论医疗损害技术鉴定危机与改革，本文主要内容关键词为：鉴定论文,危机论文,医疗论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2010)04-0409-16
修回：2010-09-10
当前，我国的医疗侵权诉讼处于非常混乱的状态，最典型的就是诉讼案由二元化、法律适用二元化以及医疗鉴定二元化。《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”立法的主要目的之一，就是要解决医疗侵权诉讼中的混乱局面，将案由、法律适用、医疗鉴定的二元化向一元化回归，以保障法律的权威性和司法的统一。然而，《侵权责任法》只完成了诉讼案由、法律适用的统一，医疗鉴定是否采取统一的鉴定模式，在《侵权责任法》中没有规定。但是纵观我国目前的医疗鉴定制度，不仅很难统一，而且可能将演变为医疗事故技术鉴定机制被边缘化，而由法医鉴定机构唱独角戏的局面。如果现行的法医鉴定机构能够承担起医疗损害技术鉴定的重任，这也并非坏事。但是如果法医鉴定机构承担不了这项重任，那么，我国的医疗侵权诉讼仍然会陷入一种新的混乱。我国目前的医疗损害技术鉴定制度到底存在什么问题，是否有改革的必要？本文将就该问题进行深入研究。
一、医疗鉴定二元化产生的背景
所谓医疗鉴定模式的二元化，是指在涉及医疗赔偿纠纷中确定医疗行为有无过错的法医学鉴定，既有传统意义上的医疗事故技术鉴定，也有根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》启动的法医鉴定，这两种鉴定都属于司法鉴定。①这两种不同模式的鉴定，从鉴定人的资质到鉴定的方法，从鉴定的内容到鉴定依据的标准等，均有很大的区别，且在实践中褒贬评价也因人所处的职业位置不同而异。
医疗鉴定模式的二元化，在《医疗事故处理办法》实施的年代即已出现，但是那时反对进行法医鉴定之声非常强烈，只有个别法院个别法官在实施。最高人民法院在其司法解释和相关文件中，都没有明确表态可以委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。但是到了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)实施的年代，这一情况发生了质的变化，尤其是最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》出台之后，明确了“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”至此，医疗鉴定二元化的格局正式形成。
主张医疗鉴定二元化者，也认同医疗事故技术鉴定，只不过他们认为医疗事故技术鉴定是一种单纯的行政鉴定，②系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。③因此最高人民法院在其2003年做出的司法解释中也只是对因医疗事故引起的民事赔偿纠纷，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。
医疗事故技术鉴定确实有其固有的缺陷，尤其是在其所作的鉴定结论的内容上，与“是否构成医疗事故、构成几级事故”密不可分。而医疗纠纷在民事赔偿方面，一般又不涉及医疗事故这个概念，只要求确定是否存在医疗过失即可。从这个方面看，医疗事故技术鉴定结论明显不能适应我国民事审判的需要。在这样的情况下，法医鉴定则针对医疗事故技术鉴定结论的缺陷，在出具的司法鉴定结论中，针对民事审判关注的焦点——医疗行为是否存在过错、过失医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系等进行鉴定，甚至还对过失医疗行为的责任程度予以明确的百分比判断，出具了可以令法官方便的直接使用的结论。在这样的诱惑之下，尤其在当下我国的法官患有严重的“鉴定结论依赖症”的情况下，法官们纷纷选择委托司法鉴定就不足为怪了。
