刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考，本文主要内容关键词为：刑法论文,正当论文,理性论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1000-0208(2003)06-054-11
“刑法是为不处罚人而设立的规范”[1](P.33)。既然如此，承载现代法秩序对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容这一至高价值理念的刑法中的正当化行为，与犯罪行为定型化的犯罪构成之间的关系，就成为刑法中的正当化行为研究中不可回避也不容回避的一个重要问题。尽管欧美诸国以及我国刑事立法对于刑法中的正当化行为的地位都给予了相当的关注，但由于各国法律传统各异、刑法理论迥然，不同国家和地区对于正当化行为在刑法中的地位的认识均存在着很大差异。这些差异所体现的，不仅是对刑法中的正当化行为的价值体认以及犯罪构成具体设计上的不同，更为重要的是，彰显了不同国家和地区对于犯罪认定的实体意义和程序价值、社会保护和人权保障的不同旨趣和关怀。
一、现行理论考察：中国犯罪构成体系的存改之争
与大陆法系、英美法系均将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之中的做法所不同的是，(注：在大陆法系递进式犯罪构成体系即“构成要件该当性-违法性-有责性”中，刑法中的正当化行为以全部违法阻却事由和部分责任阻却事由的形式，被分别置于犯罪构成的第二层次要件即违法性和第三层次要件即有责性之中。在英美法系双层次犯罪构成体系即“犯罪本体要件-责任充足要件”中，刑法中的正当化行为以“正当理由”的形式，与“可得宽恕”理由共同构成合法辩护事由，置于犯罪构成第二层次要件即责任充足要件之中。)刑法中的正当化行为不是刑法意义上的行为要素，因而由在行为要素基础上分别发展起来的四大要件所形成的我国传统耦合式犯罪构成体系，(注：李洁教授将我国传统的耦合式犯罪构成体系的结构特征概括为：(1)将行为的不同构成部分划分为各个构成要件；(2)体系内部各要件的相互依存性；(3)综合评价的犯罪构成理论体系；(4)法定化的犯罪构成。参见李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社1998年版，第440-446页。)自然没有也不可能为刑法中的正当化行为提供“栖身之所”。这样一来，刑法中的正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系不发生任何关系的“活泼元素”，一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面的判断，进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的“自由战士”。这样的处理模式，不仅使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断均在耦合式犯罪构成体系结构中“毕其功于一役地”一次性概括完成，从中“无法看到司法判案的思维过程，只能看到思维的结果。”(注：王明辉、刘良：《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，载中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年10月印行：《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集(上)》，第430页。)使人难免对一次性承载如此众多而重大使命的司法裁断过程的能力及其结论的公正性心生疑虑；而且由于超法规的正当化行为因其“超法规”而无法在法定化的犯罪构成体系中得到应有的关照和展开，形式上触犯法条但实际上却为法秩序的整体精神所宽容的“犯罪”，难以找到“出罪”的突破口，致使形式违法性与实质违法性之间的冲突，抽象的、僵硬的法条规定与具体的、灵活的社会现实差异的矛盾，法律与情理的对抗在所难免。由此决定，法定的犯罪构成体系在实现刑法一般公正的同时，面临着可能丧失刑法个别公正的危险。
基于刑法中的正当化行为在耦合式犯罪构成体系中的地位所面临的上述困境，理论上就耦合式犯罪构成体系与刑法中的正当化行为的关系的传统模式展开了激烈的存改之争，并由此形成了关于刑法中的正当化行为是否应当纳入到犯罪构成体系中的否定说和肯定说两种对立的见解。
(一)纳入否定说
对此，必须注意的是，在持纳入否定说的学者中，对于耦合式犯罪构成体系的基本看法以及不赞成将刑法中的正当化行为纳入到犯罪构成体系之中的具体主张并非全然一致，相反，还存在着相当大的差异。例如，有学者虽然认为刑法中的正当化行为应当置于犯罪构成体系之外解决，但却并不赞同维系现行的耦合式犯罪构成体系，而是力主对其加以改造；而另有学者却是出于维护现行耦合式犯罪构成体系的立场，否定将刑法中的正当化行为纳入到犯罪构成体系之内解决的。为行文的方便，我将前一种立场称为改造的纳入否定论，将后一种主张称为维护的纳入否定论。
