行政许可法对地方立法的影响_法律论文

行政许可法对地方立法的影响_法律论文

《行政许可法》对地方立法的影响,本文主要内容关键词为:行政许可法论文,地方论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)从1996年的征求意见稿到草案形成,再到正式通过历时七年,2004年7月1日该法正式在我国施行。这是行政法治建设历程中具有里程碑意义的一件大事,它对于规范政府行为,塑造一个廉洁、透明、服务型的政府,促进政府行政管理体制改革等也将产生深远影响。然而,许可法的颁布和施行的意义并不仅仅局限于行政法治这一领域。作为全国人民代表大会常务委员会正式通过的法律,它以独特的视角为地方立法(注:对于地方立法的理解,国内法学著作 中有很多界说,或是对地方立法主体作过狭或过广的理解,或是对立法的法的形式作过狭或过广的理解。笔者从我国《宪法》、《组织法》、《立法法》的相关规定以及从我国立法实践出发,将地方立法界定为有权地方人大及其常委会制定的地方性法规,以及地方政府制定的行政规章。但本文中经济特区、民族自治地区、特别行政区的地方立法不在此讨论范围内。)今后的发展提供了难得的参考。《行政许可法》中的平衡利益、追求效益、务实创新的立法理念必然会在将来地方立法中得以体现;而制度上的突破和创新也必将会被地方在立法实践中得以借鉴和应用。上述种种,归结而言,《行政许可法》的颁布和施行不仅仅是行政法领域的大事,长远来看,它对地方立法的理论和实践都将会产生深远的影响。本文从《行政许可法》出发,探寻其对地方立法将会产生的影 响,无论产生的影响是好还是坏,笔者希望由此更加全面地认识该法颁布和实施给整个 社会主义法制建设带来的新元素。

一、立法理念的变化

党的十六大提出,到2010年要形成有中国特色的社会主义法律体系。有中国特色的法律体系并不意味着法律、法规、规章在数量上的堆积,而是需要一个内容全面、符合中国国情和实际需要、内在逻辑关系协调一致的有机统一体。要形成这样的统一体,很重要的一点就是在各个不同层次的立法中,特别是地方立法中,有一个统一的理念支撑和规范约束,使各个内容迥异的法律、法规、规章通过这种共同的理念和相同的要求而达到内在的协调和统一[1]。但地方立法的实践却并不尽如人意,地方立法机关及其工作人员尚未形成统一的认识,为立法而立法的现象普遍存在着。从体系上来说,地方立法显得比较杂,还没有形成一个统一的整体。长此下去,不仅会影响地方立法的整体质量,也必将对建立有中国特色的社会主义法律体系产生阻碍。而新近实施的《行政许可法》从行政许可的特点出发,所体现出来的利益平衡、追求效益以及务实创新等观念将会给地方立法理念上的变化注入新的血液。

(一)公益与私益的平衡

平衡利益是法律最重要的功能之一,但是过去无论是中央立法还是地方立法中往往是单纯基于公共利益的需要,很少考虑对私权益的保障,很大程度是对强化行政权力的规定多,尊重和保障公民权利的少。然而从宪法规定看,国家的一切权力属于人民,政府的存在及其行政权力的运用都是由社会公众需求决定和制约的,这就决定了现代社会权利是本,权力是末,无论中央还是地方都不能本末倒置。为了扭转一直以来以牺牲私益来保证公益的情况,寻求两者之间的平衡,促进和保障宪法确认的公众权利得以实现,立法者在立法中必须体现出平衡利益的自觉意识,坚持权利本位理念,使保护的天平更多地向权利方倾斜。用这种暂时的表面的“不公”来寻求公众权利上的“大公”。

《行政许可法》的制定为实现公益与私益的平衡树立了良好的榜样。过去对行政许可的设定,往往是以公共利益至上为理念,例如在房屋拆迁过程中,就很少考虑拆迁人的利益,而是以剥夺财产权的方式来满足城市发展的需要。许可法的颁布和实施在一定程度上使许可的设定不再是一种任意性的设定,而是在利益的考量上综合考虑公共利益的需要与个人自由权利的保障,实现一种多元利益的整合[2]。平衡利益的追求不仅体现在行政许可的设定上,在诸多制度的设定上也有效地体现出立法者平衡利益的理念,如对许可变更的限制和补救;告知、公开、听取意见;注重保护相对人各方利益;加强对行政许可持有人的行政监督,维护其他相对人的合法权益;允许不同的利益主体寻求法律救济等等。之所以在许可条文中有如此多的相关规定来寻求公益与私益的平衡,原因是多方面的,它既是由行政许可自身的性质所决定的,更是在权利时代赋予立法者的责任。

