WTO语境下的刑法观念重构，本文主要内容关键词为：语境论文,刑法论文,重构论文,观念论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国加入WTO，经济的全球化必然影响到依附于经济基础而存在的刑事法律。在WT O的语境下，刑事法律中的一些基本原则和内容正成为世界性的法律语言，联合国通过 的一系列刑事司法的国际规约，从总体上看是世界各国刑事司法活动实践经验的总结， 是人类智慧的共同结晶。尽管各国因政治体制、经济条件、社会制度等的不同在具体适 用时可能有所差异，但不能因此否认这些标准的普适价值。在我国，几千年的专制主义 传统和几十年的计划经济体制的积淀，一些似是而非的传统刑法观念仍然根深蒂固。检 讨和变革传统刑法观念，考虑刑法发展的世界轨迹，建构与市场经济相适应的刑法新理 念，实乃是刑法理论研究的当务之急。笔者认为，刑法及刑法理论必须实现以下观念的 转变。
(一)在刑法的价值取向上，从单纯“专政工具”转变为社会保护与人权保障并重
长期以来，国人在刑法的价值取向上，形象地将刑法称之为“刀把子”。即刑法的手 段在于刑罚；刑罚的目的在于惩罚犯罪、维护统治秩序。在国家权力至上背后，国家重 视的是通过刑法规定个人可以做什么、禁止做什么，以保障社会的安定有序和统治秩序 的稳定，而国家组织本身在动用刑罚权的过程中，应受什么样的约束，如何保证刑罚适 用的公正、正确以及如何保障公民的个人权利，一向不被重视。20世纪50年代至80年代 初，“刀把子”观念指导人们将刑法的阶级斗争属性加以强化或夸大，甚至干脆把它解 读为阶级专政的工具或手段，“适用刑法要紧跟形势、配合形势”成为刑事执法的基本 要求和宗旨。(注：参见李光灿主编《中华人民共和国刑法论》，吉林人民出版社1984 年版，第65～66页。)20世纪90年代以来，理论界对刑法功能的认识已经有了深化，刑 法具有人权保障的价值蕴涵和内在要求已经成为理论界的共识，但“刀把子”观念仍深 植人心，刑法系“阶级统治工具”的观点至今仍耳熟能详。
应当肯定，刑法应具有国家和社会基本秩序维护的目的和功能。但这远远不够，因为 没有刑法，动用恐怖统治也能使社会“秩序井然”。之所以制定刑法，人权保障不能不 说是其重要的价值取向。(注：正如有学者所指出，“严格地说，刑法和法律不是打击 犯罪的武器，没有法律也可以打击犯罪。法律也不是阶级斗争的工具。事实上，法律是 保护公民自由的，就是防止司法机关滥用职权侵犯公民自由。”参见张明楷《超期羁押 的刑事责任》，《检察日报》2002年3月1日。)人权的内涵在政治范畴内尽管至今莫衷 一是，但在刑事法领域却是相当确定并有国际标准的，它主要包括：沉默权、辩护权、 人格尊严权、人道待遇权、一事不再审权等。刑法人权保障的对象是犯罪嫌疑人、被告 人。对他们的人权保障是整个社会人权保障的一个有机组成部分，他们的人权得不到有 效的保障，社会整体的人权保障水平必然大打折扣。虽然人权保障与国际贸易是两个不 同层面的问题，但在WTO的背景下，一些国家已经主张在WTO的框架内，引入有关人权保 护的标准。缔约方若违反有关人权保护的标准，其他缔约国可给予贸易制裁。我们应当 未雨绸缪，对人权的法律保护应根据相应的国际标准予以调整和规范。因此，要从单纯 “刀把子”刑法价值观转变为国家、社会保护与人权保障并重的多元化的刑法价值观。 当然，价值的平衡在不同的历史发展时期可以有不同的侧重，“就我国当前的实际情况 而言，刑法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面。”(注：罗豪才、 孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第487～488页。)
