预告登记制度及其在我国的创设，本文主要内容关键词为：在我国论文,预告论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在有关不动产交易中，因当事人双方就债权契约的成立与物权行为的履行间尚有一定时间 差异，故常有债务人将不动产另作处理，如一物二卖，并将产权移转登记于后债人的情形。 例如甲先与乙订立不动产买卖契约，甲收受价金或定金后，甲再卖予丙，并办理移转登记。 在此情形，乙除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行 的规定向甲请求损害赔偿。此种状况，对乙甚为不利。法律上为防止或减少此类纠纷的发生 ，创设了预告登记制度，用来保全以不动产物权变动为标的之债权请求权。此制度最初由德 国民法所设，后被日本、瑞士及我国台湾地区民法所继受。我国法律现无此制度，学术上亦 鲜有论及。此值我国物权法制定之际，论及该制度，应当说有一定的理论及实践意义。本文 拟在就预告登记的概念、功能及性质、预告登记保全的债权请求权范围、预告登记的发生、 预告登记的效力等事项加以说明的基础上，建议我国的物权立法中对预告登记制度加以规定 。
一、预告登记的概念、功能及性质
1.概念
所谓预告登记，是指为保全不动产物权之得丧、变更、消灭为目的之债权的请求权所为之 登记。”即它是为保全一项以将来发生的不动产物权变动的请求权而办理的登记。它与一般 的不动产物权登记不同，一般的不动产登记都是不动产物权完成权的登记，即权利人或者利 益人在登记时取得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记；而预告登记，权利人或者利 益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权——即在未来才能变成完成权的登记。 ”预告登记的主要特征，首先它是对以不动产物权变动为标的债的请求权的保全，其次它是 较物权行为时的登记为先的登记。例如在上例中，甲和乙在订立买卖不动产契约后，办理产 权移转登记之前，乙惟恐甲再处分该不动产，在此情形下，乙为保全此请求权而办理的登记 ，即为预告登记。瑞士及我台湾地区民法同德国民法，对此皆称为预告登记，日本民法则称 其为假登记。
2.功能
预告登记，其作为对债的请求权的保全制度，其设立目的乃以不动产物权之得丧、变更、 消灭为目的之债权的请求权，因受登记原则之关系，而有蒙受损害之危险之虞者，应予适当 之消灭为目的之债权的请求权，因受登记原则之关系，而有蒙受损害之危险之虞者，应予适 当 之保护。此由假登记之所以设也。具体说来，其有如下功能：(1)保全功能。即在不动产的 债权行为成立之后，办理不动产转移登记之前，物之出卖人固有使买受人取得该物所有权的 义务，惟买卖契约成立后，出卖人为二重买卖，并已将该物之所有权转移于后买受人，则移 转该物所有权于原买受人的义务属不能给付，原买受人除拥有债法上的请求权之外，并无排 斥第三人的权利，对于出卖人仅得请求损害赔偿，标的物所有权无法取得，交易目的难以实 现。所以，仅仅依靠债的请求权，债权行为的目的并不一定能达到。而通过预告登记制度， 将这种请求权依预告登记方式进行登记之后，“在对土地或者权利作预告后所进行的处分， 如果此处分可能损害或者妨害请求权利，为无效。”[1]由此，请求权即可得到保全。(2)顺 位保全功能，预告登记不仅在实体上有保全请求权的功能，而且在程序上有保全请求权顺位 的功能。如《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权标的时，该项权利
的顺位按预告登记日期加以确定。”[1]又如，《日本不动产登记法》第7条第2款之规定：“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。”[2]这样，请求权人因预告登记而
