先秦儒家“亲亲相隐”原则的实质及其法伦理意义，本文主要内容关键词为：儒家论文,先秦论文,伦理论文,实质论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：B2 文献标识码：A 文章编号：1003-6644(2008)06-0057-05
亲亲相隐是一种具有普遍性的法律制度或原则，它反应了不同民族在解决亲情与法律的矛盾时不约而同地采取的共同选择。在古代中国，亲亲相隐原则萌芽于先秦儒家。之后，作为一种法律思想，亲亲相隐原则一直是儒家伦理与法律思想的一个重要内容。作为一种制度，亲亲相隐原则一直贯穿于从春秋至清末的整个封建社会法律制度之中。本文拟在对先秦儒家“亲亲相隐”作概述的基础上，进一步揭示其实质及其法伦理意义。
一、亲亲相隐原则概述
亲亲相隐原则是一种具有普遍性的法律制度或原则。“从古代中国、古希腊罗马到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均或多或少、或深或浅地存在着‘亲亲相为隐’之类的规定。”[1]它反应了不同民族在解决人伦与法律、家与国之间的矛盾时不约而同地采取的共同选择。在古代中国，亲亲相隐原则萌芽于春秋战国时期，从此便从思想和制度两个维度相互印证地发展着。作为一种法律思想，亲亲相隐原则一直是儒家伦理与法律思想的一个重要内容。作为一种制度，亲亲相隐原则一直贯穿于从春秋至清末的整个封建社会法律制度之中。综合而论，在中国古代，亲亲相隐原则的发展大致经历了四个发展阶段，从春秋到秦末是第一阶段，从汉初到南北朝是第二阶段，从隋唐到清末变法是第三阶段，从清末变法到民国末期是第四阶段。
在我国春秋时期，就已存在“事亲无犯”与“事君无犯”的观念。《国语，周语》载：襄王二十年，周襄王劝阻晋文公听理卫大夫元咺讼其君一案时说：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”襄王既从法律制度上承认元咺是理直，但同时又劝阻晋文公不要受理此案，他认为君臣之间、父子之间虽有罪也应隐而不告，否则会打乱君臣之间、父子之间的上下尊卑等级人伦关系，此将不利社会秩序的维护。《礼记·檀弓》亦云：“事亲有隐而无犯，……事君有犯而无隐……事师无犯无隐。”郑注云：“隐，谓不称扬其过失也。”孔颖达疏云：“子之事亲，本主恩爱，不欲闻亲有过恶，故有隐，不欲违亲颜色，故无犯。臣之事君，利在功义，若有恶不谏，社稷倾亡，故有犯。君之过恶，众所同知，故云‘无隐’也。”[2]其中“过失”、“过恶”之谓，无疑包括了犯罪。
从法律渊源上看，亲亲相隐是西周“为亲者讳”伦理原则在涉及犯罪问题上的自然延伸。先秦儒家将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。应该说，这一主张满足了传统宗法社会中亲属间人身相互依赖关系的基本诉求，具有一定的合理性。但范忠信认为，儒家的亲亲相隐原则主要局限于“父子相隐”，主要特征是：不许告发父母或证实父母有罪，片面强调子女对父母的隐匿义务；“父为子隐”尚未变成法律；视告父母为不道德行为甚至轻罪；尚未允许隐匿父母以外其它亲属。[3]我们认为范先生这一说法是值得商榷的。
对于“情”与“法”的冲突，孔子选择了“情”，他主张“子为父隐，父为子隐”。《论语·子路》载：“叶公语：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐。直在其中矣。’”[4]
朱熹注：“父子相隐，天理人情之至也。”[5]从法律上说，即是说“父子相隐”正是法律制度的内容，故说“直在其矣”。