其中，改造的纳入否定论认为，“犯罪构成理论是为某一行为构成犯罪提供法律标准，因而其功能应当由积极要件来完成。但犯罪构成的积极要件本身又具有过滤机能。对于不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外。在苏联及我国的犯罪构成理论中，不存在专门性的消极要件。在英美法系的犯罪构成要件中，以犯罪构成的积极条件(犯罪行为与犯罪心理)为原则，以消极要件(合法抗辩)为例外，在消极要件中，主要是免责条件，这种免责条件被认为与遗嘱、合同、结婚之类的民事行为无效的心理条件之间具有类似之处。尽管如此，在英美法系的犯罪构成理论中，犯罪构成的积极要件是基本的，违法性基本上是以违法阻却为内容的，意在将正当防卫、紧急避险等正当行为排除在犯罪构成之外，因而可以说是一种纯粹的消极要件”[2]。至于德、日递进式犯罪构成结构，“……将违法性作为构成要件，重点研究违法阻却事由，并将违法与有责区分开来，认为违法是客观的，责任是主观的，这是一种主观与客观相分离的表现。……违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征之一……将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了违法性的意义”[3](P.549-550)。基于此，“我们认为，犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究”。“根据上述论述，我认为犯罪构成应当采取二分体系，即罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一”[2]。而维护的否定论则主张，无论是在我国、大陆法系还是英美法系的犯罪认定体系中，都是以完整意义上的危害行为为规制对象。只是不同的国家因民族思维方式及价值观念的差异而对同一事物采取的分析判断方法有所不同。我国的犯罪构成体系采取的是一种平面直观的视角方式，大陆法系采取的是一种立体多层的视角方式，而英美法系则采取的是实体与程序结合的认识方式。但不管怎样看问题，所评价的对象都少不了主体、客体、罪过和行为本体四个基本方面。否则，刑法就一定是暴虐的，其合法性就值得怀疑。脱离不同法系的文化背景而追求所谓的“创新”注定是无大意义的，而简单照搬的方法当然也不足取。就解决同一问题而言，最简单的方法往往最科学!苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及“四要件说”，自有其道理和实用价值所在。几十年来我国的刑事司法过程基本上是按此思路进行并形成定式，它简单易行具有高度的可操作性。因此，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及民族笼统、模糊、大包容思维方式的背景下基本上是能够解决绝大多数问题的，并无重新构造之当务之要。(注：参见冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，载中国法学会刑法学研究会、西北政法学院印行：《中国法学会刑法学研究会二00二年年会论文汇集》，第39页注释①、第37-38页。)
(二)纳入肯定说
在持该说的学者看来，只要坚持犯罪构成是犯罪成立的惟一根据，就必须将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之内解决。而只有对中国的犯罪构成体系进行较为彻底的改造，才能在中国的犯罪构成体系中为正当化行为找到一个合理的结构化位置，这既是犯罪构成理论自身完善的需要，也使得对阻却犯罪事由的考察成为司法人员认定犯罪过程中的一个结构化的思维过程，从而有效发挥犯罪阻却事由在保证正确处理案件、保障公民合法权利方面的功能。(注：参见王明辉、刘良：《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年10月印行：《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集(上)》，第431-432页。)至于具体的改造途径，学者们则见解各异聚讼纷纭。(注：有关这方面的研究，请参见张明楷：《刑法学》(上册)，法律出版社1997年版，第221页；刘亮：《犯罪构成与犯罪成立的关系》，中国法学会刑法学研究会2002年会论文；于改之、温登平：《比较、反思与重塑：犯罪构成理论再探》，载《法学评论》2002年第3期；杜永浩：《犯罪构成理论批判与重构——兼及犯罪构成二重结构论》，载《山东公安专科学校学报(山东公安丛刊)》2002年第6期；夏勇：《定罪犯罪构成与设罪犯罪构成》，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。)限于文章篇幅，此不一一列举。由此不难看出，刑法中的正当化行为与中国犯罪构成体系的关系，确实是一个“既风情万种又十分沉重”的话题[4](P.56)。表面上，上述主张似乎各不相容，但启示它们的都是同样的对于刑事法律的信仰、对公平和正义的渴望，“它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失”[5](P.29)。
二、未来走向辨思：中国犯罪构成体系的重构
