“退学处理”的法律性质及其救济途径探析，本文主要内容关键词为：探析论文,途径论文,性质论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005—0078(2007)01—074—08
引言
近年来，许多高校被学生的一纸诉状送上了行政诉讼的被告席，这一方面反映出我国社会法治的全面进步和学生公民权利意识得以增强，高校学生敢于通过法律渠道维护自身的合法权益；另一方面也反映出目前高校在管理，尤其是学校管理规章的制定上确实存在一些亟待解决的严重问题。某些高校校规中的处分性条款——尤其是对学生予以退学处理或开除处分的规定，其本身的合法性往往受到置疑。在“田永诉北京科技大学”案中，对于北京科技大学有关“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，就引起了广泛的争论。本文试图对“退学处理”的概念、特点、性质及其救济方式作初步的探讨，并提出相应的立法建议，以期完善我国高校中的学籍管理制度。
一、“退学处理”的概念与特征
（一）“退学处理”的概念
“退学处理”或称为“退学”，对于这一概念，存在制度意义上和行为意义上的两种理解。所谓制度意义上的“退学处理”，是指学校对于已经取得入学资格，并正常注册的学生，因发生某些特定的情形而取消或终止其学籍的一种管理方法，它可以分为自愿退学和非自愿退学两种情况。① 其法律依据是教育部于2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》，该规定的第27条列举了6种应予以退学的法定情形，其中第1至5项属于非自愿退学，第6项属于自愿退学。而行为意义上的“退学处理”是指学校依照相关制度，包括学校的内部规定，而对本校学生作出退学处理决定的行为。本文主要讨论行为意义上的退学处理，即学校非依学生申请而对其作出退学处理的决定。在我国高校校规中广泛存在着有关“退学处理”的规定。如：
《北京理工大学本科学生学籍管理规定》第9条规定：“学生必须严格遵守考试记律，不得旷考、作弊。……对于雇人替考和替人考试者，均予以退学或开除学籍处理。”
《中国石油大学（北京）研究生学籍管理办法》第12条规定：“研究生休学期满不申请复学或准予复学但在开学后两周内不到校办理复学手续者，按自动退学处理，休学一年期满仍不能复学者，予以退学。”
《复旦大学本科生学籍管理规定（试行）》第31条规定：“符合第五条第（三）、（四）项和第三十条第（二）、（四）项规定，以及有下列情况之一的学生，应当退学：（一）经学校指定医院诊断，患有疾病或者意外伤残无法继续在校学习者；……。”
（二）“退学处理”的特征
通过分析各高校校规中有关“退学处理”的具体适用情形，可以看出“退学处理”在实际的应用中具有三个特征：
1.略带惩戒性。退学处理的本质要义在于取消或终止学生的学籍，在本人档案中不记原因退回原籍或原单位，学生还可以再次参加学校的入学考试。② 尽管在《普通高等学校学生管理规定》中，退学制度是规定在“学籍管理”一章，而非“奖励与处分”一章，但从退学的法律后果来看，被予以退学的学生应当按学校规定期限办理退学手续离校，从而丧失了在学校继续学习的权利，并且将不能获得毕业证书和学位证书。对于某些违纪行为，如考试作弊，很多学校也规定“按退学处理”。因此，校方更多的是在一种惩戒方式的意义上使用退学规定，而对于学生来说，受到退学处理更是带有一定惩戒性的。
2.潜在强制性。无论是《普通高等学校学生管理规定》中的“应予以退学”，还是某些高校校规中的“按退学处理”都没有使用带有强制性的文字描述，这也是退学制度与纪律处分中的“勒令退学”制度的明显差别。但如果仔细分析，可以发现，在是否应该给予退学处理上学生并没有多大的发言权（除了学生自愿申请退学）。《普通高等学校学生管理规定》和学校的校规、校律几乎都是用列举的方式将应予退学的情形予以明文规定，只要学生一旦违反了其中某一规定，校方都可以作出退学处理的决定。可见，除了学生自愿申请退学以外，大部分退学处理决定都是由校方主动作出，而学生只能被动地接受。
3.广泛适用性。指“退学处理”的决定在适用的范围上并没有明确的范围界限。尽管《普通高等学校学生管理规定》列举了6种适用“退学处理”的法定情形，但在实际中，这一适用范围已被大大突破，可谓林林总总、五花八门。如考试作弊、在读期间生育、出国陪读③ 等凡是校方认为不适宜使用纪律处分的情形，都可按退学处理。可以说，学校将“退学”的功能发挥到了极致。但正因此，才会引发围绕退学问题的种种争论乃至诉讼。