在这问题上，孟子与孔子的选择是相同的。《孟子》载：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身然，乐而忘天下。’”[6]与孔子所说情况不同，但性质一样。孟子也“言必称尧舜”，舜是一位大圣人，也是一个大孝子，孟子大为赞颂舜的孝子之行。舜是理想中的天子，皋陶是理想中的法官，瞽瞍是舜的父亲，但不是一个称职的父亲，曾经还想害死舜。但舜作为一个儿子，并未对父亲的加害行为计较或记恨。舜面临的是一个情与法冲突问题。首先，孟子并不反对法治。在他看来，瞽瞍犯了杀人罪，理应将其逮捕，并绳之以法，这是“罪有应得”。因此，孟子认为，舜作为具有无上权力的天子也不应禁止皋陶逮捕自己的父亲。因为皋陶如此执法是有法可依的，有充分根据的。且根据儒家“圣王立法”的思想，这种法本身可能就是舜或先王所创立的。故逮捕瞽瞍是皋陶作为法官的基本职责。从法律上说，舜没有阻止皋陶行使其职责的权力，在“法”与“权”之间，舜并未以权压法、徇情枉法，搞司法腐败。[7]孟子的意思是，当亲情与法律发生尖锐冲突的情况下，为了实现自己对父母的亲爱之情，可以“逃法”。
总之，先秦儒家亲亲相隐原则所述的是，在面临亲情与国法发生冲突的情况下，为了实现自己对亲属的爱，人们应以情为重而“隐匿”或“包庇”亲属的犯罪行为，特别情况下，还可以如舜一样“逃法”。
二、亲亲相隐原则的实质
对于先秦儒家亲亲相隐思想的实质，长期以来学界争论不已。以刘清平为代表的一些学者认为，儒家所谓亲亲相隐，不是一种美德，而是一种徇情枉法的腐败行为。其根本的原因就在于儒家一贯坚持血亲伦理精神，这种被视至高无上的伦理精神对人的个体性存在和社会性存在予以挤压，在二者发生冲突的情况下，儒家必然地选择前者而否定后者，以致人的整体性存在最终被归结为血亲团体性的存在。[8]穆南珂则从中国传统法律与伦理相对立的一面出发，认为今天西方的法律没有“亲亲相隐”的内涵，儒家的“亲亲相隐”是反动的、非正义的，是今天贪污腐败的源头。[9]而以范忠信先生为代表的一些学者则持相反的观点。范先生认为亲亲相隐是一种具有普遍性的法律原则，从古代到现代，从东方到西方，不同国家不同社会历史阶段的法律思想与法律制度上，都有亲亲相隐或亲属容隐的理念与规定。[10]郭齐勇教授认为，“亲亲相隐”是人之天性与常情，人类社会之常态，是自古及今绝大多数族群的意识和国家法典上予以肯定的法律原则。其实质并不是为逃避法律的制裁，而有超越今日法律之外的教化上的需要；且也不违背当时的法律。因为在儒家看来，礼乐文化、伦理教育的作用，大于讼事与刑律，文化、伦理的价值重于行政、刑罚。[11]
综合学者们的观点，笔者认为，亲亲相隐原则最能反映儒家“亲亲尊尊”的伦理实质。亲亲相隐的立法动机与立法理由是为尊重人之常情，不强人所难，以体现对人类亲情的维护与宽容；其核心在于两种义务之间的冲突与选择；其实质是一种“权”，其目的是一种给以血缘亲情一定的自由空间，将一定范围内的法律权力授权给家庭。
其一，亲亲相隐是一种“权”。
一般认为，礼是与时变易的。“三代不同礼”，有所谓夏礼、殷礼、周礼者也。无论是法律制度或风俗习惯皆会随着时间的改变现时有所变化，而且，人的活动方式与范围也总在不断变化。因此，人们在遇到新情况时，出现礼法之真空情形也是难免的。在这种情况下，因新的“情”而变礼或设礼，应是具有合理性的。故《礼记·大传》说：“圣人南面而治天下，必自人道始矣。立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。其不可得变革者，则有矣。亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”即是说，礼法的内容包括了“其所得与民变革者”和“其不可得变革者”两个方面，这极大地肯定了礼法因时而变的特征。