取得了有利的顺位，使其请求权具有排斥后序登记权利的效力。(3)确保交易安全的功能。 不动产物权依法律行为而发生变动，非经登记，不生效力。依此规定，在不动产的交易中， 虽然原债权人签订契约在先，但因该契约在民法上仅是一种债的关系，不具备绝对性，仅在 契约双方间互有效力，难以对抗第三人，这样在不动产交易中，尤其是在产权移转登记不能 短期办理的情形中，如在不动产所有权保留买卖中，出卖人大有可能因价格上涨等因素将标 的物一物二卖，并将产权移转登记于后买受人。这样，原买受人始终有得不到不动产所有权 之虞。而预告登记制度的创设，因登记具有物权性、对世性，这样使得原债权人的债权得以 保全，交易目的能够实现，这样使其交易有安全之感。
3.性质
预告登记具有使妨害所登记请求权所为处分无效的效力，对不动产的物权人而言，是一种 权利限制，其目的在于保全关于物权的请求权。“关于其法律性质，究为一种物权，或仅为 一种债权保全手段，甚为争论。预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质，在现行 法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为 目的，具有若干物权效力之制度。”[3](p102)就是说，很难说预告登记纯为一种物权，亦 难说其仅为一种债权保全手段。事实上，可以说它是物权法原理和债权法原理的结合，也可 以说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透，是物权债权化，债权物权化的具体体现。
二、预告登记保全的债权请求权范围
关于预告登记所保全的债权请求权范围，设有预告登记制度的国家或地区的法律皆明确的 规定。如《德国民法典》第883条第1款规定：为保全转让或者废除土地上的一项权利的请求 权，或者保全转让或者废除设定于土地之上的权利的请求权，或者保全变更此种权利的内容 或者更顺应的请求权，可以在土地登记薄中作预告登记。为保全将来的请求权或者附条件的 请求权，也允许作预告登记。《日本不动产登记法》第2条规定：假登记于下列各种情形进 行：(1)未具备登记申请程序上需要的条件时；(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更 或消灭的请求权。上述请求权为附始期，附停止条件或其他可于将来确定者时，亦同。《瑞 士民法典》中的预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记的预 告登记。其中第959条第一款规定：(1)法律明文规定须预告登记的，如先买权、买回权、用益租凭权和使用租凭权等人的权利，得在不动产登记本上进行预告登记。第960条第一款规定：(1)下列土地处分限制得进行预告登记：官方为保权有争议的或待执行的请求权所发布 的命令；出质、破产或遗产延期分割；属法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继 承权等权利。第961条第一款规定：(1)下列情形的，进行假登记：为保全主张物权的；法律 允许补作书证的。[4]我国台湾地区《土地法登记规则》第96条规定：“有下列情形之一者 ，得申请为预告登记：(1)为保全关于土地权利转移，或使其消灭之请示权。(2)为保全土地 权利内容或次序之变更之请求权。预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之。”
从以上规定可以得知，由预告登记保全的请求权有如下特征：(1)预告登记一般在未具备登 记申请程序上需要的条件时，如书证等不齐全，或时间紧迫一时难以办妥登记的情形下，为 保全不动产物权变动的债权请求权而办理的登记。(2)依预告登记而受保全的的请求权，系 以 不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权。如，甲将土地建筑物出卖予乙，于未办妥 所有权移转登记前，乙惟恐甲再次出卖予他人，据我国台湾地区的法律，乙可经法院假处分 程序请示法院嘱托地政机关予以预告登记，或经甲的同意，申请办理预告登记以保全该所有 权能顺利地由甲转移给乙。(3)为保全将来的请求权或附条件的请求权，亦得为预告登记。 如，甲乙双方约定，若乙为甲完成某项工作，甲愿将其所有的不动产赠与给乙，乙为确保将 来的权益，得经甲的同意或者经假处分的程序办理预告登记。(4)依预告登记而保全的请求 权，应属于预告登记权利人，且须系对于义务人的现在不动产物权而言。例如，甲出卖土地 与乙，乙在未受让其所有权之前，再转卖与丙。