元代刑法轻重考辨，本文主要内容关键词为：元代论文,刑法论文,重考论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
元朝以武力得天下，又实行民族压迫和民族防范政策。大约是因为这两个原因，论及元代刑法的著作对元代刑法的论述往往失之偏颇（注：比如有的学者认为“终元之世也没有制定出蒙古、汉、回回各族通用的统一刑法，反之适用本民族习惯法的比重的仍然较大”，“元朝与唐宋不同，在野蛮与落后的蒙古贵族统治下，一切都以极端残暴的形式出现，而无所谓封建的法制秩序。……在审判的过程中，刑吏但问贿赂的轻重，不问案情的是非，对犯人肆意进行拷掠以逼取口供。经常是随意地置狱，不论虚实，株连蔓引，备极残酷，是中国历史上少有的任意不任法的时代”（张晋藩：《中国古代法律制度》，中国广播电视出版社1992年版，第599、616页）；有的学者认为元代法律的特点是“比宋更加残酷野蛮”，其“刑罚手段之极其残酷，达到前所未有的程度”（林剑鸣：《法与中国社会》，吉林文史出版社1998年版，第197、198页）。）。本文试就元朝刑法的轻重和元朝有没有蒙、汉、回回等族通用的划一的刑法以及《元典章》中十余处“札撒”等问题作一番探讨，权作引玉之砖，以期能引起对这些问题的深入研究。
一
唐代刑律向称“最为易明得当”，言其它朝代的刑法是轻是重，一般都是指与唐律比较而言，或兼而比较其它朝代的刑律，论元代刑律的轻重亦应如此。杨一凡先生曾撰《明初重典治民考实》一文，认为，“有关‘贼盗及币项钱粮等事’方面的主要律条，明律大都比唐律为重”；“和唐律比较，明律在‘典礼及风俗教化’方面用刑稍轻”；“不管是‘币项钱粮’，还是‘风俗教化’，明律普遍比元代法律用刑苛刻”。按杨文考证结论，在“典礼”及“风俗教化”方面，明轻于唐，元轻于明，自然，元比唐还轻。杨文所言甚是。但杨文所说在“十恶”和“政治性贼盗”方面，元、明大致相同（注：杨一凡：《明初重典治民考实》，《法律史论丛》第3辑，法律出版社1983年版。）， 则是于元律在这些方面也实行轻刑政策失之觉察（注：杨志玖先生在《关于元史研究的几个问题》中曾提出过元朝实行轻刑政策的观点，见《历史教学》1985 年第3期。《元史》卷一○二《刑法志》序称元朝因袭唐代的笞、杖、徒、流、死五刑，“更用轻典，盖亦仁矣”。）。不必比较元、明有关这两方面的律条，只将唐律与《元典章》作比较即可一目了然（注：本文所引唐律条文悉据中华书局点校本《唐律疏议》，并参考前揭杨一凡先生文。）。
表1 唐、元“大恶”“盗贼”方面的律条比较
律条名称唐律
元律比较结论
谋反大逆 诸谋反及大逆者, 写立文字,说大言语,元轻于唐
皆斩;父子年十六
典刑,转递号令,处死
以上皆绞、伯叔父 .同谋造反,处死.伪
、兄弟之子皆流三 造国号妖说天兵,为头的
千里,不限籍之异
处死,断没媳妇孩儿家产.
同.即虽谋反,词
理不能动众,威力
不足率人者,亦皆
斩.父子、母女妻
妾并流三千里.其
谋大逆者,绞.
谋叛 诸谋叛者,绞.已作反叛乱,为头的,一同商 元稍重于唐
上道者皆斩,妻子
量的,理会得不前告的,都
并流二千里. 一般处死,断没家产.
诬告谋反 诸诬告谋反及大逆 诬告谋反,流.乱言平民作 元轻于唐
者,斩;从者绞.歹,一百七下.
口陈欲反 流二千里 一百七下
元轻于唐
妖书妖言 诸伪造妖书及妖言 伪造国号,妖说天兵,互有轻重
者,绞;传用以惑为头的处死,妄造妖言
众者,亦如之. 首从知情者并处死
奴杀本使 诸部曲、奴婢谋杀 奴杀本使的处死.驱奴同
主者,皆斩.谋杀斫伤本使弟的,处死.
主之期亲及外祖父
母者,绞;已伤者,
斩.
阑入禁苑 徒二年 五十七下 元轻于唐
造畜蛊毒 诸造畜蛊毒及教令
造合成毒,堪以害人 同
者,绞;造畜者同 及传畜,若行用而杀
居家口虽不知情,
人,用谋教合者,拟
若里正知而不纠者, 合处死,籍没家产.同
皆流三千里.
居家口,虽不知情,迁
徙边远.
不孝 闻父母若夫之丧,
闻丧不奔,四十七. 元轻于唐
匿不举哀者,流二居丧宿娟,八十七.
千里,丧制未终,
释服从吉,若忘哀
作乐,徒三年.
不睦 诸殴伤兄子者,徒殴伤弟致死,七十七 除"杀死亲
二年半.死者,皆 下;打伤亲兄,八十 兄"一条重
斩.若殴伤弟妹及七下;打死亲侄、打 于唐,其它
兄弟之子孙、外孙
死房侄;一百七下; 皆轻于唐.