虽然礼法因时而变，但一定时间和范围内，礼法必须具有一定稳定性。而且礼法自身的变化往往具有滞后性的特点，因此，在肯定礼法的稳定性与可变性的同时，先秦儒家亦肯定了因情而权的作用。故《礼记》中说：“凡礼之大体，体天地，法四时，则阴阳，顺人情，故谓之礼。……有恩有理，有节有权，取之人情也。恩者仁也，理者义也，节者礼也，权者知也。”[12]谓“权”是智的表现，特别是在亲情与礼法相冲突时，更是需要发挥“权”的作用。孔子把能“权”看成是人格的高级境界，他说：“可与共学，未可与适道；可与适道，未可与立；可与立，未可与权。”[13]即把能“权”视为比“共学”、“适道”、“立”更高的人格境界。孟子也说：“执中无权，犹执一也。所恶执一者，为其贼道也，举一而废百也。”[14]故当淳于髡向孟子请教“男女授受不亲”时，孟子说：“嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也。嫂溺，援之以手者，权也。”[15]这说明，不仅在特殊情况下可以“权”，而且有时“权”比固定的礼法还重要，若执一不权，则是为恶也。
在儒家思想中，“权”不仅体现在一般的道德规范或道德原则上，而且表现在刑罚上。《尚书》云：“上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”[16]即要求在刑罚上权衡轻重，这是中国儒家礼法思想的一大特色，也是中国传统法律的特点。
不仅如此，特别是在血缘亲情义务与法律义务发生冲突的情况下，要求以血缘亲情为优先，《礼记》中说：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。”[17]清楚地说明了“权”的依据是父子之亲、君臣之义，大而言之，即家庭人伦。这即是所谓“行权有道，自贬损以行权，不害人以行权”[18]。在儒家礼法思想中，这种“权”变思想反映在司法上即是所谓“亲亲相隐”原则。
亲亲相隐一定程度上体现了先秦儒家在血缘亲情与法律关系上的一种抉择，一种“权”。从制度伦理角度看，它体现了在伦理义务与法律义务相冲突时，孝、慈等建立在亲情基础上的道德原则应处于优先的地位。从行为动机上看，在明知自己的亲属犯罪的情况下，应以建立有自然血缘关系上的亲情动机优先于其它动机，即“隐匿”亲属的犯罪行为而不是去揭发其罪行。这种血缘亲情在亲情与法律冲突前的伦理优先性，即是先秦儒家一贯坚持的“血亲情理”精神。
其二，亲亲相隐给亲情存留了一定自由空间。
从表面上看，亲亲相隐原则确实显现出一种对国家利益的损害。但从深层次看，事实并非如此。从政治体制上看，尽管中国古代是一种家国一体化的体制模式，但国与家之间在利益上并非完全一致，在某些场合必然会发生利益的冲突。当自己亲属犯罪时可不可以隐匿亲属，便是国与家利益冲突的表现之一。如何解决这一冲突呢？理想的方法当然是两全其美最好，但事实确凿上是不可能的。一般地，人们往往倾向于向亲情让步，成全亲情；但对于一些叛国等事关国家安危的少数犯罪决不从短期利益上看，法律让步于亲情确实有益于家庭或家族利益，而有损于国家利益。但从长远利益上看，归根到底还是有利于国家利益。从儒家理想社会的设想来说，国家长远利益就在于社会民风民俗淳朴、百姓遵纪守法、经济繁荣昌盛、社会关系和谐、国家长治久安。而要实现这样的社会理想，作为社会规范的法律，其创立与施行就必然立足于人情，不能有悖于民心民情，不能强人所难。