（三）“退学处理”与相关概念的比较
各高校的校规中，除了“退学处理”的概念外，还存在着诸如“按退学处理”、“勒令退学”、“开除学籍”等概念，它们之间既有区别，也存在着一定的联系。
1.“退学处理”与“按退学处理”、“勒令退学”。“按退学处理”与“勒令退学”是规定在原《普通高等学校学生管理规定》中的两种制度。④ 随着原《普通高等学校学生管理规定》的废止，这两种制度已经失去了其存在的合法依据。但是，我国的《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。”某些高校基于《教育法》赋予的学籍管理权力，又自行以“按退学处理”的方式规定了应予退学的其他情形，例如《中国人民大学关于在校学生申请因私出国（境）的规定（修订）》第11条规定：在校学生申请出国陪读，按退学处理。
可见，“按退学处理”是高校对《普通高等学校学生管理规定》中有关退学制度的适用范围自行加以扩张的产物。
2.“退学处理”与“开除学籍”。首先，在性质上“开除学籍”属于纪律处分，而“退学处理”属于学籍管理中的一项具体制度，其本身并不带有“纪律处分”的含义在内。其次，在适用范围上，“开除学籍”主要适用于严重的违法、违规、违纪行为，而“退学处理”的适用一般是由于某些事实原因，一般与学生参与学校正常教学活动，或者学习能力有关，如患有疾病致使无法在校学习；一般的违规行为，如超过学校规定期限未注册而又无正当事由；此外自愿申请也可导致学生退学。再次，二者在程序上“开除学籍”要严于“退学处理”。学校在适用“开除学籍”时一般更为谨慎，程序也更为严格。如《普通高等学校学生管理规定》中要求在对学生适用“开除学籍”前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。但对“退学处理”的适用并未如此规定。最后，在结果上二者也有区别。学满一学年以上退学的学生，学校应当颁发肄业证书，学生档案中不记录原因退回原籍，学生还可以继续参加高考。而被开除学籍的学生，只由学校发给学习证明，同时学校应当将处分材料真实完整地归入学校文书档案和本人档案，学生不得再参加高考。
但是二者也存在着相同之处。首先，对学生来说被“予以退学”或“开除学籍”，其学籍都被取消，失去了在校继续学习的权利，并且将不能获得毕业证书和学位证书。其次，从学校的适用来看，对于“退学处理”或“开除学籍”，学校一般并不刻意区分二者的不同，往往是把“退学处理”作为“开除学籍”降低一等级的处分方式来适用。例如，在应该对学生适用“开除学籍”的场合，校方有时会基于该学生平时的良好表现或“为学生的前途着想”而以“退学处理”相代替。从学校作为管理手段加以适用的角度来看，二者并无本质的不同。再次，从法律后果来看，二者都构成了对学生受教育权的限制和剥夺。受教育权是公民的一项宪法权利。《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”学生一旦通过高等学校入学考试而被高校所录取，即享有在该学校受教育的权利。学校一旦作出“退学处理”或“开除学籍”的决定，都会剥夺学生的受教育权。可见，二者并无本质的不同。
二、“退学处理”的法律性质
对于“退学处理”的法律性质，在理解上并不一致。根据传统理论，高校的该类管理行为可归入特别权力关系的范畴或大学自治的领域，⑤ 近年来，也有司法判例将与“退学处理”类似的“勒令退学”定性为学校的内部行政行为。⑥ 对于“退学处理”法律性质理解的差异，导致了高校校规在制定上的混乱性和随意性，并对于正确认识是否应将高校的“退学处理”决定列入行政诉讼受案范围也产生了不利的影响，因此有必要加以认真分析。
（一）“退学处理”与内部行政行为
按照行政法理论，以行政行为的作用对象为划分标准，可以将行政行为划分为内部行政行为和外部行政行为。《行政诉讼法》第12条（3）所称“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，即为内部行政行为的一个部分。⑦ 作为内部行政行为的行政处分，根据《行政诉讼法》的规定，不受司法审查。有人认为学校所作的“退学处理”决定，也属于学校的内部行政行为，因而同样排除在司法审查的范围之外。但笔者以为，内部行政行为的特点在于：(1)行为的内容一般是涉及行政机关的内部事务，如机构、编制、人事管理或上下级、同级行政机关之间的工作关系；(2)行为的对象限于具有公务员身份的人，或限于国家行政机关，其他主体不能成为内部行政行为的对象。反观学校所作的“退学处理”决定，其适用的对象即在校大学生，并不具备公务员身份，与学校也不存在行政上的隶属关系，更无“编制”可言。因此，学校所作出的“退学处理”决定并非内部行政行为。