强化刑法的人权保障机能应从两方面着手：(1)在刑事立法方面，将以人为本，尊重和 保障人权作为现代刑事立法的应有之义和立法的终极目标。应该树立公法的“契约”意 识，即将刑法视为国家与公民间的一种特殊“契约”，通过“契约”在社会保护和人权 保障、国家刑罚权和公民个人权利之间划定一个合理的分界线。即使行为人涉嫌犯罪， 他也只是在“契约”约定的范围内承担责任，并不因此丧失他所有的权利。他的基本的 人权特别是作为生物意义上的人权应该得到充分的尊重和保障。(2)在刑事司法方面， 应当淡化刑法为政治服务的刑法工具意识，平衡社会保障与人权保障机能需要，在这一 目标指引下，为取得某种合理性，法官、检察官、律师和当事人的具体价值取向、思维 方法、表达方式不应该是趋同而应该是不同甚至是对立的。
(二)在刑法的调整范围上，从追求“疏而不漏”转变为刑法的谦抑主义
中国传统法律是泛刑法化，本属于民事领域的社会关系，历史上也大都通过刑法的手 段加以调整。(注：关于中国法律刑法化的成因和表现，参见张中秋《中西法律文化比 较研究》，南京大学出版社1999年版，第78～102页。)泛刑法化的结果就是严织刑事法 网，“以刑为主，刑民不分”、“天网恢恢，疏而不漏”。
过分地扩大刑法的适用范围是不可取的。著名思想家边沁曾指出：“任何惩罚都是伤 害，所有的惩罚都是罪恶。”(注：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社198 3年版，第493页。)刑法的主要手段是剥夺或者限制罪犯的人身自由，立法每确定一种 行为为犯罪行为并予以刑罚制裁，也就意味着公民丧失了一份行动自由。我国也有学者 一直呼吁：“刑法必须有限制、谨慎地使用，它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的 范围内将违法行为与违法者作为自己的关注对象。”(注：周光权：《罪刑法定司法化 的观念障碍与立法缺陷》，《学习与探索》2002年第2期。)“当一种制裁措施直接或者 潜在地涉及到剥夺人身自由时，立法者是不能随心所欲的；只有在最恰当，即‘完全必 要的’情况下，立法者才有权规定刑事制裁。”(注：[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大 利刑法原理》(中译本)，法律出版社1998年版，第5页。)这些灼见与《联合国宣言》第 29条强调的立法应该是“旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要 求”的精神是一致的，即刑事立法应具有谦抑性、补充性的特点。
对刑法的谦抑性，学者曾有专门的论述。笔者认为谦抑性的刑法应具有以下特点：(1) 反映社会上一般人的刑法调整要求。也就是说，只有社会上的一般人对某种危害行为有 用刑法调整的愿望、需求，顺应这种要求制定的刑法才是合理的。(2)行为构成犯罪的 应然性。“罪行之所以是罪行，是因为被称为罪行的错误行为对于社会的安全和福祉构 成了直接的和严重的威胁。”(注：[英]J·C·史密斯等：《英国刑法》(中译本)，法 律出版社2000年版，第21页。)易言之，从价值判断层面看，只有行为具有严重程度的 社会危害性时，才能发动刑法予以调整。(3)调整手段的不可替代性。受我国传统的泛 刑法化影响，社会上一般人的刑法调整需要也可能是情绪化的产物。实际上，国家控制 犯罪的手段应该也是多样化的，在多样化的体系中，刑罚只具有“最后”的价值意义。 理性的立法首先应考虑的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)对社会关系进行调整， “只有没有替代方法的时候，才能考虑采用刑罚”(注：张明楷：《外国刑法纲要》， 清华大学出版社1999年版，第8页。)。(4)不会过分牺牲公民的自由。贝卡里亚曾经指 出，刑法是人们被迫割让自己的一部分自由结晶而成的，每个人都希望交给公共保存的 那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。(注：[意]贝卡利亚：《论犯罪 与刑罚》(中译本)，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。)任何行为的犯罪化，应 考虑尽可能少地牺牲公民的自由。