者徒三年,以刃及杀死亲兄,虽在禁中,
故杀者,流二千里. 戮尸晓众
谋杀人诸谋杀人者,徒三《元典章》卷四二表略同
年,已伤者绞,已 格"诸杀";杀死人者
杀者斩.
处死,征烧埋银.不言
杀伤.
投匿名流二千里
写的轻流远,断没妻子
元重于唐
书告人罪 ,重者处死,断没妻子.
诬告 反坐
反坐 同
诈伪官书及增减者, 八十七下 元轻于唐
杖一百七
诈伪 诸诈伪官及称官所
诈称监察,八十七下 元轻于唐
遣而捕人者,流二
千者.
诈伪制书,绞. 处死 同
诈乘驿马 一匹徒一年,一匹加 杖一百七 元轻于唐
一等
强盗 不得财,徒二年,十持杖伤人,虽不得财 略同
匹及伤人者,绞;杀,皆死,不得财,不
人者,斩.
伤人,徒二年半.至
二十贯,为首者死.
从表中可以看出，在“大恶”和“政治性盗贼”方面，“谋反大逆”、“诬告谋反”、“口陈欲反之言”、“阑入禁苑”、“不孝”、“诈伪官书”诸条，元律均轻于唐律，在“不睦”方面，除“杀死亲兄”一条外，其它皆轻于唐；在“奴杀本使”、“造畜蠱毒”、“诬告”、“诈伪制书”方面，唐、元律相同，“强盗”方面，唐、元律略同，元律仅在“投匿名书告人罪”、“谋叛”方面重于唐律。概言之，元代大多数“大恶”、“盗贼”方面的量刑轻于或同于唐律，更不能说和明代大致相同。史实证明，元律重的观点只是一种误解。
特别应该指出的是，元朝刑律中没有族刑。早在封建社会早期，族刑就被明确地纳入封建成文法典中。李悝《法经》规定：“越城者，一人则诛，自十人以上则夷其乡及族。”以后则历代相沿。族刑的种类从夷三族至五族、六族，甚至九族、十族，惨酷至极。从上表看出，即使是“十恶”重罪，元朝亦不实行族刑。《元史》卷一四○《铁木儿塔识传》：“至正五年，拜御史大夫，……建言：‘近岁大臣获罪，重者族灭，轻者籍其妻孥。祖宗圣训，父子罪不相及。请除之。’著为令。”这是一条元朝曾有族刑的史料，不过这条史料正好反证出元朝的刑典中没有族刑，这种法外之刑也只存在于元朝后期很短的一段时间内。这条史料也说明了元朝刑律中没有族刑的原因，即“祖宗圣训，父子罪不相及”。历代封建统治者皆以儒家纲常伦理维系其思想统治，却不能遵照儒家“罪人不孥”的理想，而“落后”、“野蛮”的蒙古统治者却能做到“父子罪不相及”，可见“蒙古习惯法”也并不都是野蛮、残酷的。
《元史》本纪确有不少法外死刑记录，《元典章》卷四○《刑部·刑狱》也收有多条禁止残酷苛刑的条款，这些都往往成为元代法律残酷观点的证据。然而法外酷刑作为正式刑罚的补充，贯穿整个中国封建社会的始终，元朝自不可免。我们据《酷刑和中国社会》、《中国古代酷刑》、《宋代酷刑论略》（注：王永宽：《中国古代酷刑》，中州古籍出版社1991年版；金良年：《酷刑与中国社会》，浙江人民出版社1991年版；郭东旭：《宋代酷刑论略》， 《河北大学学报》1991年第1期。），搜罗《元史》本纪、《元典章》记载的法外死刑和拷讯时的法外酷刑作下面的两个比较表。
表2 唐、宋、元死刑执行时的法外酷刑比较
刑名杖杀 弃市 腰斩 枭首 磔 醢 活钉 夷族 剖心
唐
√√
宋
√√√√√ √ √√√
元
√√√√√ √√
刑名凌迟 断腕杀 斩足杀 剔筋杀 坑杀水溺
唐
√
宋
√√ √ √√
元
√
刑名
体解 戮尸 剥皮 烙腕 碎杀 车裂 射杀 沉河 鸪毒
唐 √√ √
√√ √
元 √√ √
表3 唐、宋、元拷讯时的法外酷刑比较
刑名 恶劣囚禁条件 疲劳审讯 炙烙 夹帮 蟆
脑箍
唐√ √√√
宋√ √ √√√
元√ √√
刑名
拶指签指 鼠弹筝 敲压脚踝 跪碎瓦 干榨油
唐√ √ √
宋 √√
元√
刑名
超棍 锥刺 凤凰晒翅 拉肋 椓阴 辗腹 熏目
唐√√√ √√√
宋 √
元√
刑名灌鼻 王侍郎索郎 杀杀
唐 √
宋 √
元√√
由以上两表可以看出：唐、宋、元朝在死刑执行时的法外酷刑分别是9、14、11种，元朝比唐朝多两种，但比宋朝少三种， 介于两者之间。
唐、宋、元朝在拷讯时的法外酷刑分别为：14、9、7种，元朝不仅比宋朝少两种，而且远远少于唐朝。可见，元代刑法比宋代刑法残酷的说法是不切合实际的。