随着中国法治社会逐步的形成,公益与私益之间不应该是一种对立的关系,而应该建立一种对等的相互促进、相互尊重、相互制约的关系。地方立法在加强公共利益的保护的同时,也应该注重对公民私人利益的保护。然而,由于中国长期以来公法私法之间划分不十分明确,不能在公益与私益之间作出公正平衡的选择,大量的私法行为公法化,地方立法中充斥着大量干预公民个人利益的条款。更有立法者认为,立法就是规定“限定性”条款,就是维护地方秩序的,就是要把公民的“不法行为”约束在法律范围内;因而不考虑或很少考虑立法的鼓励、支持、保护功能,一味地在地方立法中充斥着“禁令性”规范[3]。为了实现立法中公益与私益的平衡,笔者认为可以从以下两个方面入手:

第一,将地方立法的立足点和侧重点界定为以保护公民利益,为大众服务为宗旨和使命,实现观念上的转变,从以前法律调整的“罚观念”变成现在注重公平保护公民权利义务的“法观念”。更多地在立法中体现政府为社会公众服务的法律精神,而不是政府扩张权力的法律手段。在保护公共利益的同时,注重避免将公共利益私化,加强对私益的保护和倾斜。

第二,把握公益与私益的划分。原则上两者的划分是动态的,比如有三种私益可以升格为公益:不确定多数人之利益,具有某些性质的利益,在社会上居于少数的特殊数量的私益。除此以外,也有可能过去是公益范围的事务现在则变成了私益范围的事。因此在立法中从本质上认识公益与私益的区别,力争对公民个人权利、自由的限制局限于满足公共利益要求之最小限度范围内。

(二)追求效益

从古至今,追求法的公正和平衡是法的价值的最高体现,它是立法的追求,也是立法的最崇高的价值,古罗马的凯尔苏斯曾把法定义为:法是善和公正的艺术[4]。然而随着社会的不断发展,立法的价值取向也逐渐呈现出一种动态的发展过程。当亚当·斯密第一次将经济学的视野拓展到法律领域时,法的价值则具有了与时代同步的新成份。“效益”作为一个经济用语,它的基本含义是“以最少的资源(包括自然资源和人的资源)消耗取得同样多的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果”[5]。在市场经济社会中,以最少的投入以获得最大的收获为人们的共识。立法作为一种特殊的资源有其自身的稀缺性,它是一切可以由法律界定和配置并具有法律意义和社会意义的价值物,如权利、义务、责任、法律信息、法律程序等等[6],正是这种稀缺的社会资源必然需要用 投入和消耗的计算来实现最终的立法价值。在研究立法领域问题中引入经济学的成分来 进行分析不仅是这个时代赋予法的新使命,也是法在这个时代保持生命力的重要保证。

在从计划经济转型过渡到社会主义市场经济的中国,确立立法的效益价值有着重要的现实意义。这不仅是由我国社会主义初级阶段的社会性质和根本任务所决定的,也是由我国法治的现实状况所决定的。《行政许可法》的起草、通过、施行的一系列过程为我们提供了立法中追求效益的良好参照。许可法的出台历时7年,所耗费的人力、物力、财力并不是出台每一部法律所能达到的,事实上也不可能每一部法律都做到如此,但是我们依然说它是追求法的效益价值的良好典范;这是因为行政许可作为一种重要的行政权力,是政府用于管理社会各方面事务的一种有效的事前管理手段,作为联系市场与政府之间最有效的工具,对于哪些由市场调节,哪些归于政府来管制均取决于国家对经济和社会事务管理的“度”,行政许可为这个“度”提供了有效的载体,但是“度”的实质则必须由法律来规制,而《行政许可法》则正好为“规制”提供了很好的平台。许可法还部分权力给市场自己调节,政府自此由无限政府向有限政府过渡,由管制政府向服务政府转变。它不仅体现着经济与法律之间的良性互动,也同样将经济的元素注入了现代立法中。总结历史经验教训的许可法不仅改变了过去长期以来行政许可中政府“一刀切”的干预,使市场经济能够在以后正常发育,也为今后的各级立法在处理市场调节的事项时提供了参考。孕育了7年的《行政许可法》以如此的投入和产出之比体现着现代意义的效益观念。

地方立法涉及面广,工作量较之中央立法更大。据统计,截止1997年底,最高国家权力机关制定法律和有关法律问题的决定310件,国务院制定了750件行政法规,国家部委制定的8000多件行政规章,各省、直辖市、自治区有立法权的地方人大制定的地方性法规达5300多件,地方政府规章更多达17000件[7]。试想如此庞大的立法工作如果不节约立法资源将会给整个社会乃至国家造成多大的浪费,因此在每一部地方立法出台之前都需要对立法的成本和收益进行经济的分析,改革我国的立法机关,完善立法机制,缩短立法周期,运用立法技术提高立法效益,将经济学原理用于分析立法行为中。首先,立法者要正确树立立法效益的价值观,在立法时对拟制定的法律的制定、实施的成本以及可能获得的收益进行分析,并尽量采用低成本的立法,以实现资源的更有效的配置和效益的最大化。在设定立法目标时,应以实现公平、节约成本、提高效率为宗旨,试想如果某一立法所引起的支出远远超过其收益,这样的立法其合理性如何体现?其公平价值更无从谈起。其次,在立法活动运作中,以节约立法成本为核心,优化配置各种资源,如对权力资源的配置上,合理分配有权机关的立法权力,在许可法的引导下,对于市场能够自行调节的事项力争划归市场;在对立法程序资源的配置上,必须在保证实现公平的前提下,防止办事拖拉、程序繁琐、为公民设置不必要的程序障碍;在对立法的人力资源配置上,尽量建立专家立法制度,防止非专业人才的低质量立法现象。