近年来，学者们一直呼吁国家应该理性地控制刑法的适用，甚至有学人进一步提出了 “刑法的民法化”问题，认为随着社会的进步，一些由刑法调整的行为应转由民法加以 调整。(注：姚建龙：《论刑法的民法化》，《华东政法学院学报》2001年第4期。)虽 收效甚微，但毕竟形成了一种氛围，仍须大声疾呼。如果说，上个世纪90年代，中国一 段时间内的犯罪化是必需的话(转型时期毕竟出现了一些新的刑法调整需要)，那么非犯 罪化应是我国今后刑法发展的趋势。刑法不是对付犯罪和保卫社会的惟一手段，对社会 保护的方法是多种多样的，民事、行政、道德、宗教等各种社会规范均有社会保护的功 能。说到底，如果一个社会处处要依赖刑法的权威和强制，依赖警察的作用，永远不可 能达到法治社会的目标。
(三)在刑罚运用上，从崇尚“乱世用重典”转变为刑事责任方法的多元化
在我国，“严打”、“乱世用重典”这种朴素的刑罚观源远流长，事实上，中国几千 年的刑罚史就是一部重刑史，“以刑去刑”是重刑主义的理论基础。现阶段，刑法的重 刑主义倾向仍然十分明显。破除对重刑的尊重和敬畏，实在是刑法观念转变的重中之重 。
毋庸置疑，刑罚具有威慑作用，刑罚的威慑力与刑罚的轻重也有一定的联系，毕竟“ 人皆怕死”。然而，不能将刑罚的轻重与刑罚威慑作用之间的关系视为呈绝对正比，更 不能将刑罚的轻重同犯罪率进行简单的联系。犯罪的发生、发展有其自身的规律，短时 间内人们是无法消灭犯罪的，尤其是经济转型时期犯罪率的上升，本身就是一种趋势。 犯罪原因的复杂性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的，指望单纯用重刑遏制犯罪在历史 上是从来没有成功的。重刑本身也有一定的副作用，“残酷的法律会通过恐惧、模仿或 培养复仇精神使人变得残酷”(注：[英]杰里米·边沁：《立法理论——刑法典原理》 ，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。)。况且，国家对罪犯判处刑罚，也不 是没有代价的，不仅仅是罪犯在付出代价，国家也在政治上、经济上为适用刑罚付出代 价。我们应该顺应刑罚发展的历史趋势，重视重刑带来的副作用。应该有与犯罪长期相 处的打算，犯罪的遏制主要靠整个社会的物质文明和道德文明的发展，在这过程中，刑 罚永远是一种辅助的手段。
(四)在刑法任务侧重上，从强调公有制财产的保护转变为平等保护市场主体的经济利 益
WTO有一个重要规则，就是非歧视规则，实际上，法律面前人人平等是市场经济运作的 内在要求。这就要求我们在制定和适用刑法时，淡化所有制色彩，确立“私有财产与公 有财产一体保护”的原则。但在计划经济下，不同性质企业的法律地位和市场待遇迥然 不同，形成了财产级差保护的格局，即先保护国家、公共财产，然后保护集体财产，最 后保护个人财产。在查处一些经济犯罪案件过程中，缺乏对个人财产、外商合法财产的 尊重和保护，甚至以牺牲个人或者私有合法财产来保护公共财产。