由刑法中的正当化行为与犯罪构成体系的关系而引发的中国传统耦合式犯罪构成体系的存改之争，可以说，已经成为我国学者当下特别关注的一个学术话题，由此而展开的热烈讨论对于深化我国犯罪构成理论以及刑法中的正当化行为研究，无疑具有重要的推动作用。而同时，也必须看到，中国传统的耦合式犯罪构成体系对于正当化行为地位的处理虽然存在诸多不合理之处，但其在长期司法实践中所表现出来的生命力决定了，要对其进行彻底否定，以重新建构适合刑事立法和刑事司法实践需要的犯罪构成与刑法中的正当化行为的新型关系，还有大量的理论难题需要解决，需要更多的是理性的思辨，而不是激情的呐喊。
(一)辨思之一：重构中国犯罪构成体系的理性拷问
不可否认，世界各国的历史传统、文化背景和社会生活各不相同，犯罪构成体系的具体设计和安排也确然是异彩纷呈。但是，具体安排上的差异并不能掩盖这样一个共同的基础，这种共同的基础就是法律基于对人类的普遍与共同的关怀而具有的超越时空、“超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值”。这一基本价值，就刑事法律的现代化而言，就是实现形式合理性与实质合理性的融合、社会保护与人权保障的统一。正是基于此，我认为，耦合式犯罪构成体系将刑法中的正当化行为排斥在外的做法，于现代刑事法治的精神不相契合，实有值得认真检讨和理性反思的必要。
1.从构成要件与犯罪构成的关系来看
众所周知，犯罪构成是17、18世纪的资产阶级启蒙思想家基于对封建罪刑擅断的憎恨而提出的罪刑法定原则的产物。如同“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一罪刑法定原则的经典法律格言所表述的一样，罪刑法定原则从其诞生之日起，就以限制国家刑罚权的发动，保障公民的基本人权作为肩负的历史使命。因而罪刑法定原则不仅是一项入罪的原则，更是一项出罪的原则。由此决定，作为罪刑法定原则产物的犯罪构成，不仅应当是入罪的规格，而且也应当是出罪的规格。申言之，犯罪构成应当是入罪规格与出罪规格的有机统一。尽管入罪、出罪或者说犯罪的肯定和犯罪的否定表面上是同一个问题，肯定某一行为不构成犯罪自然就是对该行为犯罪性质的否定，但实际上，犹如一枚硬币的正、反两面一样，入罪、出罪同样是一个问题的两个方面，两者目标虽然一致，但思维的路向、借助的工具和实现的手段却不尽相同。入罪更多倚重的是犯罪构成的积极要件，出罪则更多依靠的是犯罪构成的消极要件。由设计构成要件的人类智识的有限性和社会生活的丰富多变性之间永恒的矛盾所决定，无论是积极的构成要件还是消极的构成要件，都不可能“身兼二职”，在任何时候、任何情况下都能独自同时担当起入罪和出罪的双重使命。以义务冲突为例，当医生面对同时抬到诊室、同样处于生命垂危状态而又无法同时施救的两位病人，其对任何一位病人的救助，都意味着对另一位病人生命的放弃。此时，仅仅由积极的构成要件所形成的犯罪构成，能够对这一行为的性质作出既合乎法理又兼具人伦常情的认定吗?答案当然是否定的。这是因为，医生对甲病人的救治，必然引致乙病人的死亡；反之，对乙病人的救治，同样必然导致甲病人的死亡。因之，医生如果一个都不救治，当然构成不作为的故意杀人罪。但如果医生只救治其中一个病人，则其对另一个病人不予救治的行为，客观上无疑符合不作为故意杀人罪的客观构成要件，而在主观上，医生对于自己放弃救治另一病人的行为性质及其可能造成的结果完全明知。若将这一主观心态认定为犯罪故意，于情理、法理无疑都令人难以接受；但若否定其犯罪故意的成立，在犯罪构成体系只包括积极的构成要件，而刑法又未将义务冲突明确规定为刑法中的正当化行为的情况下，依据何在呢?是因为医生虽然明知放弃甲病人的救治会致甲病人死亡，但却可以挽救乙病人的生命，从而否定其主观心理的社会危害性或者说实质违法性吗?但这样一来，岂非意味着乙病人的生命价值高于甲病人的生命价值，最终则有悖于法律面前人人平等的宪法基本原则吗?对此，也许有人会提出，像中国现行刑法典对正当防卫、紧急避险的规定那样，将义务冲突明确规定为是不构成犯罪的行为，问题不就解决了吗?可是，刑法中的正当化行为的范畴从来不会被封堵死，因为重要的社会秩序原则始终处于不断发展之中[6](P.392)。所以，如同只有正面或者反面的硬币不成其为硬币一样，只有积极构成要件的犯罪构成，是难以为超法规的正当化行为提供“出罪”的出口的。由此决定，只有将刑法中的正当化行为纳入到犯罪构成体系之中，通过积极构成要件和消极构成要件的并存不悖、“联合行动”，才能建构起既能严格“入罪”、又能畅通“出罪”，既能保卫社会、又能保障人权的科学的犯罪构成体系。
2.从静态的定罪规格表述与动态的定罪过程模拟的关系来看