医疗鉴定二元化模式的出现，可以说是我国当前司法实践存在鉴定结论依赖症的又一个具体体现。鉴定结论依赖症的具体表现为，一方面，案件事实基本查清，证据基本确凿，鉴定结论与其他证据之间能够相互印证，但是当事人对其中的鉴定结论提出异议，不认可鉴定结论的内容，因此司法人员不敢定案，必须要再次启动新的鉴定，在重新鉴定的鉴定结论与原有鉴定结论一致的情况下，方敢对案件做出裁判。另一方面，在案件中的某个具体的专门性问题有多份不同的鉴定结论的情况下，不能够自主对鉴定结论的证据能力和证明力进行判断，即使在举行了鉴定人参加的鉴定结论质证活动之后，仍然不敢确定鉴定结论的效率，而是启动新的司法鉴定，最后凭借鉴定结论在数量上的优势来确定鉴定结论的效力(往往就是最后一份鉴定结论的内容)。这样做的结果，增加了当事人的诉讼负担，降低了司法的效力，贬损了司法的权威，从而影响了司法公正。此外，在司法活动过程中，还出现了用鉴定来代替法官进行事实判断的现象。比如，人身损害损伤程度的鉴定就是一个典型的例证。人身损伤严重程度的判断是医学诊断活动的一个有机组成部分，由执业医师依据其临床医学知识和检查结果便可以说清楚，是否属于重伤、轻伤、轻微伤，则需要法官适用相关法律条文加以判断。因此，轻重伤的判断应当是司法人员履行司法职权的范畴，但是现在却交给法医进行鉴定。目前，在有争议的法医鉴定中，相当一部分是人身损害的轻重伤鉴定。之所以多次鉴定出现不同的鉴定结果，很大程度在于不同的鉴定人对鉴定标准(条文)中的相关内容理解不一样。在对法律条文理解基础上加以使用，就是法律适用，当然属于法官的司法职权的范畴。再比如，有关实施危害行为的犯罪嫌疑人是否具有刑事责任能力的判断，也应当是法官依法进行的司法判断活动。精神病学专家所做出的鉴定应当是对行为人在实施危害行为时是否心智丧失，是否具有辨认能力和控制能力的技术性判断。鉴定人对于这种需要运用精神病学知识进行判断的专门性问题从精神病学角度进行分析和论证，法官在此基础上，运用《刑法》第18条规定的刑事责任能力的判断标准对犯罪嫌疑人的刑事责任能力进行判断。然而在我国，这项工作也是交给鉴定专家来完成，法官依赖鉴定专家。从而导致了鉴定人成了“实质上的裁判者”，④鉴定专家事实上在承担判案主角的怪异现象。
虽然鉴定结论依赖症篡夺了法官的职权，削弱了司法活动对案件证据和事实的审查功能，但它简化了法官形成心证的过程，降低甚至转移了法官裁判的风险，在我国目前司法独立性不够，其他人为因素干扰司法的现象还比较多的情况下，法官依赖鉴定结论判决案件就属于非常正常的现象了。从这个角度来看，医疗鉴定二元化应当属于鉴定结论依赖症的产物。
当然，按理说，如果鉴定模式多样化，可供法官选择的鉴定机构和鉴定人的几率也就增加了，这应当说是好事而非坏事。但是如果是在某种外界原因力的影响之下，法官不得不妥协选择某一种鉴定模式，且这种鉴定模式存在其固有的缺陷，那么这样的鉴定多元化实际上就是一元化，且是一种畸形的一元化体制怪胎，这就绝不是什么好事情了。
二、《侵权责任法》对医疗鉴定提出的要求
《侵权责任法》对医疗损害赔偿做出了全新规定，它彻底抛弃了医疗事故的概念，并且提出了一些新的概念，这些概念如何定义，这将是一个医学专业问题。对《侵权责任法》涉及的这些新概念的判断，应当是下一步医疗鉴定的内容。
(一)在民事赔偿上彻底否定了医疗事故概念
1.各法域对医疗损害使用的概念