（二）“退学处理”与特别权力关系
特别权力关系又被称为特别支配关系，是基于特别的法律原因，为实现公法上的特定目的，行政主体在必要的范围内对相对人具有概括的支配权力，而相对人负有服从义务的行政法律关系。⑧ 特别权力关系理论是大陆法系国家长期以来指导学校与学生法律关系的理论。我国的法学理论中虽然没有明确的特别权力关系概念，但具有特别权力关系特征的管理关系却在学校与学生之间实际地存在着。高校中的特别权力关系主要表现为：第一，高校和学生在行政管理中的地位明显不对等；第二，高校有权根据教育管理目的要求学生承担一定的义务；第三，高校可以制定对学生具有强制力的内部管理规定；第四，高校可以对犯有错误的学生进行批评教育或处分；第五，学生如果对学校的管理行为不服，一般只能提出申诉，而不能直接提起诉讼。⑨
由于特别权力理论过于偏重特别权力主体一方的权力，而对相对人的权利重视不够，对相对人而言实际上形成了一个没有救济的空间。故第一次世界大战以后这种理论遭到了激烈的批判，限制或否认特别权力关系已是潮流所趋。如日本学者室井力认为：“在特别权力关系中，在为实现其关系所设定的目的所必要的限度内，应尊重它的自主性的裁量权，司法审查不介入维护内部纪律而采取的惩戒处分。但超过单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系本身排除出来的行为，或涉及有关作为市民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象（以学生为例，停学处分不构成司法审查对象，但退学处分则构成司法审查对象）。该场合的救济应通过抗告诉讼谋求解决。”⑩
（三）“退学处理”与大学自治
所谓“大学自治”，是指作为学术研究者之组织体之大学，就某些特定事项享有不受国家权力拘束之自治权。大学自治的目的，在于落实“学术自由”之宪法保障。(11) 我国《教育法》第28条规定了学校的一系列权力，《高等教育法》在第32至38条也规定了大学“自主管理”的事项。因此，有人认为“退学处理”作为学籍管理的一种手段应属高校的自治权力之一。但是，“大学自治”的要义在于与“学术自治”以及“与学术问题相关的自治”相关的事项，如决定职称、安排课程、评价学生的学习水平等，大学在此范围之外的行为仍要受外部规则的约束。“退学处理”是否属高校的“大学自治”权限范围，值得考量。
在我国台湾地区，就曾因“二一退学”制度而引发过相关诉讼。所谓“二一退学”制度是指：学生学习成绩不及格科目之学分数，达该学期修习学分总数1/2者，应勒令退学。最终法院判决被告某大学所自订之该学则违反法律保留原则，而将该大学据此作出的退学处分予以撤销。(12) 法官在判决书中认为：“二一退学制度系攸关学生之学习自由，而有关学生之学习自由乃由宪法第22条所衍生，与学术自由无关，而由於大学自治乃基於宪法第11条之学术自由，是故既然与学术自由概念分离，则非属大学自治之范畴，因此在法律未明文授权之下，断然以学则订定二一退学制度乃有违法律保留原则。”(13)
我国现行法律仅仅笼统地规定了学生的受教育权，而把限制和剥夺学生受教育权的具体规则的制定权，留给了教育行政机关和高等学校等所制定的规则。尽管我国至今还没有以受教育权的法律保留原则为基础，宣布某项规则或条例的内容因未明确取得法律授权而擅自限制和剥夺学生的受教育权而无效的判决，但是，基于受教育权作为一项宪法权利受到侵害却无法得到有效保护的现象在实际生活中屡有发生的这种情况，在国家立法的层面上对公民受教育权的行使、保护、限制以及剥夺等加以明确规定，我们认为是十分必要的。
（四）“退学处理”的法律定性
通过上述分析，可以看出学校作出“退学处理”决定的行为既非学校的内部行政行为或特别权力关系行为，也不应属于高校的自治范围。其法律性质究竟如何定位？我们认为，它就是一种具有外部处理特征的行政处理行为，也就是《行政诉讼法》上所说的具体行政行为，这种定性在理论上和实践上都是可行的。