犯罪构成作为犯罪行为的定型化，其存在的意义和价值就在于，为行为犯罪性质的认定提供一套可操作的标准或者规格。从这个意义而言，犯罪构成首先应当是一种定罪规格，是静态的、人为设计的定罪标准。但是，“徒法不足以自行”，同样，静态的定罪规格也离不开动态的定罪过程的展开和运用，因而如同立法必须充分考虑司法适用的要求，才能确保制定出来的法律不至于停留在文本意义上，而是能够从“死法”变成“活法”一样，犯罪构成体系的理论设计同样应当兼顾定罪规格与定罪过程两者的关系，使得犯罪构成在揭示静态的定罪规格的内容的同时，能够充分反映动态的定罪过程的要求。申言之，犯罪构成体系的设计应当是静态的定罪规格特征与动态的定罪过程特性的完整反映。只考虑定罪规格的具体内容、全然不考虑定罪过程的结构要求的犯罪构成，不仅体系上难以实现完整，而且机能上也存在着缺陷，“只能突出刑法的一种功能，即打击犯罪和保卫社会”[7](P.5)。而这正是我国传统的耦合式犯罪构成体系，即耦合式犯罪构成体系的根本缺陷所在。而要实现静态的定罪规格表述和动态的定罪过程模拟在犯罪构成中的有机统一，犯罪构成各要件之间不仅应当具有层次性，而且不同层次的构成要件的性质及其担负的具体功能指向也应当有所区别。只有这样，犯罪构成才能获得一种体系性的特征，才能因其不同性质、不同功能的构成要件在不同层面上的逐步展开、层层递进，在充分展示并反映动态的定罪过程的实际运行特征的基础上，实现其对行为犯罪性质的认定，完成其作为定罪规格的使命。犯罪构成体系的这一内在属性要求，不仅在以积极要件与消极要件的结合而形成的英美法系双层次犯罪构成体系中表现得至为显明，而且在大陆法系递进式犯罪构成体系中，也得到了充分的反映。(注：对此，理论上存在着争议。例如，李洁教授认为，以消极要件直接作为犯罪构成的两大要件之一，是英美犯罪构成的独有特征。在德日体系下，阻却违法和阻却责任事由，分别是在违法性和责任要件中予以说明的，而无论是违法还是责任，都是犯罪构成的积极要件，它们自身均有构成这种要件的积极内容，如违法性以构成要件作为积极的违法要件；有责性以责任能力、责任形式等作为积极的责任要件。即使在违法性阶段，有学者认为只要不存在违法阻却事由，就可认定符合构成要件的行为违法，从这个意义上看，违法性要件有与构成要件符合性分担犯罪的积极要件与消极要件的倾向，但一方面，这种观点受到了批评，如在构成要件理论研究中颇有造诣的日本刑法学家小野清一郎就批评这种观点是把符合构成要件-违法-有责的体系，变成了符合构成要件-阻却违法事由-阻却责任事由的体系，是错误的。另一方面，在德日法系的违法性要件中，存在着违法性的判断标准。虽然这种标准是超法规的，但其作为构成要件的内容是没有疑问的，也正因为存在这样的判断标准，所以才有超法规的阻却违法事由的存在。参见李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社1998年版，第453-454页。)这是因为，在递进式犯罪构成体系中，对于构成要件该当性的判断无疑是从正面的、积极的角度进行的，而违法性判断则显然是从负面的、消极的角度展开的，至于有责性判断，尽管在德日刑法理论上存在着积极判断和消极判断之争，但事实上，目前的通说对于责任能力、期待可能性采取的是一种消极判断的方法，而对责任故意、责任过失则是采取一种积极判断的方法[8](P.189-190)。由此不难看出，正是由于构成要件该当性、违法性和有责性对于行为性质的认定有着不同的功能指向和思维判断路径，即正面与负面、积极与消极，其才被划分为三个不同的层次。而正是刑法中的正当化行为以违法阻却事由和部分责任阻却事由的形式在递进式犯罪构成体系违法性要件和有责性要件中的存在，才使得构成要件该当性、违法性和有责性具有了不同的功能指向和思维判断路径。所以，只有积极构成要件的犯罪构成体系，由于刑法中的正当化行为这一消极构成要件的缺位，致使各构成要件具体功能指向同一，思维判断路径相同，尽管可以人为地划分为不同的“层次”，例如，罪体与罪责等，但在我看来，其实并未能从根本上克服耦合式犯罪构成体系的平面型思维模式的缺陷，因而其是否能使犯罪构成获得体系性的特征，同时揭示静态的定罪规格的内容和动态的定罪过程的要求，以实现社会保护和人权保障的双重机能，实不无进一步商榷的必要。
3.从犯罪构成结构与刑事诉讼程序的关系来看
对侵犯社会利益的犯罪行为予以制裁，是国家从诞生那一天起就肩负的职责，但国家履行这一职责的方式随历史时期的不同而有着很大的差异。在欧洲中世纪及其以前，对于犯罪行为的追究完全取决于统治者及审判官的意愿和需要，“言出法随”是这一情形的形象描绘。随着罪刑法定原则庄严地写进西方国家近代刑法典之中，犯罪构成理论也就应运而生，并成为现代国家追究犯罪的基本方式。而正是犯罪构成理论的出现，使得控辩双方的对抗成为可能。公诉机关依据犯罪构成，对被告人提起有罪指控；被告人则在犯罪构成的框架内表达自己的意见，为自己进行辩护，提出自己的行为在事实上或者法律上不符合犯罪构成的理由，以此推翻控方指控。对于这一过程，美国学者杰利·科恩有着十分生动形象的描述：“起诉人的任务是将一切证据的线索编排起来，去消除被告人无罪的一切疑点，从而织成一幅完整的罪恶图画；而辩护律师则以不同的方式处理这一案件。他必须把起诉人编造起来的完整产品拆毁、撕碎、捣烂，要有对这些东西吹毛求疵，穷追猛打，直至彻底粉碎案件基础的思想。”[9](P.67)由于控诉方的有罪指控是代表国家提起的，有着国家力量的强有力支撑和保障，而被告人是一个个孤立的个体，因而刑事诉讼活动自始至终是在强大的国家与弱小的被告人这种力量极其悬殊的情况下展开的。如何使被告人尽可能地参与诉讼，表达自己的意见，有效地行使辩护的权利，最大限度地与控方交涉，就成为犯罪构成体系结构的核心问题。因为，正是犯罪构成体系结构的不同设计，在很大程度上决定了被告人辩护空间的大小及其参与诉讼交涉的程度。(注：参见田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第355-357页。有学者指出，在我国，被告人辩护的渠道不畅，权利保障不够。