经济改革发展到今天，我国的经济组织形态已不再是单纯的按所有制区分，更多的是 各种所有制财产混合形成的经济组织形态。公有制的实现形式可以多样化，法律规定范 围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，也是社会主义市场经济的重要组成部分。 如果设想，我们仍然有意无意地根据所有制的性质对财产的保护予以区别对待，那必然 导致人们的产权得不到互相尊重，一方可以毁约占有别人的财产，其结果是我国经济就 不可能融入国际社会的大环境中。市场经济的运行规律，客观上要求我们在制定和适用 刑法时，平等地对待各种不同的经济主体，创造一个平等的法治环境。(注：良好的法 治环境，实际上是一个国家或者一个区域社会资本的一部分。以往人们将中国劳动力价 格的低廉作为吸引投资的重要优势，但正如欧盟驻华大使安高胜最近指出的：“良好的 市场环境、客户关系及立法和执法环境远比劳动力价格重要得多。”参见程刚《劳动力 低廉未必能引来投资》，载于2002年5月24日《中国青年报》。)
(五)在刑事诉讼目的上，从崇尚“不枉不纵”到大力倡导程序公正的理念
长期以来，国人有一个非常理想化的口号：“既不放纵一个坏人，又不冤枉一个好人 。”但实际上，“不枉不纵”的实现是非常复杂和困难的，况且，“不枉不纵”的侧重 点还是在于“不纵”，到了实践中就回到了“宁枉不纵”。片面强调“不纵”的表现是 多方面的：(1)重实体、轻程序。我国古代法律以实体法与程序法不分为特色，程序实 际上是实体的“奴婢”。这一影响是深远的，不仅在刑事诉讼的立法中能找到其踪影， 司法实践中程序不公的现象更是比比皆是。例如，侦查人员可以在没有办理正式法律文 书的情况下拘捕人犯、搜查当事人的住所；至于刑事诉讼中刑讯逼供、超期关押、非法 关押也不是个别现象。(2)“有罪推定”、“疑罪从轻”仍是许多地方的惯常做法。刑 事诉讼法中有“无罪推定”和“疑罪从无”的原则，但这些原则在实践中的贯彻不尽如 人意。一些案件先假想犯罪嫌疑人是有罪的，接着千方百计、不择手段地证实这种“有 罪推定”，用非法手段取得证据后，认定被告人有罪。对于实在不能定案的案件，作为 既不能肯定又不能否定的疑案，来个折衷的“疑罪从轻”，该判死刑的，判个死缓了事 。(3)为追求“不枉不纵”，将制度上的漏洞发挥至极致。例如刑事诉讼法第190条规定 有“上诉不加刑”的原则，但在审判实践中，借发回重审搞变相加刑的情况经常发生。 (4)轻刑事辩护。1997年新的刑事诉讼法、刑法实施以来，与人们的期望值形成鲜明对 照的是，律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了。刑事辩护遇到的障碍越来越多，律 师的刑事辩护越来越难。办理刑事案件不但关卡多，而且风险大。与此相应，在全国范 围内，刑事案件律师的参与率下降，涉及到被告人生死的刑事案件，有律师参与辩护的 不到30%，(注：参见《检察日报》1999年2月10日。)这不能不说是一种倒退。(5)“隐 形程序”仍左右刑事审判活动。在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案 规则和程序，被学者称之为“隐形程序”。“隐形程序”具有单方性、多样性、随意性 、非理性的特点。其表现为“三长会议”、联合侦查、庭前庭外活动实质化、检察官法 官互通、领导指示办案等。(注：参见王超《论隐形程序》，《中国刑事法杂志》2002 年第1期。)这些“黑箱操作”成为司法腐败的渊薮，也反映了刑事司法领域人治的色彩 仍然突出。
刑事审判的目标是为了实现社会的正义，但正义的目标必须经过一些保证方向和实质 不偏离的步骤才能达到，因此，程序公正是司法公正的应有之义。“当程序公正与实体 公正发生冲突时，按何种思路来解决，这是法治与人治最关键的区别所在。”(注：郑 成良：《美国的法治经验及其启示》，《人民法院报》2001年9月15日。)法学界通行的 看法是：实体公正与程序公正发生冲突时，程序上的公正对法律而言是宏观上的，结果 的正义是针对具体案件而言的，是微观的。程序公正最终应该优于实体公正，系“公正 之上的公正”(注：皮艺军：《公正之上的公正》，载于2002年5月27日《人民法院报》 。)，加入WTO以后，我国法律应借鉴国际通行的刑事诉讼标准，规定被告人的沉默权并 充分保障被告人的辩护权，严禁无权关押、超期关押、刑讯逼供等违法行为。