还需说明的是，元代某些酷刑并非元代创新，而是对前代的继承，《元史·世祖本纪》和《元典章》中相关材料可资证明。《元典章》卷四○《刑部·刑狱》中的背鞭之刑明确地说明了是唐、宋的刑罚。其它如杀杀问事、跪瓦、游街等酷刑发生在江西行省、湖广行省等南方省份，明显也是宋朝遗存。也就是说，表格中许多元朝和唐、宋相同的酷刑是元朝对唐、宋两朝的继承，而非元朝独创。
蒙古族以落后的少数民族入主先进的中原汉地，建立我国历史上第一个由少数民族建立的全国统一的封建王朝。由于蒙古统治者在征服过程中往往实行野蛮残酷的烧杀抢掠，甚至常常屠城，而且成吉思汗的“札撒”中就有关于屠城的律条（注：参见维尔纳德斯基《成吉思汗札撒的内容与范围》、贝勒津《成吉思汗的札撒》，内蒙古大学蒙古史研究所编印《蒙古史研究参考资料》第18辑，1981年。），元代刑法被误认为残酷野蛮也就难免了，而实际上却又并非如此。为什么元朝的刑法反比汉族人建立的唐、宋王朝为轻，酷刑也比唐、宋为少呢？我想主要是由于以下两个原因。首先是元朝所独创的圆坐圆署制度的作用。圆坐圆署制度，即是对罪囚的鞫勘，要由连职官员圆坐在一起共同进行，不得由通事、必阇赤（蒙古语，汉语“书史”、“文书”、“秘书”之意。）等吏员推勘，在刑讯、拷问、结案的过程中，由长贰佐僚等官吏圆坐在一起集体立案署押（《元典章》卷四○《鞫狱》）。这种制度比唐、宋的法官独任制有不可比拟的作用。例如可以博议集思，避免审囚官个人主观片面、武断专行、出入人罪，保证审判案件的准确性；可防止审囚官非法拷问等。其次是蒙古统治者的法制传统和对刑罚的重视。如“笞杖罪既定，曰天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”（注：《草木子》卷三下《杂制篇》，中华书局点校本。），“祖宗圣训，父子罪不相及”及元世祖对史天泽的告诫等（《元史·世祖本纪二》）。《元史》卷一六五《管如德传》记载：“（至元十二年）一日，帝语如德曰：‘朕治天下，重惜人命，凡有罪者必令面对再四，果实也后罪之，非如宋权奸擅权，书片纸数字即杀人也，汝但一心奉职，毋惧忌嫉之口。’”另据《元史》卷一五九《赵璧传》，某年冬，祀太庙时，有司失黄幔，索得于神庖灶下，已甚污弊，帝闻，大怒曰：“大不敬，当斩”，赵璧曰：“法止杖断流远。”其人得不死。可见忽必烈能从善如流，勇于改过。忽必烈早在潜邸时期就“思大有为于天下”，延揽儒士，听讲治道。叶子奇说：“大抵北人性简直，类能倾心听于人。”（注：《草木子》卷三上《克谨篇》。）其受儒家思想濡染甚深，在法制上实行轻刑、慎刑的政策也是很自然的了。元仁宗对刑狱的态度与忽必烈相类似，他曾告戒札鲁忽赤（蒙古语，汉语“断事官”之意。）买闾说：“札鲁忽赤人命所录系，其详阅狱辞。事无大小，必谋诸同僚。疑不能决者，与省、台集议以闻。”（注：《元史》卷二六《仁宗本纪三》。）史称元英宗“性刚明”，他曾诫群臣说：“若为不法，则必刑无赦。”八思吉思下狱，元英宗谓左右曰：“法者，祖宗所制，非朕所得私。八思吉思虽事朕日久，今其有罪，当论如法。”（注：《元史》卷二八《英宗本纪二》。）又，延祐七年二月，参议中书省事乞失监坐鬻官，刑部以法当杖，太后命笞之。元英宗说：“不可，法者天下之公，徇私而轻重之，非示天下以公也。”卒正乞失监罪（注：《元史》卷二七《英宗本纪一》。）。元英宗以一个入主中原的少数民族皇帝，执法能做到不徇私情已属难能可贵，而他把法作为天下之公器，而不是作为一己或一家之私器，其对刑狱的态度在中国历代皇帝中也数少见的了。其他如泰定帝等元朝皇帝也有同样的态度，兹不赘述。元朝皇帝对刑狱的态度无疑会对元代司法产生一定的影响。当然，元朝统治者既有慎刑一面，也有民族防范、民族压迫的一面，而地方官吏又往往滥施刑法，元朝也存在一定的酷刑是不可避免的。
元代刑律承袭了唐以来中国封建法典的基本精神，基本采用了《唐律·名例》中的五刑、十恶和八议（注：参见黄时鉴《大元通制考辨》，《中国社会科学》1987年第2期。）。 但元律中的“五刑”也常常引起元朝刑法重的误解。就“五刑”来说，隋、唐以降，皆笞、杖、徒、流、死五等。而就笞、杖刑来说，元以前都是从十下开始，元朝则减三下作七下，为的是“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”。这种原则本身就是元代笞、杖刑轻的标志。元代流刑，“则南人迁于辽阳迤北之地，北人迁人南方湖广之乡”（注：《元史·刑法志》，中华书局点校本。），与前代流刑相比，或轻或重，似难一概而论。需要特别考察的是元代的死刑。