的确，我国创立的“医疗事故”这个概念是有严重缺陷和问题的。纵观国内外有关医疗过失法律制度的情况，可以看出有关医疗事故的概念在日本的立法或者司法中有使用。不过日本的医疗事故概念与我国的医疗事故概念，在内涵和外延上是有区别的。在日本是将医疗纠纷统称为医疗事故。如日本当代法医学家松仓丰治教授指出：医疗事故未必全部是医疗过错。只有在发生事故的过程中存在某种医疗上的疏忽或过失，方能称为医疗过错，并产生法律上追究责任的问题。⑤类似的表述在我国翻译的松仓丰治的专著中也出现了：除去医疗设施上出现的事故外，凡是医师在诊断、治疗、判断预后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生医疗意外的恶化或者未能预测的不良后果，可统称为医疗事故。⑥在日本，一般认为，医疗事故是指医疗过程中患者作为受害人发生的一切事故……医疗事故不同于医疗过误，法律上对医疗过误的判定是指医务人员怠于医疗业务上的必要注意，使患者受到损害(死伤)，对此结果的发生具有过失的认定……⑦可见日本法理论上与我国医学、法学界所确定的医疗事故概念相对的是“医疗过误”，而其“医疗事故”范围比我国的医疗事故范围大得多，实际上相当于我国学界所称的医疗纠纷。它强调“医疗事故是指医疗过程中患者作为受害人发生的一切事故”，是一种患者在就医过程中遭受的客观的损害状态，没有对事件进行定性，也没有明确责任的承担，这更符合事故本身的含义。
在其他国家则不存在能与我国立法上所使用的医疗事故概念相对应的概念。在英语中accident的解释是“意外事件，事故：未曾预料，不希望发生的事件”，与其组成的词组有：飞行事故(air accident)、污染事故(contamination accident)、操作错误事故(human error accident)、责任事故(human element accident)、交通事故(traffic accident)等，没有医疗事故之说。在美国，与我国医疗事故相对应的最相类似的概念是Medical malpractice，虽然有国内学者将其翻译为医疗事故，实际上是为了让国人更容易理解美国法律体系中这个词的含义，结合中国的法律制度来翻译的，实际上不准确。
在中国其他法域，香港、澳门都没有与内地医疗事故类似的概念，在台湾的一些规范性文件中有医疗纠纷、医疗争议和医疗事故的混用，并且没有明确的定义，且医疗事故的使用相对较少，只在一些地方文件和学者的论著中出现。
这样看来，在医疗过程中发生的患者损害事件，各个国家和地区在立法和司法中所使用的概念相差非常之大，选择中国内地立法中所使用的“医疗事故”这一概念的国家和地区并不多，甚至是绝无仅有。我国立法中使用这一概念并不符合国情，尤其是在我国社会经济水平有了很大发展的今天，我国的医疗机构举办制度、医疗保障制度等发生了重大变化的今天，立法中仍然使用医疗事故这一概念是否合适？值得我们思考。
2.使用医疗事故概念的弊端
事故是一类特殊的事件。按照《现代汉语词典》的解释，事故是指意外的损失或灾祸(多指在生产、工作中发生的)，⑧如工伤事故、责任事故、交通事故等。在汉语中，事故这个词的含义是确定的，并没有什么歧义，就是指在生产工作过程中发生的意外损失或灾祸。在我们的法典中使用事故这一概念的，主要有交通事故、环境污染事故、生产责任事故、医疗事故、食品中毒事故、食物污染事故等。所谓交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。⑨食品中毒事故、食物污染事故两个概念，见于《中华人民共和国食品卫生法》⑩的法条行文之中，但该法律没有给这两个概念下定义。环境污染事故是一个大概念，其子概念包括大气污染事故、水污染事故、放射线污染事故等。