从表面上看，亲亲相隐原则确实显现出一种对国家法律制度的否定性态度。但仔细研究，我们可以从这种否定性态度中发现其对法律的肯定。一个“隐”无形地表明主体是知道亲属的行为是不道德的，是违法的，应当受到社会的谴责和法律的制裁。所以“隐”从肯定意义上说，是以一种特殊的方式承认法律的普遍有效性。其次，即使自己隐匿亲属的犯罪行为，并不能保证其犯罪行为就不败露于众，也并不排斥国家司法机关通过司法调查而揭露真相，而对犯罪者绳之以法。最后，亲亲相隐亲不意味着当亲属的犯罪行为败露以后，通过不正当的腐败手段使亲属脱离法律的制裁。如孟子所言，舜弃天子之位而窃父而逃，逃到法律之外的世界去，并非是徇私情以枉法。舜不借天子之权而枉法，皋陶不枉曲国家之法律而恪守法官之职责。假如逃不了或不能逃，那还得依法办事。所以说，亲亲相隐原则并不是对法律普遍有效性的否定，相反，它从肯定意义上承认了国家法律的普遍有效性。其真实的内涵并不是什么腐败，不过是在血缘亲情与法律义务发生冲突时，以难以抉择的情形下，顺应人之常情，以血缘亲情为优先，对社会保持“沉默”，不主动揭发亲属的犯罪行为而已。用现代话语来说，这其实是在法律生活中给予血缘亲情一定的“自由空间”。[19]这不但并不意味着对血缘亲情的伦理要求凌驾于法律之上，而且对当时社会结构、伦理规范体系和法律制度体系的稳定具有重要的意义，同时也是儒家伦理法思想整体的一个重要理论部分。
其三，亲亲相隐是一种授权。
从法律上讲，这种在法律生活中给予血缘亲情一定的“自由空间”，即“沉默权”，其实质是一种授权。[20]不过在授权的同时，有时为了强化伦常而将其中一部分同时确定为义务。
首先，亲亲相隐原则授予人们一种个人权利：袒护自己亲属的利益的权利。从司法上说，即每个人可以“包庇”和“隐匿”自己的亲属的犯罪行为而不受法律的制裁。但从法律上授予这种袒护权，只是表明对人们的袒护行为的合法性的肯定而已，并不表明对犯罪者的法律评价发生任何改变，也并不表明应该减免犯罪者的处罚，也并不等于对被袒护的犯罪行为的肯定。其授予人们的权利实为一种个人自治权，即当人们面临对犯罪亲属的罪行进行检举揭发、拒绝隐匿或为其作证等行为时，法律通过亲亲相隐原则，给予人们一个自由选择的空间。在大义灭亲与袒护亲属之间，人们可以自由抉择，以满足自己的情感与利益。
其次，亲亲相隐原则授予家庭或家族一种自治权。[21]一定意义上说，儒家法是一种“家族本位”法，它倾向于将亲属间权利、义务与责任一体化。家长不仅支配一家之财产，且负有管教子女的责任，故应对家庭成员犯法负责。这种财产一体、人格一体、权利一体的潜在意识，无形地把家庭或家族视为具有一定自治性的社会组织，其根本的组织原则是亲情伦常，它使存在于这个家庭的成员形成一种荣辱与共的归属感，所以当亲属犯罪时要设法藏匿，在官吏追捕时要设法使亲属逃脱，这是自然之事。因此，亲亲相隐原则可以诠释为国家承认这个组织极其有限的“主权”，由它来决定是否向国家“引渡”其家庭或家族成员。[22]孔子所言说的“父子相隐”即是要求国家赋予家庭或家庭这种自治权或自由选择权，或者说拒绝引渡权。这种授权一定程度上维护了家庭或家族这种社会组织的尊严，这对维系家庭或家族安宁和社会风俗是有益的。
三、亲亲相隐原则的法伦理意义
从法伦理上看，亲亲相隐原则是儒家在仁、礼、法的发展上面对的挑战与回应。在《论语》中，叶公以父亲攘羊为例，在《孟子》中，桃应以享有圣人声名的舜为例，提出的是血缘亲情伦理与法律规范相冲突的两难问题。这显示出在孔孟时代，亲情与法律如何兼顾的问题已受到人们的重视。从《论语》和《孟子》的记载可推知，叶公与桃应探测到孔孟学说中亲情伦理与法律制度的冲突性。比较而言，桃应以舜为例的问题已超过了叶公的“隐”与“直”的观点，而是一个最高难度的两难情境。因而，孟子面对的问题比孔子面对的问题要难得多，但问题的实质是一致的，孔孟皆以亲情伦常为优先考虑因素。如果舜不是弃天下而居于君王之位，必有职责遵循法律行事，一定得将其父绳之以法。这是放弃了亲情伦理的优位。孟子的设想则让舜以一个老百姓的身份来应对。孟子所言“舜视天下，犹弃敝屣也”，是将问题的难度转化了，当舜变成一个庶民百姓，面对父亲触及刑法的问题，即可采取孔子以“隐”为“直”的处理方式。但问题的难点在于，舜之父所犯的是杀人的重大刑事案件，是严重性的事件，故舜所采取的“隐”非一般意义上的“隐”，而是“隐”之于超越法律之外的海滨。故从理论上说，孟子回答的后半段，与孔子“父子相隐”的意旨是相同的，只是因事态之严重程度而有所变通罢了。