长期以来，高校都被定位为一种民事主体。在1986年实施的《民法通则》中，根据高校从事的业务活动，将之归入事业单位序列，高校以民事主体的身份参与社会活动。1998年8月29日通过的《中华人民共和国高等教育法》在内容上也采取民法上的定位，其第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格，校长为法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”但高校的法律地位又不仅仅局限于民事主体，《中华人民共和国学位条例》第8条第1款规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校授予。”基于上述法律规定，我国高校在学位授予活动中又是以行政主体的身份出现。在“退学”制度中，学生一旦被学校予以退学处理，不但要丧失学籍，并且将无法取得毕业证书和学位证书。在这一法律关系中，学校与学生的地位是不平等的，学校行使的是一种教育管理权，并且基于该权力的行使，也对相对一方，即受退学处理的学生的利益产生了直接影响。因此，学校行使的这种教育管理权力应为一种公权力，学校与学生之间的法律关系应为行政法律关系。
但是，法律并未明确授权高校可通过“退学处理”的方式限制和剥夺学生的受教育权。因此，在职权要件上，“退学处理”行为并不完全符合具体行政行为的要求，笔者以为这种情况的出现是由于现阶段我国立法体系还不完善所造成的。如果以此断然一概否定该行为的效力，将造成学校管理上的混乱，反而更不利于学生合法权益的保护。对此，一方面我们可以采取更为有效的监督手段，规范学校校规的制定，并为相对人提供有效的救济途径，保护学生的合法权益不受侵害，另一方面，应尽快修改和完善立法，从根本上规范高校的各种管理行为。对此，我们将在下文中予以论述。
三、应当对“退学处理”进行司法救济
一般来说，当公民认为其合法权益受到侵害时，可以通过司法途径和非司法途径两种方式获得救济。对于受到退学处理的学生，《普通高等学校学生管理规定》中只规定了非司法的救济途径，即：学生对退学处理决定有异议的，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉，由学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查；学生对复查决定有异议的，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。对于被学校予以退学处理的学生是否有权向人民法院提起诉讼，寻求司法救济，该规章中没有明确规定。我们认为，允许被退学处理的学生向法院提起诉讼，对于保护其受教育权不受非法侵害，监督和规范学校的管理行为是具有重要意义的。
首先，司法权有介入大学管理领域的必要性。传统的“大学自治”理论和“特别权力关系”理论为大学排斥司法权力的干预设立了一道坚固的防火墙。所谓大学自治，本应限于学术自由相关的事项，但是在这样的口号之下，却有可能出现大学自治权力滥用的危险。事实上，许多与学术自由核心关系过远、甚至无关的事项，常常被利益相关的人主张为大学自治涵盖的范畴。因此，当大学自治权力演变为一种高度特权、损害权利相对人的基本权利时，司法机关的有限介入就成为了一种必要。同样，由于特别权力关系排斥了法治行政原理的适用，因而受到现代行政法学的全面批判，为了保障人权、厉行法治，不应当漠视特别权力关系下的人民，如军人、公务员、公立学校学生的基本权利，而应当规定司法救济，使其成为法治主义保障的对象。(14)
其次，“退学处理”的法律性质为司法审查提供了可能。以往对于学生以学校为被告向法院提起行政诉讼，法院经常以不属于《行政诉讼法》第11条规定的受案范围为由，驳回起诉。但通过上文分析，“退学处理”性质符合具体行政行为的内涵，应归于《行政诉讼法》第11条（8）所规定的受案情形。正如有学者所言：“学校的纪律处分、退学决定或不发毕业证、学位证等决定，均属于具有行政行为效果的行为，对于这些决定不服，完全可以通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不宜将其推入民事诉讼范围或置之不理。”(15)
再次，围绕学生被予以“退学处理”而产生的纠纷不断出现，传统救济途径不足以保护学生的合法权益，这也要求法院依法提供司法救济。近年来，有关学生与学校之间的纠纷不断产生，其中绝大部分都是围绕学校的“退学处理”、“勒令退学”、“开除学籍”等处分决定。这其中不乏有对学生的合法权益造成侵害的案例，但是，通过传统的申诉途径以期达到改变原处理决定的可能性几乎为零。由法院提供司法救济，这也是学生通过法律渠道维护合法权益的最后一道屏障。