其中大气污染事故是指由于管理不善或者违反操作规程引起大气污染的事故，也可以是由于自然灾害或者第三者所造成的突发性事故；(11)水污染事故是指由于管理不善或违反操作规定引起设施发生故障、污染物超过正常排放量的情况。(12)通过对这些事故的定义比较，我们可以发现，在我国立法中使用的事故这一概念，应当是一种损害事件的客观表述，不问当事人是否有过失，既包括当事人没有过错造成的意外事件，也包括因当事人管理或者操作中的过失导致的不良后果两种情形，只有医疗事故这一概念仅指因医疗机构及其医务人员的工作过失给患者造成的损害事件。并且，医疗事故作为一个法律概念，在强调医疗过失的同时，作为医疗事故的认定更主要地强调了危害后果，并且以损害后果的严重程度来定医疗事故的等级。这样，医疗事故鉴定及等级评定又显得不科学。
医疗事故在法律上应当视为一个否定性评价词，一旦鉴定为医疗事故，对医疗机构及责任医务人员都是一场灾难。并且在普通人心目中，医疗事故的等级越高，医疗机构及责任医务人员的责任程度越重。因而，医疗机构及医务人员对医疗事故持排斥的、不认可的态度。医疗事故犹如戴在医疗机构及其责任医务人员头上的一顶黑帽子，是对医疗机构及其责任医务人员的医德医风、医疗技术的否定性评价，一旦被定性为医疗事故，医疗机构在医疗机构等级评定及医疗管理评价中将受严重影响，甚至可能被降级处理。对于责任医务人员而言，实际上面临葬送职业前途，技术职称晋升、行政职务升迁、医疗执业活动等都会受到影响，甚至可能面临失业的风险。因此，对于医疗机构来讲，医疗事故是个耻辱性的字眼儿，它不仅严重损害了医疗机构的声誉，还使其面临被吊销执照、停业整顿的危险。对于医务人员个人来讲，医疗事故的认定更是一个灾难性的事件，它不仅伴随着经济的处罚，更意味着个人声望扫地，晋升长期停滞，甚至是职业生涯的结束。一旦被定为医疗事故，医疗机构和医务人员就必须付出双重的代价。(13)
另外，医疗事故这一概念在刑法、行政法和民法中含义不同，用法不统一。按理说，无论是刑法、行政法，还是民法，只要出现了医疗事故这一概念，就无需对该概念进行专门定义和解释，各部门法讨论的语境应当是相同的。然而事实并非如此。目前，刑法、行政法和民法中都出现了医疗事故的概念，但其含义却各自不同，让人们产生困惑和不解，也破坏了法制的统一性。
3.《侵权责任法》抛弃了“医疗事故”
在民事法律范围内对医疗过失损害如何界定，长期以来都是一个颇受争议的话题。即使是这次《侵权责任法》的制定，在讨论和征求意见阶段，这种争论也非常激烈。有人认为，目前医疗卫生行政管理的法律、法规都以防范医疗事故作为行政管理的着眼点，并和现行的《医疗事故处理条例》对接，建议将第七章的标题改为“医疗事故责任”。(14)这以卫生行政部门为代表。为此，卫生部还专门向全国人大常委会法工委提出过建议。当然这一观点最后没有被采纳，在最终发布的《侵权责任法》文本中，仍然以“医疗损害责任”出现。这样做的结果，使得《侵权责任法》调整的范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用《侵权责任法》的各项规定，从而有利于消除二元化现象。(15)这表明立法机关在民事立法上彻底抛弃“医疗事故”这一概念。
我们赞同在民法领域用医疗损害责任代替医疗事故责任，虽然这不是最好的最准确的概念，但是在民法领域中使用医疗损害这一概念显然要比医疗事故要好得多。第一，避免使用医疗事故这一概念，可以解除医疗机构及医务人员的事故情结，不受医疗事故阴影的影响，可以放心大胆地开展医疗工作。第二，有利于在医疗纠纷民事处理适用法律上消除二元化，回归法律适用的一元化，从而保证法律统一。第三，既然世界各国各地区都没有使用医疗事故这一概念，我国在行政立法中虽然在使用，但又没有真正在行政管理上使用，而主要还是在为民事赔偿制造概念。最后，《侵权责任法》使用医疗损害，也基本能够跟其他法域接轨。