(三)务实创新

务实是指在立法中从实际出发。根据现实的需要进行有针对性的立法,而创新正是建立在务实基础上的另一项立法中所必须具备的特质,两者在立法中均具有不可替代的作用。《行政许可法》的出台经历了七年的时间,从提出草案到审议再到通过最后实施,许可法经历了数次修改和变动。许可法的顺利出台不仅是众多学者和立法工作人员集体努力的结果,更是根据实践中存在的问题以及解决这些问题所积累下来的有益的经验,再加上借鉴国外相关规定所得出的结果。许可法总结过去的种种经验教训,有针对性地进行立法和改革;立法与改革的同步使两者相互影响,互相促进,这样既可以节约立法的成本,又可以切实解决实际中存在的问题。而从另外一个角度来看,如果说许可法中的务实观念体现在长时间的改革和经验总结中,那么创新观念则更加鲜明地反映在许可法自身上。首先许可法的出台本身就是世界上独一无二的创举,这种专门而统一的立法模式开创了行政许可法立法的先河;而许可法中对概念的诠释、程序的规定、立法技术的处理等等都毫无疑问地成为立法中新的亮点。

《行政许可法》的制定和出台可以说是一个比较典型的例子,在制定过程中专家们对许可法的必要性和可行性进行了多次论证,并与之同时进行了全国范围内的审批制度改革。但是如此大规模的立法过程并不能为所有的立法所效仿,在地方立法中,它不可能像中央立法那样拥有那么多可以利用的人力、物力等等资源;因此也不可能在每一部地方立法中都像许可法出台那样经历七年的反复修改和论证。但是有一点是地方立法必须吸取的有益经验,那就是立法中的务实创新理念。笔者认为务实创新理念可以通过以下几个方面表现:

首先,要立足地方的实际,这是务实的基本要求。中国是一个地域广袤、民族杂居、经济文化发展不平衡的国家,而且这种不平衡要持续相当长的一段时间。地方立法要从实际出发,是指动态的实际,既包括现实的实际,也包括历史的实际;既包括中国的实际,也包括外国的实际;既包括现行立法所调整的实际,也包括法律发展所预见的实际。其次,就是根据各地方的特点,突出具有地方特色的立法。比如,西部的矿藏资源丰富,边界贸易较频繁,但其基础设施建设较为滞后,其改革开放的程度相对东部地区来说比较落后,因而西部地区的地方立法以资源开发、边境贸易、引进人才为重点;而东部地区作为我国经济发展的重点,有着较长的海岸线,对外贸易比较发达,在这一地区的立法则以引进外资、经济技术开发区、保税区的立法为重点。再次,在前两者的基础上寻求创新点,不再是仅仅援引法律、行政法规中原则性的规定,对一些中央立法未及、未尽的空白地带或者属于相对空白的领域进行及时的填补。地方立法条件成熟时要敢于创新,勇于创新。创新才是地方立法生命力的真正所在。

二、对地方立法体制及立法技术的影响

《行政许可法》对地方立法的影响不仅体现在较为抽象的立法理念上,而且将更为直观地体现在今后地方立法的结构上,本文将从地方立法主体及其权限、立法的具体事项以及立法技术等方面入手,从另外一个侧面来探讨许可法给地方立法带来的新变化。

(一)地方立法主体及其权限的变化

《行政许可法》继承了《行政处罚法》的立法模式,并进一步严格化了行政许可的创设权,在法条的第2章对行政许可的设定明文做了专章的规定。严格限定了有权设置行政许可的主体资格,明确规定只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常 委会可以设定行政许可;对于地方政府规章,出于遏止其肆意膨胀的势头考虑,规定只 有省、自治区、直辖市一级的政府规章才能设行政许可,除此以外,其他任何机构一律 不得设定行政许可。对于上述各主体对于哪些事项有权设定许可,哪些事项无权设定许 可,设定许可的条件和种种限制在《行政许可法》中都有明确的规定。表面上看,这些 规定仅仅只是为了规范长期以来行政许可主体多元、许可事项泛滥的现象,深入研究, 许可法中对各设定主体及其设定权限的立法再结合《立法法》、《组织法》对于地方立 法主体及其权限的各项规定,当我们重新审视地方立法时,将会发现许可法带来的新的 变化。

