有效运行。此原则要求：第一，维护本国司法利益应以适当为限，兼顾公平和正义。第二，在个案中保护本国当事人私益应坚持比例原则。这两点要求我国法院承认执行被撤销国际商事仲裁裁决中首先应当尊重他国，在平等互利的基础上发展良好和谐对外关系；其次在实际案件处理中，应当注重他国当事人合法合理利益的保障，平衡当事人之间的诉讼权利，避免法院对于被撤之裁的司法审查权沦为对本国当事人进行权利保护的工具。从而于国际上达到正义宣示之效果，建立当事人间平等、互利、和谐商事交往。
综上所述，国际私法调整各国实际利益和法律冲突的同时，必然也蕴含着各国的主权观念。随着仲裁地虚位化和仲裁非内国化之发展，在总体趋势下，国内法院对于仲裁制度之司法审查不可缺失，撤销地法院的司法监督在仲裁领域也是必不可少。但其法律效力应当只溯及本法域范围内，而不应当过分的去干预国际商事仲裁裁决在其他法域的执行。故被撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行，应当赋予承认执行地法院自由裁量权，使其自行考虑执行地国与撤销地国之间的主权，实际利益和政策冲突，以及本国实体法、冲突法等规则，从而促进长久、和谐、良好的仲裁社会大背景的形成与发展以及国际商事关系的进步。
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参考文献：
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［2］傅攀峰.未竟的争鸣：被撤销的国际商事仲裁裁决的承认与执行[J].现代法学，2017，39（1）.
［3］张潇剑.被撤销之国际商事仲裁裁决的承认与执行[J].中外法学，2006（3）:371.
［4］van den BergAJ.Enforcement ofArbitral Awards Annulled in Russia:Case Comment on Court ofAppeal ofAmsterdam,April 28,2009[J].Journal of International Arbitration,2010,27（2）:184.
［5］赵秀文.从克罗马依案看国际仲裁裁决的撤销与执行[J].法商研究，2012（5）.
［6］万鄂湘，夏晓红.中国法院不予承认以及执行某些外国仲裁裁决的原因——《纽约公约》相关案例分析[J].武大国际法评论，2010（2）：10.
中图分类号： DF974
文献标识码： A
文章编号： 1001-4225（2019）01-0080-08
收稿日期： 2018-12-01
作者简介： 孙静曲，女，湖南岳阳人，深圳大学法学院研究生。
（责任编辑：吴旷子）