(二)提出以医疗损害责任为核心的民事责任制度
《侵权责任法》第七章的名称“医疗损害责任”，有人说这会造成医疗纠纷的泛化，因为任何医疗行为都是有损害的，有“医疗损害”就有责任，就要对患方予以赔偿，这对医疗机构及医务人员是不公平的，也不利于我国医学事业的发展。应该说这是一种误解。作为章节标题，它具有高度的概括性，不可能穷尽该章节所要包含的一切内容。该章标题“医疗损害责任”，意指涉及医疗过失引起的侵权责任。至于如何追究这种医疗损害责任，需要什么样的构成要件，则是该章节之下各个条文的任务。并非标题为“医疗损害责任”，就是出现了“医疗损害”就要赔偿。
在《侵权责任法》之下的医疗损害责任，具有几层含义。第一，它是一种侵权责任，因而，在一般情况下应当按照侵权责任的一般要求来处理，会涉及侵权责任构成、归责原则、免责事由、责任形式、赔偿标准等一系列问题。第二，它是一个属概念，即在医疗损害责任之下，有一系列具体的责任形式。纵观《侵权责任法》第七章这11个条文，涉及“责任”的有7个条文，即第54条、第55条、第57条、第59条、第60条“赔偿责任”，第62条“侵权责任”，第64条“法律责任”。具体医疗行为上涉及医疗技术过失损害责任、侵犯患方知情权同意权责任、药品缺陷损害责任、消毒药剂缺陷损害责任、医疗器械缺陷损害责任、使用不合格血液致患者损害责任、侵犯患者隐私权责任、公开患者个人信息责任等。第三，它是一种特殊专业领域中的责任，甚至可以直接称其为专家责任。第四，它有其特殊性。正因为医疗损害责任是专家责任，是医疗服务领域中的责任承担问题，而医疗行为又具有技术专门性、风险不确定性、损害的必然性等特点，(16)因而在责任承担上就不可能适用一般的规定，而应当根据医疗行为的特殊性来设计特定的处理原则。
我国《侵权责任法》将医疗损害责任划分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任三类。(17)其中，医疗技术损害责任是医疗损害责任的主要类型，系指医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过失，造成患者人身损害或者财产损失的责任，(18)主要体现在第54条、第57条、第58条、第60条之中。医疗伦理损害责任系指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知或者保密等义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益损害时应当承担的医疗损害责任。(19)主要体现在第55条、第56条、第61条、第62条、第63条之中，包括侵犯患方知情权同意权责任、侵犯患者隐私权责任、违法公开患者个人信息责任、过度医疗致患者人身损害或者财产损失的侵权责任等。医疗产品损害责任严格地说应当叫做医疗物品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及不合格的血液等医疗物品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗物品的生产者、提供者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。主要体现在第59条之中，包括药品缺陷损害责任、消毒药剂缺陷损害责任、医疗器械缺陷损害责任、使用不合格血液致患者损害责任等。
(三)医疗鉴定的新内容扩展