唐代死刑有斩、绞二种；五代时以凌迟入刑律；宋初禁止凌迟之刑，至宋神宗熙宁、元丰年间，凌迟已正式列为死刑之一，南宋时《庆元条法事类》更明确地把凌迟和斩、绞列为死刑名目；辽代死刑有绞、斩、凌迟三种；明清皆以凌迟入刑典（王永宽：《中国古代酷刑》，中州古籍出版社1991年版）。元代刑典中死刑有几中呢？有关记载如下：1.《大元通制》（节文）：绞刑、斩刑；2.《刑统赋疏》通例：绞、斩；3.《元典章》卷三九《刑部》卷一《刑制·刑法》引《五刑训义》：绞、斩；4.《元史·刑法志》：斩、凌迟处死；5.《经世大典·宪典总序》：有斩无绞；6.《草木子》卷三下《杂制篇》：“元世祖定天下之刑，笞、杖、徒、流、绞五等。”7.《中书刑部题名记续记》：重则绞，轻则笞（注：《大元通制》（节文），见《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社1988年版；《中书刑部题名记续记》，载《析津志辑佚·朝堂公宇》，北京出版社1983年版。）。
在这七条史料中，记载元代有凌迟刑的只有《元史·刑法志》，而《元史·刑法志》的记载，大抵为法外酷刑。如果再把《元史·刑法志》所载凌迟处死的条款与《元典章》同类案例相对照，即可看出《元史·刑法志》与后者处罚之差异。
《元史·刑法志》 《元典章》
诸谋反已有反状,为首及 同谋造反人胡王先生、
同情者,凌迟处死. 苦瓜先生、任万宁于市
曹处死.
诸奴杀其主者,凌迟处死 奴杀本使,处死.
诸妇人为首,与众奸夫同谋, 因奸杀夫,处死.
亲杀其夫者,凌迟处死,奸夫
同谋者依常法.
《元典章》在元前中期具有法典的性质，也可能作为法典一直沿用到元末。《元典章》记载的死刑种类也就是元代刑典中死刑种类，更何况《大元通制》等都没有“凌迟”之刑。
二
元朝刑法是以中原封建王朝传统法律为主体的，具体地说，就是承袭了金的泰和律，但也杂糅了数条蒙古习惯法。蒙古国时期的旧制，在忽必烈称汗以后的政治、军事、礼制等诸多方面都有遗留，并且在不少方面，是汉制与蒙古制双轨而行。但具体到刑法方面，蒙古习惯法并不多见，常见的也就是如笞、杖刑减免三下制、偷头口一个赔偿九个制（注：《元典章》卷四九《诸盗一》，中国书店1990年影印本。）、烧埋银制（注：《元典章》卷四九《诸盗一》，中国书店1990年影印本。）、“剜豁土居人屋依常盗论”制（注：《元典章》卷四三《诸杀二》。）等。显然，这数条蒙古习惯法是不可能对蒙古人形形色色的犯罪断罪量刑的。对蒙古人犯罪断罪量刑的主要依据还是中原封建王朝传统的法律。
至于对回回人的刑法，《元史·刑法志》、《元典章》、《通制条格》等并不见任何条款。《元史·世祖本纪》载，“至元十七年七月，江淮省平章沙不丁，以仓库官盗欺钱粮，请依宋法黥而断其腕。帝曰：‘此回回法也。’不允。”断腕之刑并未实行。元代回回人，在民事诉讼方面，诸如婚姻、钱债、田土等，确是依据“回回法”，但元代刑法体系中是否有回回法的成份，还无从查找。元代回回人刑事方面的犯罪，审断的依据仍是中原封建王朝传统的刑法和极少部分蒙古习惯法。
元朝实行四等人制，在官吏任用、科举考试、法律地位及其它权利、义务各方面都有种种不平等规定（注：参见《中国大百科全书》（元史分册）“四等人制”条，中国大百全书出版社1985年版。）。具体到法律方面，其司法机构和处分宽严皆有不同。蒙古人是元代四等人制中的第一等级，当然有许多司法方面的特权，如蒙古人、色目人犯罪由大宗正府处断，汉人犯盗窃罪“初犯刺左臂，再犯刺右臂，三犯刺项”；而“蒙古人犯罪者，不在刺字之条”；“色目人犯盗”，亦“免刺科断”（注：蒙思明：《元代社会阶级制度》，中华书局1980年版，第54—56页。）。但对大多数犯罪处罚的依据则是相同的，换言之，元朝有蒙、汉、回回诸族通用的划一的刑法。