从伦理意义上说，亲亲相隐原则是儒家仁爱精神在外扩展过程与法律规范发生冲突时的一种选择。汉宣帝对亲亲相隐进行了解释，说：“父子相隐，天理人情之至也。故不求为直，而直在其中矣。”[23]又说：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”[24]也就是说，当伦理亲情与法律发生冲突时，由于父子之亲、父女之道是一种天性，是人无法回避的，故必须以亲情报为优先。亲情伦理属于人情中的一种自然关系的呈现。父子、夫妇、兄弟的伦常关系是人所不可免除的。儒家之“五伦”强调的不是单方面的义务，而是彼此之间在情分、义务与权利上是相对待的。在等级制度的约束下，儒家强调以德作为亲人之间的分判，这是一种人与人之间的义分讲究。而且其中也蕴含有一定程度上的“平等”之义，即仁心之所同然。但实质精神上，由仁心所发出的仁行、仁道，实是比平等更崇高、更美好。因此，当以仁爱为本的亲情与以“平等”为本的法律相冲突时，必定要以前者是优先选择，即亲情原则高于平等原则。
从法律意义上说，社会历史的发展表明，法律作为社会秩序的维持手段必须让人们有一定期待可能性。假如国家立法规定，奖励告讦，亲属不能相为隐，强迫老百姓做到“骨肉可刑、亲戚可灭、至法不可阙”[25]，国家重于亲情，不得以亲情妨害国家利益；在亲情与国家法律发生冲突时毅然选择舍亲为法为国。从好的方面看，这当然有利于国家惩罚犯罪分子，有利惩罚隐匿犯罪亲属的包庇犯，使人们将来不敢藏匿犯罪亲属，且为其犯罪事实作证。但是，从坏的方面看，这不仅会导致滥刑主义，也会导致重刑主义。一方面，若亲亲不得相隐，可在情与法发生冲突时多数人做不到舍情为法，这就必然导致犯法者众多。如果对这些舍法为情的人都加以刑罚，那必将是“褚衣半道，囹圄成市”；如果罚不胜罚，都不予以惩罚，则此法变成了一纸空文，反而有损于国家法律的严肃性。另一方面，如果统治阶级强调亲亲不得相隐，就必须靠严刑峻法来推行，以重刑威民服从法律。因为就常理人们决不会自愿告发自己的亲属或为亲属的罪行作证。这种以严刑迫使人们告发亲属的重刑主义，其结果必是“法令滋彰，盗贼多有”、“民不畏死”、“以刑生刑”，由此必然导致境况是：“父子六亲殃戮而失其宜，奸人并起，万民离叛”，“以刑罚治之者积刑罚，刑罚积而民怨背”，“驱之以法令，法令极而民风哀”[26]。长此以往，国将不国。孟德斯鸠曾说：“如果说在一个国家里，有什么不好的事情发生的话，一个暴戾的政府便想立即加以消弭。它不想执行旧有的法律，而是设立新的残酷的刑罚，以便马上制止弊害。但因为政府的动力被用尽了，人们对严刑峻法地思想上也习惯了”，“人民被法律腐化”，“人民的心灵处处受到震惊，并变得更加残暴了，只有用更严厉的残暴才能驾驭他们”。[27]一定程度上根据血缘亲情来创立国家法律，让法律与亲情相融而不是相背，在国家法律制度体系中给予血缘亲情一定的自由空间，这不仅有利于维护社会的稳定，而且可以软化国家法律的残酷性。
可是，亲亲相隐原则在封建社会法律中被泛化，由亲亲相隐演化为“唯情是隐”，把相隐的范围无限地扩大。结果是给司法官吏“用情扰法”、徇私舞弊开了方便之门。法顺人情成为司法公正的一大障碍，汉代的“引经决狱”就是最好的证明。“执法原情”、“原情定罪”成为官吏徇私枉法的借口，以致出现法纪废弛现象，其结果就使法律的权威发生动摇。可见，亲亲相隐原则是不能宽泛化的，法律必然严格规定相隐的范围。否则，不但不能让人们实现自己对亲属的仁爱，反而连基本的法律公正也丧失掉。
收稿日期：2008-04-25
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