首先,最直接的变化体现在地方对有关行政许可的立法上。许可法改变了过去地方设定许可的混乱现象,取消了相关地方政府设定行政许可的权力,只赋予其一定的暂时性设定许可的权力,对于地方人大及其常委会对行政许可的立法也作了相关的限制,比如在尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可,而对于哪些事项可以设定为行政许可,许可法第15条、16条等相关条款中也作出了较为明确的规定。这些将在以后的地方立法中得到切实体现,而且此前不符合规定的立法,也将逐渐被清理出来及 时予以废止和修订。

其次,对于地方立法的主体的认识发生变化。国内法学界对地方立法主体的认识有诸多的界说,其中有不少属于对该问题的误解,一种是对立法主体作过狭或过广的理解, 或是认为地方立法是国家权力机关进行的活动,或是将地方立法的主体扩大到所有的或 过多的国家机关[8]。那么究竟应该怎样来确定地方立法的主体呢?结合《组织法》和《 立法法》中相关规定,地方立法的主体包括省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常 委会;较大的市的人民代表大会及其常务委员会以及省、自治区、直辖市和较大市的人 民政府。但是是不是所有的有关地方性事务都可以由上述主体制定地方性法规或者地方 性规章呢?反观《行政许可法》中有关许可设定主体的规定,为什么要将设定权主要集 中于中央?为什么还要赋予地方性法规设定权?为什么一方面为了防止地方规章的滥用, 一方面又要赋予其一定的临时许可权呢?笔者认为这一切都是由行政许可自身的性质所 决定的。行政许可作为世界各国普遍采用的一种行政管制手段,已经成为各国政府一种 不可或缺的管理手段。它不仅影响着政府的管理职能能否顺利进行,更重要的是它与公 民的权利义务密切关联。有权机关设定行政许可规则是调整行政许可权与公民权利义务 的直接依据,而对行政许可设定权的划分和配置直接影响到法律规则和行政许可实施主 体在行政权与公民权利关系上的价值取向[9]。根据《立法法》法律保留的相关原则, 与公民权利义务密切相关的事项由法律进行规制,但是考虑到地方性事务的特殊性以及 社会事务的现实复杂性,赋予了有权地方人大及其常委会以及有关的地方政府的部分设 定权;但该项设定权必须受到法律优位以及其他相关规则的种种限制。再回过头来反思 地方立法的主体,传统理论通常从我国《宪法》出发,为谈主体而谈主体,我们能否从 另外一个角度来考虑,借鉴《行政许可法》带给我们的经验,即根据立法事项的性质来 确定立法主体。打比方说,如果立法事项关乎本行政区域内的重大事项,关乎人民直接 的权利义务则原则上由地方人大进行立法,此时的立法主体则仅仅限于地方人大或其常 委会;如果是立法事项属于行政管理性质,则原则上由行政机关进行立法,此时的立法 主体则为政府,而地方人大及其常委会主要起监督和督促的作用,而不重复立法。这样 既可以避免长期以来立法重复、执行困难的现象,也可以使立法主体比较鲜明,能促使 其各司其职。

再次,给地方立法主体的立法权限带来了新变化。实际上我国现行《宪法》、《组织法》、《立法法》与以往的相关法律比较起来,明显地扩大了地方的立法权力,地方立法权的范围是十分宽泛的,有很大的回旋余地。目前,地方立法权的覆盖领域没有因《宪法》、《立法法》、《组织法》的规定而与中央立法有十分明确的划分,地方立法权限的规定比较笼统、原则[10]。《行政许可法》在体现中央和地方立法权限的划分时,重申了法律保留原则,同时赋予地方立法先行立法权;在地方各层级立法中,规章的立法权限仅限于临时性立法,而地方性法规的立法权限除了可以进行实施性立法以外,还可以进行创设性立法。原则上以上这些规定与我国《立法法》中的相关规定是一致的。但许可法中对立法权限的规定还是体现出了自己独特的特点,比如在立法权限总的规定中,从经济学的角度考虑现行行政许可中所存在的问题,将经济调节与政府管制有机融合,既还部分权力给市场,又保持了政府的活力。在对各层级立法主体的立法权限的具体规定中也体现出了各层级的不同特色。