回回人是元朝四等人制中的第二等级。回回人信奉伊斯兰教，由哈的大师管理一些民事词讼。元政府尊重回回人的风俗习惯，回回人之间的词讼由哈的大师依回回法审理，但回回人若无头目，则由管民官审理。元朝曾于至大四年一度罢回回哈的司，命哈的大师只管掌教念经，回回人所有刑名词讼都会由管民官断决。至延祐四年又曾恢复了哈的大师对回回人词讼审理的规定（注：《元典章》卷五三《诉讼》；《通制条格》卷二九同。），可能不久又被罢掉，因为《元史·刑法志》载：“诸哈的大师止令掌教念经，回回人应有刑名、户婚、钱粮词讼并从有司问之。”
要考察元朝有没有蒙、汉、回回等族通用的划一的刑法，首先应确定考察的依据。
元朝享国虽短，法典、政书却也不为少。元世祖时，颁布《至元新格》，仁宗朝编有《大元圣政国朝典章》、《大元通制》；文宗朝有《经世大典》；顺帝朝有《至正条格》。其中《大元通制》是唐律令式法典，《经世大典·宪典》、《至正条格》皆已佚失，《大元通制》只剩“条格”部分，《至元新格》也已残缺不全。这几部法典或政书的刑法部分是否同时收有蒙、汉、回回刑法，并分别适用于蒙、汉、回回诸族人，已不得而知。《元史·刑法志》可谓集元朝法规之大成，惜《元史·刑法志》因编纂时删简过甚，与原来判决或规定的意思相差甚远（注：韩儒林主编：《元朝史》，人民出版社1986年版，第329页。）， 并且《元史·刑法志》已算不上最原始的史料。而《元典章》虽然皆“案牍之文，未免细碎猥杂”，然却是元代刑法方面原汁原味的史料。元代刑法是否是共同适用于蒙、汉、回回人的划一之法，最确当最简便的方法还是检阅《元典章·刑部》所收载的断例。
《刑部》卷三《诸恶·谋反》：“乱言平民作歹”（至大三年九月江浙行省札付）条，江浙行省回回人木八剌诬告马三等谋反，比例于市曹杖断一百七下。“比例”应是比河间路孙泰“失口道大言语例”。（同卷同目“失口道大言语”，河间路申）。《刑部三》卷前断例表中，“失口乱言”与“诬告道大言语”同断一百七下。
《刑部》卷三《诸恶·不孝》“捏古伯虚称母死”（大德五年三月行御史台准御史台咨）条，晋州路达鲁花赤捏古伯，家在解州，诈称母死，求假奔丧，不顾老母之养，却携妻子，同到任所。元至元二年规定：“蒙古人为达鲁花赤，汉人为总管，回回人任同知。”（注：《元史》卷六《世祖本纪三》。）捏古伯从人名上看是回回人，但回回人任达鲁花赤者亦不少。燕南河北道廉访司分司判：“其昵于私爱，弃绝人伦，无甚于此，合将本官断罪罢职……。”燕南河北道廉访司判捏古伯“系不忠不孝，其罪非轻，若准分司所拟，严行惩戒，相应”。捏古伯虽为回回人，却完全是按照中原封建法典的基本精神来裁判。
同卷《诸恶·恶逆》：“奴杀本使”（至元四年西京路申）条，路驴儿用刀扎死本使忽林察，与忽林察妻唆鲁忽论通奸逃跑。法司对唆鲁忽论的拟判及部、省的判决，完全依据的是“旧例”。
同卷同目“奴杀本使次妻”（至元九年大名路申）条，完兀兰驱口张保儿、阿都赤等五人杀死本使次妻一姑并男拜药歹。从人名上看，阿都赤系蒙古人，而刑部所援引的断例是中书省已断益都路黄伴哥等同谋杀本使忒木儿妻男三口，本主求免，减死断罪一案。
《刑部》卷四《诸杀·杀奴婢娼佃》：“欧死有罪驱”（至元五年九月中书省判送，断事官呈）条，昔刺殴死驱妇乞赤斤，法司拟判时的法律依据是“旧例”。
《刑部》卷六《殴骂》：“品官相殴”（至元五年八月尚书刑部）条，八柳河渡司提举达剌海因与韩千户相争渡口，用马鞭在韩千户头上打两下。刑部议：即系品官相殴，合杖六十，拟罚俸一十日，该二十一两六钱没官。依据的仍是金泰和律。
“殴伤同僚官”（至大四年七月行台准御史台咨）条，两江道宣慰司副使拔都海牙殴伤同僚官张克文，“钦遇释免”。拔都海牙应是蒙古人，亦由中书刑部断结。
《刑部》卷七《诸奸》“主奸奴妻”（至元九年正月中书兵刑部据延安路申）条，靳全告，本使乞女次男忽鲁忽都强奸次妻阿杨。因“不见主奸奴妻罪名”，“省部相度，难议坐罪”。《元史·刑法志·奸非》：“诸主奸奴妻者，不坐。”由此条可知，《元史·刑法志》虽未分别蒙、汉、回回诸族，而实际上是通用于诸族的划一之法。
《刑部》卷八《诸赃一》，“赃罪条例”（大德七年三月钦奉圣旨）、“定拟给没赃例”皆没有区别蒙古、汉人、回回人，其实也是通用于蒙、汉、回回各族。具体案例有：