最后，已有的法院判例为司法审查提供了有益的实践经验。人民法院在田永诉北京科技大学一案中确立了高等学校具有行政主体资格的原则，法院认为：“本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”(16) 在其后的刘燕文诉北京大学案中，该原则又得以坚持。尽管这些案件的诉讼要求都是要求颁发学业证书或学位证书，但田永诉北京科技大学一案的起因正是由于学校以“按退学处理”的方式取消了田永的学籍。并且，一旦学生被予以退学，其必然后果也是无法取得学业证书、学位证书。可见，对于学生直接以学校的“退学处理”决定为由提起诉讼的，法院也应当予以受理。
综上所述，如果学生对退学处理决定有异议，可依《普通高等学校学生管理规定》向学校的学生申诉处理委员会提出申诉，由学生申诉处理委员会对学生的申诉进行复查。学生对复查决定仍有异议的，不但可向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉，也可直接提起诉讼，并且起诉不应以申诉的提出为前提条件。对于起诉，人民法院经审查不存在诸如时效、管辖等问题，符合立案条件的应当予以立案，并由行政审判庭加以审理。
结语
尽管允许就高校的退学处理决定提起行政诉讼有利于保护学生的合法权益不受侵害，但司法救济毕竟是事后救济，不能从根本上规范高校的学籍管理行为，可以说是“治标而不治本”。为了最大限度地减少高校在学籍管理活动中对学生合法权利的侵犯，有必要对我国的高等教育立法进行相关的“立、改、废”。一方面，在国家立法的层面明确规定高校在学生学籍、学位等相关方面的管理权限，确定高校在该类管理活动中的行政主体资格，另一方面，要改革现行高校学籍管理的制度，废除行政法规和高校校规中涉及侵犯学生受教育权的种种规定，完善学分制管理体系。
从某种角度说，高校被诉所引发的理念上的震动和体现出的制度上的缺陷未必就是坏事，惟有如此，才能不断地发现问题、解决问题，相关立法也才能不断地加以完善。正如本文引言中所述，这不但是公民权利意识增强的体现，也是我国法治进程中的必经阶段。
注释：
① 张锋：《中国律师办案全程实录之行政诉讼》，法律出版社2004年版，第171页。
② 张锋：《中国律师办案全程实录之行政诉讼》，法律出版社2004年版，第171页。
③ 如《北京理工大学研究生手册》第89页：在读期间生育者，按退学处理；《中国人民大学关于在校学生申请因私出国（境）的规定（修订）》第11条：“在校学生申请出国陪读，按退学处理。”
④ 原《普通高等学校学生管理规定》第30条规定：“在校学习期间擅自结婚而未办退学手续的学生，作退学处理。”第62条规定：“对犯有错误的学生，学校可视情节轻重给予批评教育或处分。处分分为下列六种：警告；严重警告；记过；留校察看；勒令退学；开除学籍。”
⑤ 肖霄：《论大学自治与司法介入》，载《湖南第一师范学报》2005年第4期。
⑥ 2002年重庆邮电学院学生女生马某因宫外孕而被学校“勒令退学”，马某因此提起诉讼，但一、二审法院皆以学校的退学决定为内部行政行为、不具有可诉性为由不予受理。
⑦ 应松年主编：《行政法学新论》，方正出版社1999年版，第186—187页。
⑧ 杨临宏：《特别权力关系论研究》，载《法学论坛》2001年第4期。
⑨ 王俊：《高校特别权力关系与受教育权的法律保护》，载《高教探索》2005年第6期。
⑩ 室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第39页。
(11) 刘莘、杨波、金石：《论大学自治的限度》，载《河南社会科学》2005年第5期。
(12) 参见“台北高等行政法院”：《民国89年诉字第1833号判决》。
(13) 郑晔祺：《二一退学制度，学习自由与法律保留原则——“高等行政法院”89年诉字第1833号判决之评释》，http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/01/2002a/9071102a.pdf。
(14) 肖霄：《论大学自治与司法介入》，载《湖南第一师范学报》2005年第4期。
(15) 马怀德：《学校、公务法人与行政诉讼》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第422页。
(16) 《最高人民法院公报》1999年第4期，第141页。
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