借鉴许可法中有关许可权限的相关规定,我们将地方立法权限分两块来阐述:1.将地方立法权限与中央的立法权限作出基本的划分。在我国这样的单一制国家里,国家的立法权所涉及的范围是不受任何限制的;而地方立法权限的来源是来自国家的授权,现行两者之间的权限划分主要是根据法律保留原则和法律优位原则来进行的,《宪法》、《立法法》中又以法律条文的方式明确列举了各立法主体的立法事项。但是这样的规定实际上是十分抽象的,现实中地方立法权的扩大和不断膨胀也正好说明了这一点。笔者并不是反对各地方根据自己地方的特色设定有创新意义的地方立法;相反笔者认为,根据我国现实的情况,应该赋予地方一定的专有立法权。但是国家的立法权应该是统一的,不能因为各种原因使各立法主体不断扩张自己的立法权。为了明确两者之间的界限范围,笔者认为除了总体上对地方立法主体进行授权以外,还应该借鉴许可法中对地方性法规和地方规章的具体限制的方法,对地方立法权进行一些具体的禁止来作为补充;2.将地方各层级立法主体的权限进行划分。在我国立法权限冲突不仅体现在中央与地方之间;由于我国地方立法主体的多元化,地方立法权限之间也难以避免地出现权限的交叉和重叠。许可法中对地方政府的权限作了较为严格的限制,这是由行政许可的特殊性质所 决定的。但是现实生活中,某一事项是制定地方性规章还是制定地方性法规,视具体地 方不同存在不同程度的随意性[11]。往往是按照时间安排,越是急于立法的事项,在等 不及地方人大常委会开会讨论的情况下,一般都是由地方规章先行规定了。由于两者之 间存在很大的灵活性,原则上某一事项究竟制定地方性法规还是地方规章主要靠两者之 间自身的协调。对于各层级地方人大以及各层级地方政府之间的权限划分笔者认为权限 范围基本上应该是递减的趋势,即越高层级的立法权限越广,越低层级的立法权限越窄 。

(二)地方立法具体内容的健全

关于地方立法的具体内容的健全,针对《行政许可法》中有新意的几点内容,笔者将从立法的主要内容、立法程序、法律责任等几个方面进行阐述。

首先,主要内容的创新 地方立法主要解决在自己的权限范围内哪些事项可以进行立 法,即地方立法的主要内容。地方立法是一项庞大的系统工程,就其权力领域而言,大 致可以分为地方政权建设、行政文化事业、市场经济管理以及社会权益保障四类。而在 以上的四类权力领域内,市场经济管理以及行政管理又是其权力的核心。《行政许可法 》留给地方立法最直接的经验就是放松规制,放松制度上的束缚。在行政许可中除了涉 及到国家安全、公共安全、人民生命财产安全外,整体放松经济性的制度束缚,部分放 松社会性的许可制度束缚。许可法第13条明确规定可以设定行政许可的事项也并不必须 要设定行政许可,在行政许可的立法中始终贯彻着个人自治优先、市场优先、自律机制 优先、事后机制优先等原则,被法学家们誉为许可法中最大的亮点[12]。将放松规制的 原理引入地方立法中,首先体现在市场经济管理上,地方立法应该借鉴许可法中的有益 经验,遵循经济和社会发展的规律,对市场能够有效调节的事项不再用强制性手段进行 调节;同时对以后可以由市场调节的事项也留出必要的空间。而对于市场所不能调节的 事项,立法应从宏观上加以调节。立法的目的主要是为经济的发展提供良好的生存空间 ,而不是通过立法实现自己的经济利益;其次,在地方行政管理中放松管制意味着政府 由管理行政向服务行政的逐渐转变,由行政国家走向有限政府。政府的行政管理职能始 终都是有限的,实践证明,计划经济时代的管理模式不仅不利于培养和刺激人的竞争精 神和创新能力,也使整个社会死气沉沉。放松政府的行政管制,还部分权力于市场和人 民,逐渐改变过去政府万能的现象,充分体现有限政府理念。

其次,立法程序的创新 关于许可法对地方立法程序的影响,我们将地方立法程序分 为两种理解:一种地方立法程序是指有权的地方国家机关制定、修改和废止地方性法规 、地方规章的法定步骤和方式,通常它包括编制立法规划、起草、提出、审议、修改和 表决法案,以及公布和备案等几个环节;另外一种地方立法程序是指具体一部地方立法 中所包含的程序内容。由于《行政许可法》在我国行政程序法典化的进程中产生了比较 重大的影响,无论是行政许可整个立法过程还是许可法中具有特色的程序规定都有地方 立法所值得借鉴和学习的地方。笔者将其归纳为以下几点:

1.地方立法规划的编制 它是立法活动的开端,一部立法的成败很大程度大取决于规 划的好与坏。《立法法》中没有对立法规划作任何的规定,不能不说是其的一个疏漏。 但是《行政许可法》的出台则给地方立法在日后的立法规划实践提供了良好的参考。全 国人大常委会法工委从1996年着手《行政许可法》的调研、起草工作,并形成许可法的 征求意见稿;九届全国人大常委会将《行政许可法》列入立法规划,确定由国务院提出 法律草案。许可法讨论次数之多、参与面之广是我国行政立法史上前所未有的。地方立 法在立法规划过程中往往缺乏通盘的考虑和整体的部署安排,很多立法机关处于政府部 门提什么就立什么的状态,在提出立法项目时也缺乏充分的调研和论证。借鉴许可法的 经验,地方立法要注重开门立法,发扬民主,在编制规划前一段时期要充分听取各方面 的有益意见,对地方立法规划的可行性和必要性要做充分的论证分析,加强事前的调查 研究工作,使整个立法规划规范化、程序化。