“验赃轻重科断”（至元三十年七月御史台咨）条，济宁路单父县达鲁花赤忽哥赤取受各敛人户、乡司等钱中统钞八十余定。刑部拟，经比依见行断例，决三十七下，解见任，别行求仕。
“替闲官吏犯赃”（大德五年十一月福建闽海道肃政廉访司申）条，永福县主簿兀该，因为催督际留米粮，要讫黄日进中统钞二定，依不枉法例，断决五十七下。本条又引阿只吉大王例，阿只吉以拜年为名，差前代州判官马哈答不花，于各司、县，齐敛钞锭，于内，克落讫钞三锭一两。依不枉法例，断讫三十七下。
“官典取受羊酒，解任求仕”（大德七年十一月中书省咨）条，曹州济阴县达鲁花赤拜术、县丞乔巨渊、主簿田秀实各状招受里正李楫等羊酒，折至元钞六两二钱，俱解任求仕。蒙古、汉人一体处断，没有区别。
此类案例尚见“犯赃再犯·通论”（至大四年中书省咨）等条。又，《元史·刑法志三》“诸蒙古人私煮盐者，依常法”，“诸蒙古汉军辄醖造私酒者，依常法”。
《元史·刑法志》：“诸被官吏有冤抑者，赴御史台陈告。”《元典章》卷五三“称冤赴台察告”（大德十一年八月御史台咨）条，建德县达鲁花赤桑哥哈剌失，取受程德贵等钞一定，“理合赴御史台称冤”，却不合赴建德路、江浙行省称冤。江浙行省辄凭虚词，咨廪都省，不候明文，辄令还职。即系违错。
《刑部》卷一六《杂犯》：“枉勘平民身死”（至大三年三月福建廉访司承奉行台札付）条，庆远宜山县朱佥事国宣枉勘平民身死，广西道廉访司的判决是：合依“太原路坚州达鲁花赤忽都鲁挟仇，将平人张添作贼，拷打身死”将朱国宣罢职不叙，唯复依“裕州方城县达鲁花赤燕帖木儿，将平人韩顺，挟恨在禁例”，解任，于杂职内任用，其烧埋银，合无比武岗县枉勘平民匡义作贼身死例，于朱国宣名下，追征给主。对汉人的判决是依据蒙古人的案例。
《刑部》卷一六《违例》：“省官多取分例”（至大四年闰七月江西廉访司承奉行台札付）条，赴任官和林行省陈郎中名政、员外郎忽辛等经过站赤内，打拷头目人等，多取分例羊口、拽车铺马、兀剌赤差使报马。刑部对陈政、忽辛的判决依据的是至元十九年枢密院差官布歹多要分例一案。这是汉人、回回人同时依蒙古人断例判决的案例。
以上所引案例包括贼盗、斗讼、职制、杂犯等诸多方面。有必要说明的是，《元典章》不是官修的，是由元福建地方官吏抄录汇集的。元代蒙古人在南方居住的也不多，故而《元典章》中如上述案例不会太多，但上述案例已足以说明元代有蒙、汉、回回诸族通用的划一的刑法。
还有一个容易引起人们误解元朝没有共同适用于蒙、汉、回回诸族的划一的刑法的原因是元朝司法审判中的约会制度。其实，如果细察之，元朝的四等人尽管在法律待遇上有种种的不平等，诸色户计约会审判的范围也有大小，其案件审判的依据很少有蒙、汉、回回法的区别。
元朝幅员辽阔，民族众多，且出现了不同民族交相杂处的情况。元政府将全国居民按不同的民族、职业、宗教或其他标准划分成若干种户计，称“诸色户计”，由不同的管理系统来管理。当狱讼案件涉及到不同户计时，须由两个或两个以上的衙门审理，即所谓“约会审判”。《元典章》卷三九《刑制》、卷五三《诉讼》及《元史·刑法志》都收有约会的条格或断例。这些规定很容易给人以元代刑法不划一的印象。其实，元朝司法审判是明确区别民事和刑事的。《吏学指南》“狱讼”目下括号小注云：争罪曰狱，争财曰讼（注：杨讷点校：《吏学指南》，浙江古籍出版社1988年版。）。元朝大多数户计的约会案件只是民事方面的诉讼案件，而刑事方面的案件，亦即所谓“犯重罪”者，依然是由“有司”依例理断，如探马赤和民户相关的奸盗重刑、投下户犯死罪和强窃盗、造伪钞等重罪，军民相争、畏吾儿致伤害命、奸盗诈伪等重罪、僧道犯奸盗诈伪、致伤人命及诸重罪。其它诸如乐、医、灶户等户计犯重罪也是由“有司”依例理断。蒙古军人和军户犯杀人、利害公事、强窃盗贼、印造伪钞之类的重刑，虽由有司约会管军官一同审理，但其审判的法律依据仍然是中原传统的封建刑法，而非蒙古习惯法（注：参见拙文《元代狱诉管辖与约会制度》，载《中国史论集》，天津古籍出版社1994年版。）。
论者往往引用胡祗遹《杂著·论治法》中的一段话来论证元朝没有蒙、汉、回回通用的划一的刑法。胡祗遹曰：