被告人行使辩护权有难度与诉讼制度有关，但在刑法犯罪构成结构形式方面余地太小也是一个主要原因。参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第106页。)显然，控方提起有罪指控的依据在于行为符合积极的构成要件，而辩方据以辩护的理由则主要是消极构成要件即刑法中的正当化行为的存在。所以，正是刑法中的正当化行为作为主要消极构成要件在英美法系双层次犯罪构成体系以及大陆法系递进式犯罪构成体系中的存在，不仅消除了控辩双方在刑事诉讼活动过程中的角色紧张，使控辩双方有了平等展示各自力量的机会，营造出一种角色分派体系，而且使控辩双方的责任范围更加明确，从而使程序的分化和独立作用得以充分发挥，最终则限制了恣意，确保了刑事正义的实现。而在我国耦合式犯罪构成体系中，由于刑法中的正当化行为这一消极构成要件游离于犯罪构成体系之外，致使在犯罪构成结构框架内留给被告人的辩护空间相当狭小。在如此狭小的辩护空间内，我们很难想像被告人能够与代表国家的公诉机关进行平等的对话和自由的交涉，能够充分表达自己的意见、展示自己的诉讼实力。而没有了分化和独立、对话和交涉为内容的刑事诉讼程序，其所应有的对议论、决定过程的反思性整合，即一方面减少乃至消除法的功能麻痹的问题，另一方面防止实质法的开放过度的弊端的现代程序品格，则必然难以发挥作用，而透过正义的刑事程序活动达致正义的刑事判决结果这一刑事司法现代化所努力追求的目标，也就难以实现。
4.从公正与效率的关系来看
在经济学中，效率意味着，以尽可能少的投入，在尽可能短的时间内，获得尽可能多的产出。犯罪认定显然需要国家投入司法资源，因而作为犯罪认定标准的犯罪构成体系设计，就不能不考虑成本与产出、公正与效率的关系。相对于由积极构成要件与消极构成要件按照不同的结构形式而构成的英美法系双层次犯罪构成体系与大陆法系递进式犯罪构成体系而言，我认为，无论是我国现行的耦合式犯罪构成体系还是学者们提出的仅由积极构成要件所构成的种种新型的犯罪构成体系设想，由于将刑法中的正当化排斥在犯罪构成体系之外，无论是从效率言还是从公正看，都难谓适宜。这是因为，由权利和义务的对应性所决定，在由积极构成要件和消极构成要件构成的犯罪构成体系内，犯罪认定中的证明责任实际上是由控辩双方均衡分担的。(注：当然，这里的均衡只是大致而言，并不具有绝对的含义。)具体而言，依据积极构成要件提起有罪指控行使国家公诉职权的控方，主要承担证明行为符合积极构成要件的证明责任；而主要依据消极构成要件进行辩护的被告人一方，则需负存在着消极构成要件即刑法中的正当化行为的证明责任。这样一来，不仅控辩双方地位平等，权利、责任大致均衡，双方各司其职，既相互牵制又相互配合，使得恣意这一正义的对立物的产生余地受到压缩；而且可以“利用民间资源使犯罪认定更注重个别正义的实现”[2]，从而因被告人对证明责任的分担，使得控方的证明责任在减轻的同时，减少国家司法资源的投入。而在仅由积极构成要件形成的犯罪构成体系中，由于证明责任主要由控方负担，不仅要求国家在刑事诉讼活动中投入更多的司法资源，而且因控辩双方的权利大小以及责任分担的不平衡，双方在刑事诉讼中的地位实际上难以实现平等，从而有碍于刑事程序公正性的实现。
(二)辨思之二：重构中国犯罪构成体系的总体思路
通过上面的分析不难看出，无论是注重实体正义的德日等国，还是追求程序正义的英美国家，尽管其具体的犯罪构成体系结构有异，但却无一例外地均将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之中，作为犯罪构成体系的一个层次要件，既非偶然的巧合，更非各自刑法理论本土化的产物，实乃是对刑事正义和刑事司法效率的现代刑事法治价值目标的追求使然。因之，对我国传统的耦合式犯罪构成体系进行改造，将刑法中的正当化行为纳入其中，“‘以原则与例外’的基本关系，维持构成要件与违法性的二阶段评价程序”，在致力于建构现代刑事法治国家，努力实现刑法现代化的我国，实有“贯彻‘法治国家原则’之刑法任务的意义”[10](P.164)。
那么，究竟应当如何重构我国的犯罪构成体系呢?是照搬大陆法系的递进式犯罪构成体系还是移植英美法系的双层次犯罪构成体系，抑或进行“中外合资”?“如果是第三种模式，那么进而，由谁来‘控股’——是中方出的多些，还是外方出的多些?在‘外资’中，是要德日的，还是要英美的?甚至，可不可以三方合资?”[4](P.54)。
我以为，借鉴英美法系双层次犯罪构成模式，吸纳我国传统犯罪构成体系中的合理成份，实现经验与理性的沟通，应当成为改造中国传统犯罪构成体系的努力方向。这是因为：