由于《侵权责任法》摒弃了医疗事故的概念，转而使用医疗损害这一中性的与《条例》无关的概念。并且在《侵权责任法》中还设立了一些新的可能要鉴定的问题。其中第60条规定的“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”以及第63条“过度检查”的认定。显然，在《条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法(试行)》的基础上建立起来的医学会医疗事故技术鉴定机构是无法适应这一需要的。而法医学鉴定则可能面临新的机遇和商机。法医鉴定历来都有“鉴定项目灵活多变”的特点。可以预言，2010年7月1日以后，我国患有“鉴定结论依赖症”的法官会向法医鉴定机构提出这一系列新的鉴定要求，法医也很快会迎合司法需要提供新的鉴定服务。
《侵权责任法》构建了全新的医疗纠纷民事处理机制，对医疗损害技术鉴定也提出了新的要求。现有的二元化的医疗损害技术鉴定机制不能够满足《侵权责任法》的要求。一方面是现有的两种医疗损害技术鉴定模式本身存在体制上的缺陷，各自都有不符合法律规定的方面。二是目前的两种医疗损害技术鉴定机制鉴定的内容也不能覆盖《侵权责任法》所提出的新要求。对此，我们在下一个问题中集中讨论。
三、两种鉴定机制存在的问题
(一)医疗事故技术鉴定机制存在的问题
我国目前根据《条例》建立起来的医疗事故技术鉴定机制，虽然在医疗事故处理方面发挥了很大的作用，解决了不少现实中存在的问题，但是其存在的缺陷也不少，而且正是由于这些缺陷的存在，导致医疗事故技术鉴定结论丧失其应有的公正性、客观性，从而不能为当事人信任，法官在司法实践中也往往会排斥医疗事故技术鉴定结论。从某种程度说，这些缺陷正是造成医疗鉴定二元化机制的根本原因。目前医疗事故技术鉴定体制存在的问题是多方面的，有鉴定主体的问题，有鉴定程序的问题，还有鉴定结论和后续为法庭提供服务不充分的问题。当然，核心的问题是不符合法律界公认的证据学理论。
1.鉴定主体存在的问题
医疗事故技术鉴定主体，包括医疗事故技术鉴定专家库、遴选入库的具体鉴定专家和由鉴定专家组成的专家鉴定组。
进入专家库的成员，一般都是当地医疗卫生专业领域的权威专家。这些专家专业技术水平很高，学术地位非常高，与此相伴而来的是这些人的专业活动特别多，他们往往不屑于做医疗事故技术鉴定，鉴定的积极性不高，对鉴定资格不珍惜。尤其是向他们提出了一些额外的在鉴定专家看来可能对其造成不利影响的要求时，他们会断然拒绝参加鉴定。比如，当前司法界对医疗事故技术鉴定诟病较多的是鉴定专家不署名、不出庭。对此，鉴定专家的解释是，一旦其签名或者出庭，会招致当事人的打击报复，或者受当事人的纠缠等，因而断然拒绝。从而导致医疗事故技术鉴定制度难以与司法制度相协调。要想改变目前医疗事故技术鉴定被动的局面，就必须彻底改革医疗事故技术鉴定的模式，使之与现行的司法体制相一致，使医疗事故技术鉴定结论符合证据的基本条件。
专家鉴定组是具体执行鉴定任务的主体。虽然鉴定活动是由具体的专家来完成的，但最终是以专家鉴定组的名义对外发布鉴定文书的。专家鉴定组是一个依照既定条件随机产生的临时性的专门针对某一具体医疗纠纷案件从事鉴定活动的组织，自抽签决定时产生，鉴定完成后解散。其具体组成人员情况只有负责组织鉴定的医疗事故技术鉴定办公室知道。专家鉴定组的这一特点，从根本上保证了鉴定专家在鉴定过程中的表现具有相当的秘密性，加之鉴定评议过程是在没有当事人在场的情况下进行的，因此，可以认为专家鉴定组是一个临时性的秘密组织。无论是西方两大法系国家相关法律制度的规定，还是我国的司法实践，基本上都确认了鉴定人是要承担民事法律责任的。追究鉴定人民事责任的前提在于有明确的鉴定人，既可以是有民事权利能力地位的机构，也可以是具有民事权利能力的自然人。在医疗事故技术鉴定过程中，如果鉴定人是专家鉴定组的话，由于其是没有法人资格的临时组织，当然就不具备承担民事责任的条件，无法对其追究民事责任。