法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣。以南从北则不可，以北从南则尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简则不能为治，以简从繁则人厌苦之。设或南北相关者，各从其重者定。假若婚姻，男重而女轻，男主而女宾，有事则各从其夫家之法论；北人尚续亲，南人尚归宗之类是也。（注：杨讷点校：《吏学指南》，浙江古籍出版社1988年版。）
其实，胡祗遹此处所谓“法”，非专指刑法而言，本篇“论治法”第二段段首即已明言“余所谓法者，非止刑法而已也，百度百法皆是也”。虽说包括刑法在内，论述的重点并不在刑法。所以胡祗遹最后以婚姻为例，说明婚姻方面法规北不能从南、南亦不能从北的原因，而婚姻的范围又专指异族通婚而言，非指各族内人婚姻法。元朝蒙、汉、回回诸族风俗习惯、宗教信仰、婚姻观念皆不同，多种婚姻法规的存在可以说是合理的。众多民族如果施行划一的婚姻法规，无论是“从南”还是“从北”都成荒谬的了。田土、财产等民事法规亦如此。
三
元代刑法以中原封建王朝传统的刑法为主体，显而易见，也杂糅了部分蒙古习惯法。如所周知，蒙古国时期确实存在一部蒙古习惯法的法典——札撒。《元典章》有十余处提到“札撒”或“成吉思汗札撒”。这十余处很容易被人们误解为都是蒙古习惯法的“札撒”，其实大多是元朝建立后制定的法律条文，现试辨析如下：
如下数条“札撒”，非特指蒙古国时期的札撒，而是指称“刑法”、“法典”、“法”等。
《工部》卷一，“新样帽儿休造”（大德元年九月江西行省准中书省咨）条：“上位新样黑细花儿斜皮帽儿一个进献，上位看过。钦奉圣旨，这皮帽样子休做与人者。与人呵，你死也。今后街下休做者，做的人、带的人，交札撒里入去者，圣旨了也，钦此。”
这是一条严禁仿照成宗帽子式样做帽子的诏令，“交札撒里入去者”，意思是“按法律治罪”。前一句是警告利用监杂造局王承直的，后一句是禁止百姓仿造。但是按什么样的法律、如何治罪，相类的禁令没有具体断罪规定，《元史·刑法志》中有关章服的条格亦不载。所谓“交札撒里入去者”，当是按唐或金的相关“旧例”治罪。
蒙古国时期，“风俗浑厚质朴，并无所讳”，皇帝的衣饰鞋帽并不限制百姓模仿，如《元史·后妃传一》：“胡帽旧无前簷，帝簷因射，日色炫目，以语后，后即益前簷，帝大喜，遂命为式。又制裁一衣，前有裳无衽，后长倍于前，亦无领袖，缀以两
，名曰比甲，以便弓马，时皆仿之。”元世祖时尚不限制百姓依照皇帝帽子衣裳，蒙古国时期的习惯法必无此规定。
《新集·朝纲》“整治台纲”（至治元年江南行台准御史台咨）条：“……如今皇帝新登宝位，大勾当里更索向前出气力行者，俺是纠弹的衙门，别了皇帝札撒做贼说慌的人每不受阻坏台纲的人多有，台事行不得呵，做罪过的人多了，百姓每生受，皇帝可怜见呵，台家勾当里添气力交行的，上位识者……”
按，元立御史台在至元五年，上述引文先言“皇帝新登宝位”，即元英宗新登宝位，接着说“别了皇帝札撒”，似为元英宗札撒，实指元世祖以来颁行的有关御史台、监察廉访司的格例。
《刑部》卷三“胡参政杀弟”（大德五年三月御史台札付）条，胡参政（原姓张）、张八兄弟指使王庭、罗铁三等人杀了其养父母的亲儿子胡总管。省、台官审断后，上奏皇帝，“依体例，这胡参政、张八兄弟俩合死”，皇帝圣旨：“敲了者。……又人命的勾当有，省里、台里差人，那里审录无冤呵，依着札撒人去呵，怎生？么道，奏呵”，“那般着，么道，奉圣了也。”
前文谓“依体例”，后文谓“依着札撒”，“体例”和“札撒”同，皆指“法律”、“法典”，犹硬译文体中的“敲”指“处死”。残存蒙古国时期札撒中没有如此条款，《元史·刑法志》也没有与此相合的条款。当是元朝出现的极特殊的案例。
《户部》卷六“造伪钞似不似同断”（至元十七年五月中书省札付条）条“……二月初三日奏过事内一件，前者两起内造伪钞拿住也，……那的每根底俺不疑惑，教札撒里入去也……但拿着呵，依着大体例有什么疑惑，……么道……”。
“札撒”与“大体例”同提，其实和上一条一样也是泛指“法律”，具体地说，即至元五年以来制定的有关造伪钞处罚的规定。蒙古国时期虽已行钞法，而制度上仍宋、金之旧（注：周良霄：《元代史》，上海人民出版社1993年版，第423页。）。