1.英美法系双层次犯罪构成模式为刑法中的正当化行为的纳入，尤其是超法规的正当化行为的充分展开，提供了极其广阔的空间。从中国大陆学者关于三大法系犯罪构成的体系性思考以及中国传统犯罪构成体系的存改之争中，不难发现，对于中国犯罪构成体系的改革方案，学者们似乎更心仪于大陆法系递进式犯罪构成体系。这一方面是因为，大陆法系的德国和法国是成文法的先驱，强调建构，注重推理；而英美法系的英国则是判例法或者说普通法的发祥地，强调经验，注重传统。中国是一个法治后进型国家，自清末开始在实践上探索法制现代化之路时，即选择了仿效大陆法系建构理性主义的法律模式。(注：建构理性主义和经验理性主义是英国著名学者哈耶克经过对欧美思想史和制度史的深入研究而得出的关于人类思想的两种不同进路的结论。哈耶克认为这两个理论传统区别极大：一为思辨的及惟理主义的自由理论传统，另一为经验的且非系统的自由理论传统。前者认为，人生来就具有智识的和道德的秉赋，而这种秉赋能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物”。后者则认为，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和，因而文明于偶然之中获致的种种成就，实乃是人的行动的非意图的结果，而非一般人所想像的条理井然的智识或设计的产物。与之相应的是，这两种完全不同的思想进路导致了J.L.Talmon所言的实际上完全不同的结论：一派“主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展，而另一派则主张教条的周全规划；前者主张试错程序，后者则主张一种只有经强制方能有效的模式。”简言之，经验理性主义注重归纳逻辑，尊重历史经验，强调社会发展的客观演进，突出协调社会之工具理性；而建构理性主义则正好与之相反，注重演绎逻辑，轻视历史经验，强调对社会发展的观念建构，突出社会追求的价值理性。详请参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，导论部分第47-50页、第50页以下；邓正来：《自由与秩序》，江西教育出版社1998年版，第31-32页；谢晖著：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第245页；陈修斋主编：《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》，人民出版社1997年版。)对此，陈寅恪指出：“……西洋各国中，以法人与吾国人，性习为最相近。其政治风俗之陈迹，亦多与我同者。美人则与吾国人相去最远，境势历史使然也。”[11](P.247)1905-1906年，五大臣自欧美考察政治法律归来后，在报告中对英美法制与文化颇有微词，而对以建构理性指导立法的德国推崇备至，并认为与中国国情颇为相合[12]。可见，在法律文化传统上，中国与大陆法系有着天然的亲合性。因而借鉴大陆法系递进式犯罪构成模式，也就自然成为中国大陆学者改造中国传统犯罪构成模式所首先考虑的方案。对此，陈兴良教授也认为：“英美法系的这种犯罪构成体系的形成，与其实行判例法有着极大关系，合法辩护事由主要来自判例的总结与概括。由于这种双层次的犯罪构成体系具有这种法系特征背景，成文法国家是难以效仿的。”[2]另一方面，大陆法系的犯罪构成理论是概念法学的产物，是法学家致力于建立统一的法学乃至法制所提出的抽象理论。而在世界哲学史上拥有康德、黑格尔、费尔巴哈等一个个熠熠生辉的名字的德意志民族，不仅长于理性思辨，而且工于理论建构，其犯罪构成理论不仅丰富多彩，而且居于通说地位的递进式犯罪构成体系层次清晰，逻辑严密。至于英美法系，理论思维的逻辑起点是经验，而经验往往包含理论一时难以说明的真理成份；价值目标是实用，这样的目标虽然容易达成共识，但可能缺乏深入探讨的推动力。因而熟悉大陆法的一些学者常常认为，英美刑法理论浅薄，甚至没有什么理论。对于犯罪构成，英美法系的刑法关注的是如何在司法实践中认定犯罪，而不是如何建构犯罪构成理论[7](P.1-2)。因之，同样醉心于概念、孜孜以求于完善的中国大陆刑法学者，以大陆法系递进式犯罪构成模式作为主要考察对象，自在情理之中。
对此，储槐植教授指出，对于英美刑法理论的上述认识，其实“是误解，原因是缺乏了解”[7](P.1)。确实如此。仔细分析大陆法系和英美法系犯罪构成体系的构成要件，不难看出，其并不存在实质意义上的差别。首先，英美双层次犯罪构成体系中的第一层次要件即犯罪本体要件，在内容和功能上均与德日递进式犯罪构成体系的第一层次要件即构成要件该当性大致相当。其次，英美法系双层次犯罪构成体系中的第二层次要件即责任充足要件(合法辩护事由)，其内容和功能大体相当于德日递进式犯罪构成体系的第二层次要件即违法性和第三层次要件即有责任。具体而言，英美刑法合法辩护事由中的“正当理由”与德日刑法中的违法阻却事由相当，合法辩护事由中的“可得宽恕”事由则与德日刑法中的责任阻却事由相当。最后，英美刑法中的“正当理由”、大陆法系刑法中的“违法阻却事由”和部分“部分责任阻却”事由，其实就是刑法中的正当化行为。由于刑法中的正当化行为的规范意义和作用在于，通过阻却犯罪的成立，逐步收缩犯罪圈，形成犯罪构成对国家权力的约束机制，以保障人权。从这个意义而言，将合法辩护事由此类消极构成要件纳入犯罪构成体系，并非英美刑法的特色，实乃英美法系和大陆法系刑法的共性。
不过，由于英美法系犯罪构成理论将一般与个别一分为二，二元对立，此消彼长，行为是否构成犯罪取决于合法辩护能够成立与否。采用这种排除法表明司法活动更具有主动性，例外情况随时可以作为合法辩护理由被认识。因而从形式意义上比较，英美法系的犯罪构成理论似乎更强调个别、例外，其结构形态为例外情况作为非罪认定提供了更大的可能性[13](P.30-31)。从这个意义而言，英美法系犯罪构成模式为刑法中的正当化行为的纳入，尤其是超法规的正当化行为的展开，较之于大陆法系刑法，提供了更为广阔的空间。所以，相对于大陆法系的递进式犯罪构成模式，英美法系双层次犯罪构成模式在充分发挥刑法中的正当化行为的作用，凸现刑法中的正当化行为之于现代法秩序的重要意义和价值，畅通犯罪构成的出罪机制，实现罪刑法定原则对国家刑罚权的限制和对公民人权保障的终极使命方面，有着更为鲜明的特色和突出的优势。