(六)在刑法适用上，从“法不容情”到情法相容
古代的中国处在亚细亚式的、专制主义的统治下，法律作为暴力工具，历来是缺乏应 有的人文关怀。(注：在我看来，所谓人文关怀，包含着对人的本身关注、对人的尊严 与符合人性的活动作价值肯定等内容。)“法不容情”成为长期以来人们歌颂的执法者 的美德。
“法不容情”的传统观念将刑法解读为一种单纯的、冷冰冰的法律条文。例如立法上 ，伪证罪的主体是一般主体，没有将亲属予以排除。虽然“大义灭亲”是值得提倡的， 但法律是否对每一个人都作这样的弃情而宏法的期待呢?恐怕在情理上不应作这样的要 求。又如，现阶段刑事司法过程中，一些人片面理解罪刑法定原则，认定事实和适用法 律的过程完全概念化、机械化、教条化，其结果自然是裁判的非情理化。
实际上，现代刑法的内容包含着对人的尊严、价值、自由和权利的执着追求，洋溢着 深厚的人文关怀。新修订的刑法大都采取叙明罪状，力求内容的明确性。但再具体的内 容相对社会实践而言，总是抽象的。况且，刑法文本是静止的，而社会生活则处于不断 发展变化之中，将抽象的刑法条文应用于具体案件，需要执法者的道德良知、人生体验 、灵感才气，也就是说，在制定法基础上，应该有更深层次的“法”来指导刑法的运用 ，这就是人的理性。(注：笔者认为，人的理性应该是社会的一般自然法法则的反映， 是人类生活中应受到普遍尊重的情感。所以在西方国家，法官在罪刑法定主义的基础上 ，有权根据实质正义的要求作出有利于被告的类推或者扩张解释，被告的权利也因此得 到了更为充分的保障。)执法者应处理好法律条文与法律精神的关系，执法者应该在多 元价值体系中(公正、正义、自由、平等的价值考虑)寻找法律和公序良俗的平衡，最大 程度地实现两者的一致。
强调刑法的人文关怀精神和“情法相容”，并不是要回到“执法原情”、“准情定谳 ”的封建社会。尊重法律条文无疑是现代法治的前提，在这基础上，事实的判断和性质 的认定，应以符合法律精神为追求目标。法官对刑法条文的掌握固然重要，但法律毕竟 不能规定一切。正如有学者所指出的：“法律总要由具体的人来执行，而每个人又都有 理性，他们的个人理性使他们具有独立判断的能力，换言之，这种理性能力就是在决策 时追求决策效益最大化的能力。”(注：郑成良：《美国的法治经验及其启示》，《人 民法院报》2001年9月15日。)理性的光芒常常抑制“恶法”的作恶，弘扬“良法”的价 值。
刑法的人文关怀精神最终是向弱势群体倾斜。现代司法理念的一个基本精神是，犯罪 嫌疑人、被告人和判刑的犯罪人首先是人，作为个人，在国家司法机器面前是弱势的一 方，因此更应从制度上和舆论上给予更多的保护。事实上，在考虑社会保护和惩罚之外 ，能掺和一些相互理解和尊重的宽容精神，这对整个社会发展是至关重要的。可喜的是 ，在刑法的人文关怀方面，我们已经有了初步发展，如死刑的执行方法，过去用枪决的 方法，近来提倡和推行注射。有的法院在司法改革中尝试废除“囚笼式”被告人席，代 之以“开放”式普通座椅；有的法院为了体现对未成年人犯罪感化和挽救，实行圆桌式 的审判，让法庭具有“家庭般的温暖”。这些尝试未必都切实可行，但所体现的观念和 探索精神是值得肯定的。
结语
客观地讲，新旧刑法观念的冲突是体制转型和法治进程中不可避免的矛盾，传统刑法 观念不但有文化背景，更有利益的支撑。因此，传统刑法观念的更新和新的刑法观念的 培养与确立，需要一个长期的过程甚至是痛苦的磨合，尽善尽美的制度和理论不但难于 设计，实践中也难于一蹴而就。理论的任务就是抓住加入WTO这个发展机遇，通过对固 有的刑法观念和制度进行必要的批判与苛责，推动刑法观念更新的过程尽快完成。
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