《刑部》卷九“禁货卖假药”（至元九年八月中书省咨）条：“……七月二十日，阿合马平章奏：‘如今街上多有卖假药，及用米麦诸色包装，诈装药物，出卖的也有，恐伤人性命’，奉旨：‘您也好生出榜，明白省谕者。如省谕已后，有违犯人呵，依着札撒，教死者！’钦此。”
《元典章》收录的至元九年以前此类条款尚有“禁卖毒药乱行针医”（至元五年十二月中书省札付）、“禁假医游行货药”（至元六年正月十日中书省札付），但这两条都是禁令，并无具体处罚规定。本卷首表格中“断例”：“闲杂人根底卖与，不曾害人性命，买的卖的，杖六十七下；明白知道卖与害了人性命的，买的卖的都处死。”显系节录“禁治买卖毒药”一款。现存成吉思汗札撒没有此类条款。《唐律》“以毒药药人”条：“诸以毒药药人及卖者，绞；即卖买而未用者，流二千里。”“禁货卖假药”中的“依着札撒”，显系依着唐、金律而言。
《刑部》卷三“厌镇”（至元九年中书省札付）条：“……奉圣旨：‘阿合马道的是有。如今，见拿着底做厌镇底人每，您好生问当了，是实呵，依着札撒行了者。今后，若再有这般做厌镇的人每，不杀那甚么？好生出榜省谕者，钦此。”都省准部拟，断过王鹏举，因与马通奸，有刘显引领前去冯珪处，厌魅马夫耿天祐，欲令身死，王鹏举一百七下，刘显四十七下，冯珪系说赚钱物厌魅，决五十七下。
成吉思汗札撒里有“诸作妄语或使妖术者，或侦知他人行动，或仲裁两人间的斗争而援助一方者，亦均处死”（注：参见维尔纳德斯基《成吉思汗札撒的内容与范围》、贝勒津《成吉思汗的札撒》，内蒙古大学蒙古史研究所编印《蒙古史研究参考资料》第18辑，1981年。）。《元典章》“厌镇”条断例与此并不相符。《唐律》“憎恶造厌魅”条“诸有所憎恶，而造厌魅及造符书诅咒，欲以杀人者，各以谋杀论减二等”。“以谋杀人减二等”，即徒一年，按元初的折代关系，金律以谋杀罪减二等，为流二千五百里，元初折杖法为杖九十七，与刑部断王鹏举一百七下相差十下。
《兵部》卷一“逃军复业体例”（至元二十三年枢密院咨准中书省札付）条，据在前逃讫正军贴户，督责各路奥鲁官司明出榜文招收，如能出首复业，与免本罪，将原抛事产尽行给付，军役存恤三年，……如招收不肯出首，捉拿到官，照依札撒断罪，……
同卷同目“札撒逃走军官军人”（龙儿年二月二十九日圣旨条画）凡两见“札撒”。其实这两条中的“札撒”皆指同卷同目“处断逃亡等例”中的第一款，至元五年十月，钦奉圣旨：“今后逃亡军人仰根捉正身，依理取问。犯，一百七下；再犯，处死。若科定出征逃走，但犯，处死，就军前对众施行。”
而术外尼和把儿赫不烈思记载的成吉思汗兵役法是这样的：“凡已被列入一千人队、百人队或十人队的人员，不得离队他去，违者格杀，收录他的首长亦然。”（注：参见维尔纳德斯基《成吉思汗札撒的内容与范围》、贝勒津《成吉思汗的札撒》，内蒙古大学蒙古史研究所编印《蒙古史研究参考资料》第18辑，1981年。）可见两者是有很大区别的。
如与唐律比较，则见其基本原则与唐律相同。《唐律·捕亡》“从军征讨亡”；“诸征名已定及从军征讨而亡者，一日徒一年，一日加一等，十五日绞；临对寇贼而亡者，斩。主司故纵，与同罪。”
同卷“招诱新附军人”（至元十五年月钦奉圣旨）与“招收私役亡宋军人”（至元十七年七月钦奉圣旨）中的“札撒”，其实也是指至元五年十月的圣旨条画。
下一条应该是蒙古国时期习惯法，即《元典章》卷一《诏令一》“至元改元诏”条记“……据不鲁花、忽察、脱满、阿里察、脱火思辈构祸我家，照依成吉思皇帝札撒已正典刑讫……”不鲁花等五人皆阿里不哥谋臣。此条与其它条不同的是，在札撒前冠以成吉思皇帝定语，即云成吉思汗皇帝札撒，不鲁花等人当是以蒙古习惯法处死。不过这条札撒的具体内容，《元典章》和《元史》都未载。
最后，《兵部》卷三《驿站·使臣》“禁使臣条画”（中统三年三月钦奉圣旨）是禁约使臣沿路宿顿或村下取要饮食马匹草料事。两处提到“照依札撒断遣”，此条可能含有蒙古社会的因素。《元史·刑法志二》“诸使臣多取分例。笞一十七，追所多还官，记过。”“诸乘驿使臣，或枉道营私，横索祗待，或访旧逸游，饿损马乘，并申闻断治。”不知何据。
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