2.地方立法的起草程序 许可法中对听证程序是作为行政许可决定程序中的一项制度 来进行规定的;但听证制度作为现代行政程序制度的核心,不仅在行政许可决定程序中 起着重要作用,同样在立法的起草过程中起着不可替代的作用。立法中的听证,就是立 法机关为了收集、获取可靠的立法信息和资料,对立法的必要性和立法内容的可行性等 问题举行听证会,听取各方面的意见,以便为立法决策提供参考的依据[13]。它不仅可 以充分调动公众的参与,也可以保证立法的民主化、科学化,提高立法的质量。目前有 些省份已经制定了专门的地方性法规对这一制度进行规范,并在地方立法实践中加以运 用,收到了比较好的效果。主张在地方立法的起草过程中引进听证制度并不是一定要在 任何立法中都要组织有规模的立法听证,而是主张在起草中引入听证制度的精髓,即公 民的参与机制。

3.地方立法的公布程序 虽然《立法法》中明确指出地方性法规、地方政府规章公布 以后,必须在公报和本行政区域内发行的报纸上刊登,目前我国各省、自治区、直辖市 也对立法的公布制度进行了规定,但如何真正实现信息公开,使各种涉及到公众权利义 务的地方性法规、地方政府规章能够更快捷、有效地对外公布还需要进一步的制度保证 。许可法不仅在法律上保证许可活动全程及相关信息的公开,而且也为如何公开、不公 开所要承担的法律后果均作了详细的规定。推动地方立法公布程序的完善一方面要加强 地方立法公开透明的原则,另一方面要加强技术和制度上的双重保证。

4.具体程序制度的参考 在具体的各项地方立法的程序制度中,许可法也提供了便民 、高效的参考。如评价和公民意见反馈制度、期限的统一规定、法律法规的及时清理、 程序性的制裁等等都是许可法留给地方立法值得学习的地方。由于篇幅的原因,这里不 再展述。

再次,法律责任的创新 《行政许可法》将法律责任单列一章,较过去的《行政处罚 法》而言,许可法在责任的追惩上迈出了可喜的一步。许可法已经初步构建了较为完整 的法律责任体系,既规定了行政主体及其行政人员一方的责任,还规定了行政相对人一 方的责任;既规定了违法实施的责任,还规定了违法设定的责任;不仅对实体违法规定 了法律责任,也对程序违法进行了较为细致的规定[4]。对地方立法来说,法律责任条 款的制作,反映了一个国家的地方立法水平,也反映了立法者为保证所立之法能够有效 实施所采取的手段和措施。而从某种程度上说,地方立法的法律责任更多的是一种行政 责任,这是由地方立法的内容所决定的,这也为地方立法借鉴许可法中有关法律责任的 相关规定提供了有利的依据。第一,从建立比较完善的法律责任出发,全面规定法律责 任要求在立法中不仅要强调立法者的监督责任,更要强调它应有的法律责任。对权力者 而言,有权无责,就会滥用权力;有责无权,就会推卸责任。比如该立法而没有立法, 该由人大立法的法由政府部门立了,该由市场调节的事项却由地方进行了立法等等这样 的立法责任该如何规制?除此以外,立法者不履行自己的义务(包括实体上的义务也包括 程序上的义务)又该如何承担责任?这些问题都需要在日后的地方立法责任中加以明确; 第二,在具体的违法责任设计上,应尽可能具体化,不需要用很大的幅度。不同的假设 和模式,要设定不同的责任,不要将几条禁止性规范的违反责任,概括在一条处罚中。 处罚的数额要视具体情况而定,从总体而言,即使不得不设定的幅度,也是越小越好。 从目前的情况看,缩小行政执法机关的自由裁量权,是实现依法行政的重要举措,地方 立法中应该给予足够的重视[15]。

(三)立法技术的完善

无论许可法的颁布和施行对地方立法主体及其权限、立法中的具体事项将会产生怎样的影响,立法者们都需要通过载体将这些影响表述出来:“立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在制定法律,而仅仅是在表述法律。”表述法律的载体就是立法技术,它是指立法活动中所形成的有关立法的方法、技能和规程的总称,它包括法规的结构、法规的文体、法规的整理等许多内容。[16]也就是说,上述两个方面的变化都是需要经过技术的处理体现在地方立法中的。在这一方面《行政许可法》又给地方立法何种 启示呢?实际上地方立法在立法技术方面已经积累了不少经验;但由于国家还没有一部 统一的用来规范立法技术的法律规范,因此,各地有关地方立法技术的规范虽然在一定 程度上改善了地方立法的质量,但从整体而言,立法技术上还有些问题需要注意。结合 新近颁布的《行政许可法》,笔者认为要提高立法的质量,在立法技术方面有以下几点 可以引以为鉴:

第一,立法语言表达技术 立法语言是立法者在立法过程中使用的语言,包括立法文 体、用语、括号、标点、数字的运用技术;人、物、事、行为的表达技术;专门术语的 定义技术;数量、质量的表现技术等等。[17]立法语言是立法者进行立法的文字载体, 是一国语言中最为规范、最为严谨的语言之一。如何使一部法律有效传递立法者的信息 ,如何使公众能对立法者的立法意图准确把握,如何使立法在今后的施行中畅通无阻等 等问题都取决于立法的语言表达技术。地方立法中的质量问题,有很大部分属于文字的 表述问题,如有的法规使用了很多号召性的语言和形容词,谈起来像政策文件或者像政 治宣言而不像法规;有些法规条文很长,文字生涩,语言模糊,逻辑混乱,令人费解。 [18]许可法中的文字经过反复推敲、斟酌,在语言表达技术上的一个创举就是对行政许 可概念的重新定义。此前国内关于行政许可的概念就不下数十种,而许可法第2条就开 宗明义地表述了在该部法律中行政许可的定义。这不仅使我们能够从实质上准确把握行 政许可的内涵和外延,也避免了在理论和实践中引起不必要的争议。如何正确表述一个 概念,如何将其通俗易懂地展示在广大公众面前,又如何使其能在法律的运用和实施过 程中避免争议等等都需要立法者在立法过程中提高自身的立法技术。当然对概念的诠释 只是立法语言表达技术中的一个小的方面,对于怎样从整体上提高立法的语言表达技术 ,把法规、规章表达得妥帖、准确,需要注意的是立法语言的准确性、简洁性以及规范 性。准确性要求立法语言清楚准确表达立法者的意志,让人们可以正确理解,这是对立 法语言最基本要求;简洁性要求立法者用尽可能少的语言来表述更多信息量的内容,这 里需要对法的各种格式、各种词或句子的把握比较娴熟;规范性要求表达必须字斟句酌 ,力求做到周详严密、无懈可击。

第二,法的结构营造技术 唯物辨证法认为,形式是由内容决定的,同时内容也需要 一定的形式来体现;为了使结构形式能较好地反映内容,就必须提高法的结构营造技术 。所谓法的结构,就是将整体的法分成若干部分,而这些部分就是法的结构。它通常包 括三个基本的要件:法的名称、法的内容以及表现法的内容的符号,这些基本要件应该 在一部法律中形成统一的整体;许可法不仅在语言上比较注重准确,它的立法模式也是 世界首创的。它就某一种行政行为进行规范,内容上既涉及到此种行为的实施,也注重 这种行为的立法的设定;既注重实体的调控,也注重程序的控制。[19]立法结构的完整 性不仅值得行政法学界骄傲,而且更值得地方立法学习。不同的地方立法不可能用相同 的模式来进行规范,也没有统一的模式可以直接让其往里套用。但是基本的原则却是可 以把握的,比如对于地方立法的名称问题,有很多地方性法规的名称与国务院行政法规 的名称相同,如“暂行条例”、“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”等等,缺 乏统一性,容易造成歧义。在今后的地方立法中能否通过规定使名称实现统一,避免因 人们难以判断其效力等级和适用范围而造成法的适用困难。在地方立法的法的内容部分 中,对于法的规范一般都具备三个基本要素:假定、处理和制裁,但是不同性质的法规 范可以适用不同的立法模式;在不同的立法模式中也有着各自不同的侧重,这些都需要 在具体的立法实践中具体分析。而所谓表现法的内容的符号即每部立法中所不可或缺的 编、章、节、条、款、项、目,如何使整部立法看上去体例结构比较适当,就需要这些 符号合理地排列组合。并不是每一部地方立法中都需要以上所有的基本单位,应根据具 体的内容需要设置,如果法规调整的范围比较广,层次比较多,篇幅比较长,可以适当 多使用相应的内容符号来表述。总之,如何正确使用这些符号要看具体立法事项,同时 这些符号设置要做到层次分明、结构严谨、合乎逻辑,形成一个统一的整体。

三、对地方立法可能造成的负面影响

《行政许可法》的颁布和施行的意义是为人们所公认的,如前所述,它对地方立法的理念和立法的结构向着更为理性的方向发展提供了良好的参照。但正如辨证法里所说的,一个事物总是会有两面的,有好的就会有坏的,许可法对地方立法有着良好的推动作用,同样也可能在某种程度上造成负面影响。笔者从《行政许可法》出发,提出自己的几点看法:

第一,从法律条文分析,地方立法有可能从中攫取权力,从而更进一步扩大地方立法权。虽然《行政许可法》用专章对行政许可的设定进行了规范,但细研究之,不难发现在其中依旧给地方立法留下了极大的立法空间。许可法第12条规定,“下列事项‘可以’设定行政许可”;第13条规定“通过下列方式能够予以规范的,‘可以不’设定行政许可”,对于“可以”和“不可以”这两个词如何理解?两者都是授权性的法律规范,即对这两条法律条文中的事项既可以设许可,也可以不设许可;究竟该如何,则属于自由裁量权的范围。两相结合,究竟哪些事项应该或者必须设定许可则成为一个立法的空白区。“是否设定行政许可,属于行政自由裁量权的范围,与全国人大指定的法律甚至国务院的行政法规都没有必然的联系。”[20]而接下来的第15条,“本法第十二条所列 事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行 政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、 直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”本来第12条规定就极具灵活性和弹 性空间,照常理推论下来,省级人大与省级政府均获得了设立行政许可的自由裁量权。 打比方说按照《立法法》中法律保留原则,涉及到国家安全、公共安全的事项应当由全 国人大以法律的方式来加以规范,但许可法用“可以”这个词,从另一方面说也就是对 上述的事项也可以不设定行政许可;而当法律出于某种原因而没有进行规范时,地方有 权机关又可以援引许可法的第15条名正言顺地进行立法,这不仅为地方扩大立法权提供 了正当的理由,也为背离法律保留原则提供了有利的依据。因而,笔者认为许可法中关 于许可设定事项的规定本来是希望给市场经济体制的建立和健全提供良好的条件,但同 时也给地方立法扩大其立法权提供了极大的空间,使本来应该由法律、行政法规规定的 立法资源极有可能流失到地方。地方立法权不可以过窄,否则将会阻碍地方法制建设的 进程;但地方立法权的权限也不能太宽泛,否则有破坏国家法制统一的危险。因此在赋 予地方立法权限的同时,也应该对此进行必要的限制。虽然许可法在第15条的第2款中 对设定权作了一定的限制,但由于许可法对设定权总体上都是采用授权性的“可以”或 “不可以”,因此对地方立法的设定权的限制可以说仅限于该款的规定;除该项限制以 外的事项,地方均有权立法。

第二,从与立法同步的改革分析,由于各地方审批改革的不彻底,立法中部门利益将会反弹。在《行政许可法》起草过程中,一些地方就已经开始了不同程度的行政审批制度的改革,随后全国31个省、自治区、直辖市也都相继开展行政审批改革,绝大多数的 省、自治区、直辖市对省一级政府部门审批项目进行了清理和处理,一些地方已经着手 进行第三轮改革[21]。改革先行为许可法的出台提供了极好的素材,也使许可法更加突 出地体现了紧扣时代脉搏的特点。但是从地方、各部门的行政审批改革看,审批数量的 大幅度减少并不意味着改革成绩就一定好。这是因为在行政审批事项基数大的前提下, 即使减少相当数量,所保留下来的审批项目依旧很多;另外有些地方的改革纯粹是为应 急,做样子,走形式,对外宣称减少了一半行政审批,但是真正对社会影响大的,对企 业影响较大的审批项目基本上保留下来了[22];再有有些地方对于改革中究竟那些属于 市场经济条件下政府的职权范围内的审批事项也没有弄清楚,单纯减少数量,并没有从 政府与市场关系的角度考虑审批事项中该保留与该减少的范围,难免会在日后的行政管 理中出现审批事项的反弹。虽然《行政许可法》的出台一定程度上总结了前一阶段改革 的经验和教训,明确了行政许可中的原则、事项、程序以及责任等种种问题,但是,对 于地方行政审批中所出现的问题《行政许可法》是不可能完全包罗其中的。虽然许可法 最后一条中,要求制定机关对相关的许可进行清理,“对不符合本法规定的,自本法施 行之日起停止执行”,但是对不清理、不停止执行,如何清理等等问题并没有进行法律 上的规定;事实上是部门利益、地方利益不可能因为审批改革而完全消失,也不可能单 靠一部许可法来加以规范,它依然以某种形式存在着。审批事项的取消,直接影响着过 去习惯于审批、依赖于审批的部门利益,为了从改革和制度的夹缝中求生存,各部门、 各地方通过技术处理而将对其有利的审批项目予以保留。如何从根本上消解这一问题, 既是立法建设的需要,也同样是使行政许可制度向着健康的方向发展的需要。

事实上,地方利益、部门利益在一定程度上是很难消失的,地方立法在今后的立法实践中如何将之规范化,如何正确行使自己的立法权,这不仅是行政许可法留给地方立法的启示,更是地方立法提高立法质量,使之逐步走向科学化、合理化的重要任务之一。

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行政许可法对地方立法的影响_法律论文
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