2.英美法系对于刑法中的正当化行为所赋予的程序色彩，不仅突出强调了程序正义的价值，而且推动了宪法在刑事领域的司法化基于“程序先于正义”的英美法律文化传统，英美法系还将诉讼程序作为犯罪构成的一个重要维度[14](P.86)，首先使得刑法中的正当化行为作为合法辩护事由的一种类型，具有了程序性要件的地位。英美刑法采取这种做法的原因，最重要的理由当然是英美法的不成文法传统。因为缺乏明确的刑法典，所以英美法极其推崇在程序的展开中寻找法律，实现罪刑法定原则。英美法的这种通过程序理性来发展法律、寻求正当性支持和人们对制度的忠诚，是几乎所有部门法的特色，也是英美法的“程序先于权利”的必然要求。出于这种对程序活动的偏爱，在程序与实体的关系问题上，英美国家形成了下述认识：即使实体法不合理，诉讼程序仍然可能是合乎逻辑的。不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳工具[15](P.3)。为此，英美国家不仅将刑法中的正当化行为与其他免责事由纳入到犯罪构成体系中，而且以消极的、程序性要件的形式成为犯罪构成体系中的第二层次要件，并将其置于以积极的、实体性要件的形式出现的犯罪构成第一层次要件即犯罪本体要件的对立面，从而为犯罪构成在刑事诉讼活动中的层层展开，为对抗制诉讼模式在刑事诉讼活动中的有效运行奠定了基础。英美国家对于刑法中的正当化行为在犯罪构成体系中的这种处理方式，使在犯罪构成框架内主要依据刑法中的正当化行为行使辩护权的被告人一方，能够与代表国家依据犯罪本体要件提起指控的控方公平对话，从而使案件置于正反两方面的意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，权威知识与民众话语的交锋，成为政府主导与民众辅助共同推动刑法现代化的最佳结合方式，成为实现刑法正义的最佳途径。诚如德国著名诉讼法学家赫尔曼所说：“对抗制的精髓，就表现在辩证法式的辩论和对抗上。”英美法系一位经验丰富的诉讼律师同样指出：“我们主持正义的方法就是依靠对抗程序，这就是说，我们让当事人争斗。”(注：转引自[美]乔恩·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第7页。)可以说，没有刑法中的正当化行为在英美刑法犯罪构成中的消极构成要件地位，尤其是程序性要件地位，对抗制诉讼模式在刑事诉讼程序中的正常运行将难以想象。
此外，由于程序性要件在英美法系国家不仅包括刑事法上的，也包括宪法意义上的，比如宪法中的禁止重复评价(double jeopardy)，这一原则不仅具有程序意义，它还可以直接否定实体犯罪构成[14](P.114)，使刑法在更大程度上受到宪法的限制。例如，在美国，存在着宪法对刑法的广泛限制。这种限制可以归纳为以下三类：一是刑事立法的特殊宪法限制，包括禁止剥夺公权法案和禁止追溯既往法律。二是行使宪法保护的权利不得定为犯罪，这种宪法保护的权利包括个人的言论、出版、结社、集会、宗教信仰自由的权利以及佩带武器的权利；不得强迫被告人认罪；禁止残酷的和非常的刑罚；禁止奴隶和强迫劳役。三是正当程序条款限制，包括实质性限制，即限制立法机关制定刑事法律的权力，程序性限制，即对刑事法律的形式和语言的限制[16](P.136)。上述美国刑法的宪法限制，使刑法的正当性获得了宪法的保障。这样一来，刑法中的正当化行为不仅成为宪法在刑事领域司法化的重要桥梁，从而在实现宪法性原则对刑事法治，当然也包括犯罪构成的限制的同时，充分昭示了现代法秩序的精神，即通过对国家权力的限制和控制，实现对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容这一终极人文关怀；而且因宪法原则的至上性，进而为超法规的正当化行为在刑法中的充分展开和不断发展，提供了有力的宪法依据和宪政保障。而只有建立在宪政基础之上的刑法，才是实现国家宪法目的的手段。
对此，德国学者洪堡曾经提出过“国家通过刑法体现法律对安全的关心”这样一个命题，指出：关心公民安全最后的和也许是最重要的手段是惩罚对国家法律的违反行为。在这里产生的第一个问题是：国家应处罚哪些行为，也就是说，可以把哪些行为作为罪行提出来。国家追求的终极目标无非是公民的安全，因此，除了那些违反这个终极目标的行为外，国家也不允许限制其他的行为。在此，洪堡实际提出了刑法的界限，也就是刑罚惩罚的限度问题[17](P.143)。刑法的使命与作用和国家的使命与作用是一致的，前者受到后者的制约。宪法是国家的根本大法，因此它必须对刑法具有限制作用。这就是刑法的合宪性问题。