此际丙不得就其对乙之所有权移转请求权为 预告登记。须说明的是，《日本不动产登记法》所规定的“未具备登记申请程序人需要的条 件时”所办理的假登记，有别于德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记。其原因，在于日本 民法采用意思主义，即物权的设定及转移仅因当事人的意思表示而发生效力。故不动产权利 的变动，在实际法上已发生效力，而登记申请手续上要件未具备的场合所为的假登记（非保 全债权的假登记，而为保全物权的假登记），这是日本法所特有，与采登记生效主义的德国 、瑞士及我国台湾地区法制不同。
三、预告登记的发生
预告登让的发生，须具备两个要件：第一，对不动产物权变动请求权的存在；第二，因假 处分或经土地权利登记名义人同意。
1.不动产物权变动请求权的存在
预告登记旨在保全不动产物权变动的债权请求权，预告登记的发生，首当拥有对不动产物 权变动的债权请求权。而所谓不动产物权变动之请求权，系指债权请示权而言，其发生原因 如何，在的不同，通常以契约之请示权最为常见，但基于契约解除所生之返还请求权或不当 得利请求权，亦可预告登记。就请求权的具体范围，设此制度的国家，如上文所述，在立法 上皆有明确规定。
2.须因假处分或经土地权利登记名义人的合意而办理
预告登记需拥有不动变产物权变动请求权的存在为其实质要件，须因假处分或经土地权利 登 记名义人的同意则可视为程序上的要件。对此，设立该制度的国家，亦有明确规定，如《德 国民法典》第885条第一款之规定：预告登记根据临时处分或者根据预告登记所涉及的土地 或者权利的人的同意进行登记。为了发布临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危 害。又如我国台湾地区土地登记规则第98条之规定，预告登记，“须因假处分或经土地权利 登记名义人之同意为之。”从以上规定可以得知，预告登记在程序上有两种方式，其一是在 请求权受到危险时，单方面申请由法院决定发布而予以登记；其二是在相关当事人同意时纳 入登记。
四、预告登记的效力
预告登记的效力为预告登记的核心问题，在立法例上就预告登记的规范模式，有几种选择 ，如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采相对无效主义。然而，就目前设有预告 登记制的国家而言，一般非采取禁止处分或禁止登记主义，而是兼顾当事人利益，保持目的 和手段的平衡，采取处分相对无效原则，即预告登记未涂销前，登记名义人所为的处分，对 于 所登记的请求权有妨碍者无效。如《德国民法典》第883条第2款规定：在土地或者权利作预 告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。以强制执行或者 假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分，亦同。我国台湾地区土地登记规则第96条第 3项规定：“经预告登记后，土地权利人对其土地权利所为之处分，有妨害第一项之请求权 者无效。
依相对无效的原则，在预告登记后，就不动产权利，义务人仍可处分，不过具备妨碍经预 告登记的请求权的，该处分为无效。但若预告登记权利人的请求权确无存在，或其请求权嗣 后消灭，或权利人对第三人的处分予以同意时，该对第三人的处分绝对有效。例如甲出卖某 不动产与乙，在办理转移请求权的预告登记后，仍得将该不动产所有权让与丙，并为移转登 记，丙得对抗任何人，但不得对抗乙。在此情形，丙为登记名义人，对乙而言，甲仍为所有 人，故不得请求甲移转其所有权。若甲与乙之间的买卖契约为无效，或乙的请求权因契约解 除 等原因无效时，甲就该不动产的处分，不生妨碍乙的请求权，对丙绝对有效。
具体说来，预告登记有如下的效力：
1.在预告登记后，就不动产权利，义务人仍可处分，不过有妨碍经预告登记的请求权者， 该处分为无效。对此效力，可分以下情形举例加以说明：(1)甲方向乙购不动产，为所有权 移转请求权的预告登记后，乙将该不动产出售于丙，并办毕所有权移转登记时，甲得向乙请 求移转所有权登记，向丙请求注销所有权移转登记。(2)甲向乙购地，为所有权移转请求权 的预告登记后，乙将该地为丙设定地上权或抵押权，并经办理登记时，甲得向乙请求为所有 权移转登记，对丙请求注销限制其权利的地上权或抵押权登记。(3)甲与乙就乙的土地为设 定地上权或抵押权的约定（债权契约），并经预告登记后，乙将该地出售给于丙，并办毕所有权移转登记时，甲得向乙请求设定地上权或抵押权，并请求丙同意之。