而在我国，几千年以来，儒家思想的“谦让”、“忍让”、“礼”等理念造就了中国公民勇于“自我牺牲”的精神，加之建国以来所推行的“个人利益服从集体利益、国家利益”教育使得中国公民权利的自我保护意识相当淡薄。进入诉讼领域的当事人不仅不积极主动地行使法律所赋予自己的诉讼权利，而且对自己权利受到的侵害也持消极态度。而基于几千年来国家本位主义的传统观念，以及经济体制改革前我国实行的以公有制为主、以国家指令性计划作为资源配置的决定性力量的高度集中的计划经济体制，工具性成为我国刑事诉讼活动的根本特征。这种工具主义的刑事诉讼观念，在社会生活中的典型表现，就是把刑事诉讼活动视为阶级专政的工具、社会的保护器和政治的附庸，至于刑事诉讼程序所应有的独立品格和人权保障机能，则消失得无影无踪，“重实体轻程序”、“重打击轻保护”、“重惩罚犯罪轻保障人权”的观念四处泛滥。在这样的观念背景下，如何谈人权保障!而市场经济体制运行机制的正常发挥则要求法律，尤其是刑事诉讼活动给予市场竞争主体更大的自由空间，要求刑事诉讼活动以一种宽容的态度来对待市场竞争主体在经济、政治以及社会生活其他领域中的行为，要求刑事诉讼活动将人作为一种目的而不是实现社会利益保护的手段来看待。
至于宪法在刑事领域的司法化，目前在我国不仅并不存在，而且长期以来一直处于一种十分尴尬的境地。一方面，宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各种法律的母法；另一方面，宪法的内容有相当大的一部分在我国的刑事司法实践中被长期虚置，没有产生实际的法律效力。我国刑事司法解释关于不能以宪法作为论罪科刑的依据的明文规定即是明证。例如，1955年7月30日最高人民法院研字第11298号《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：对在刑事方面，宪法并不规定如何论罪科刑的问题。据此，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。最高人民法院研复(1986)31号关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复同样将宪法排除在可以引用的法律规范性文件的范围之外。
所以，在我看来，英美法系的犯罪构成体系不仅简单、实用，而且尤其重要的是，其对刑法中的正当化行为地位的处理，对于人权保障传统土壤贫瘠、刑事程序意识淡薄、宪法至上权威虚置、刑法的宪法限制亟待建立的当下中国的传统犯罪构成模式的改造，无疑有着极其重要的启迪意义和借鉴价值。
结论：重构中国传统犯罪构成体系的初步设想
以英美法系犯罪构成模式为基础，结合中国大陆传统犯罪构成体系的合理要素，立足于经验与理性的融合与沟通，我认为，重构后的中国犯罪构成体系可由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成。
其中，犯罪基础要件的核心是危害行为，(注：刑法是以行为为出发点进行调控的。我国台湾刑法学者蔡墩铭认为：“法律学……似亦应属于行为科学的一部分。”见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年版，第1页。行为原则上具有三个基本机能：(1)分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；(2)限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；(3)理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年9月版，第106页。此外，德国的耶赛克和魏根特教授也认为，行为概念具有：连接构成要件的符合性、违法性和责任的元素机能、界限行为可归责性的机能。排斥不重要的要素的机能；另外还具有统一评价作为与不作为、故意与过失的分类机能、包容刑法体系的定义机能和排斥不能作为犯罪对待的行为方式的界限机能。[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第268-269页。)由危害行为的客观要素、危害行为的主观要素和行为能力构成。具体而言，危害行为的客观要素包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、危害行为的时间、危害行为的方式、危害行为的手段等；而危害行为的主观要素则包括危害行为故意、危害行为过失、危害行为目的、危害行为动机；危害行为能力则是指行为人辨认和控制自己实施的危害行为的能力，包括辨认能力和控制能力。这里，需要说明的是，危害行为故意或者危害行为过失是指危害行为的行为人对于自己实施的行为及其造成的客观损害或者损害可能性所持的心理态度，因而可将完全不存在危害行为故意和危害行为过失的意外事件、不可抗力通过犯罪基础要件的判断，在犯罪构成的第一层次即被阻却在犯罪圈之外。但是，这里的危害行为故意、危害行为过失与中国大陆传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面的犯罪故意、犯罪过失不同。前者仅指危害行为的行为人对于危害行为的客观事实要素的认识，因而对其所作的判断，是一种抽象的形式意义上的判断；而后者则指危害行为的行为人对于自己实施的行为的法益侵害性以及由此造成的法益侵害结果所持的心态，因而对其进行的判断，既有事实判断，又有价值判断；既是抽象判断，又是具体判断。
至于犯罪充足要件，则是指刑法中的正当化行为的不存在，具体包括法定的正当化行为以及各种超法规的正当化行为。
收稿日期：2003-11-10
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