2.保全请求权顺位的效力。预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利， 其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位。即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登 记权利的效力。
3.依预告登记而受保全的债权，若尚无义务人的中间处分，预告登记权利人，如需为本登 记时，预告登记权利人，得经义务人的协助而办理。如义务人不肯协助时，预告登记权利人 ，得诉请其协助。
4.预告登记对因公权力的行使而生的不动产物权变动是否具有排他力，在立法上有不同的 规定。对此，《德国民法典》第883条第2款规定：在土地或者权利作预告登记后所进行的处 分，如果此处分可能损害或妨害请求权时为无效。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产 管理人所进行的处分，亦同。可见，在德国，预告登记的效力范围及于因强制执行而生的不 动产物权变动。而我国台湾地区则规定与之相反。依台湾地区土地法第79条之1款第3项之规 定：预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。以上规定孰优孰劣 ，颇值研究。不过，我们倾向认为，预告登记的效力范围不能及于因公权力而发生的物权变 动，这也可以说是民法社会本位在立法中的具体体现。当然，应对由此而给债权请求权人造 成的损失给予适当补偿。
五、预告登记制度在我国的创设
预告登记制度，它对于维护以不动产物权变动为标的的债权契约中的债权人利益的实现， 保障其交易安全有着重要的意义。此制度在市场经济发达的国家和地区如德国、日本、瑞士 及我国台湾等均有明确的规定，而我国仍付诸阙如。事实上，预告登记制度在我国的创设其 必要性在于：
首先，预告登记制度在我国的创设是经济生活的需要。在我国，随着土地二级市场的建立 及房地产交易市场的蓬勃发展，随之而发生的不动产交易纠纷，如不动产二重买卖纠纷，实 践中时有发生，在此类纠纷中，不守诚实信用强行撕毁合同时，往往是经济上的强者，可以 说预告登记制度的创设，是保护经济上弱者的客观需要，它符合当今法律注重保护弱者的价 值趋向。
其次，预告登记制度的创设，也是法律体系得以完善的需要。就物权变动，我国民法通则 第72条规定，按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另 有 规定或者得当事人另有约定的除外。不动产物权的变动当属法律另有规定的范畴，即不动产 物权须经登记才能取得所有权。这样，在不动产的交易中，一方当事人即使非常诚实信用地 与对方当事人签定合同且已支付价金或订金，但往往因非归责于自己的事由致使登记迟缓或 登记不能，在对方当事人将产权先移转登记于他人时，善良的当事人除拥有债法上的请求权 之外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定，向另一方当事人请求损害 赔偿，交易的目的最终只能落空。这种状况从法律体系上来检讨，我们发现，以不动产物权 为目的的债的请求权，因受登记原则的关系，始终有蒙受损害的危险，虽然说此种请求权有 债法的保护，但终因债法保护的局限性，致使当事人的交易目的有无法实现的危险，似感有 债权人和第三人利益保护失衡之嫌，即第三人利益保护有余，而债权人利益保护不足。而且 ，对一个依诚实信用从事交易的当事人无法从制度上加以完善的保护，说明法律的设计有失 公平正义，也说明现有法律存有漏洞。
综上所述，预告登记制度的创设，是现实生活中对消费者利益，尤其是经济上弱者的法律 保护的需要；同时，也是完善法律体系，补救债权人与第三人利益保护失衡这一法律漏洞的 需要。故我们建议，在我国的物权立法中对预告登记制度应加以规定。