而构成专家鉴定组的具体的鉴定专家属于自然人，但是由于其处于秘密状态而导致当事人找不到可以追究责任的人，因而难以保障其民事诉讼的启动。在这样的情况下，因医疗事故鉴定缺陷遭受权益受损的当事人就只能选择起诉设立该医疗事故技术鉴定专家库的医学会。医学会具有独立法人资格，其成为民事被告的主体资格成立。但是医学会也有难言之苦，因为做出具体医疗事故技术鉴定结论的并非医学会，而是专家鉴定组，医学会在这其中只扮演一个协调组织者的角色，让其承担责任确实又不合适。同时，具体实施医疗事故技术鉴定的专家，由于其免受民事诉讼的干扰，没有承担责任之忧。因此，目前我国的医疗事故技术鉴定体制，是一种非常典型且非常严重的权、责、利的分离的模式。鉴定人享有绝对的鉴定权，可以不受任何约束做出鉴定行为，鉴定人是否存在故意做虚假鉴定难以认定，鉴定人在实施鉴定之后可以依照相关规定收取鉴定劳务报酬，但由于鉴定人处于一种秘密的保护状态而无须承担任何责任。医学会没有实施鉴定行为，但是它却要背负鉴定错误可能面临的法律责任，甚至医学会在诉讼中由于无法解释鉴定错误的原因而难以对抗原告的诉讼，长期如此，必然会挫伤医学会执行医疗事故技术鉴定的积极性。
鉴定专家只能从医学会事先建立的鉴定专家库中，由医患双方遴选产生。这样产生的鉴定专家存在两方面的缺陷。第一，鉴定专家缺乏鉴定积极性和主动性。鉴定专家是通过专家所在单位根据专家的学术地位推选出来的，由于其本身已经具备比较雄厚的技术实力和学术地位，因此，其容易有不屑于从事医疗事故技术鉴定工作的倾向。只要鉴定与其临床医疗工作出现冲突，鉴定当事人对其有所威胁或者骚扰，他都可能会拒绝鉴定。这也是我国医疗事故技术鉴定长期以来难以落实鉴定专家在鉴定书上签名的主要原因之一。第二，鉴定专家缺乏相关法律理论和法律知识。医疗事故技术鉴定是一项准司法行为，因而需要理解法律，运用法律。在医疗事故技术鉴定实施过程中，对于回避问题的把握、证据审查等，需要依据法律；在做出医疗事故技术鉴定结论的时候，对于是否构成医疗事故需要适用法律。由于鉴定专家缺乏法律知识，在医疗事故技术鉴定过程中就可能错误理解法律作出错误鉴定结论，或者在程序上、证据认定、事实认定上违法。
2.鉴定程序存在的问题
(1)鉴定人员回避存在明显的缺陷。目前医疗事故技术鉴定专家回避是采取事前回避的方式。对于当事人来说这种回避方式形同虚设。因为医疗纠纷当事人如果要提出回避申请，就必须要对医疗事故技术鉴定办公室向其公示的相关学科组的所有鉴定专家进行一一调查，在获知相关鉴定专家具有《条例》第26条规定的情形时，还必须要设法去调取相关的证据，因为他在向医疗事故技术鉴定办公室工作人员申请专家回避时，必须要说明申请回避的理由，出示支持其提出回避申请理由的证据，否则其申请极有可能被驳回。在浩瀚的鉴定专家库名册中，要逐个对鉴定专家进行调查谈何容易。更何况在具体实践中，当事人真正知道鉴定专家库组成成员是在其参加鉴定专家抽签之时，在现场要求当事人提出鉴定专家回避申请。因此，从当事人实施调查的时间来看，也不具有可行性。医患双方当事人在这种情况下提出鉴定人申请，往往只能根据鉴定专家所属单位与医患双方之间的关系来判断，更多的可能是患方对专家所在单位与医方可能存在的利害关系加以判断。另外，对鉴定专家回避申请的审查、批准是由医学会医疗事故技术鉴定办公室的工作人员来执行的。如果回避申请得到医学会的认可，自然没有问题，但是如果医学会认为当事人的回避申请理由不充分，或者不符合法律所规定的回避情形，因而驳回当事人的回避申请，目前无论是法律规定还是实践中，都没有相应的救济渠道。
(2)对医患双方的听证。在鉴定听证过程中，最为关键的环节是听取双方的意见和观点。这个过程要做到公正、公平，这也是鉴定程序公正的核心。关于鉴定听证过程，在《条例》第30条中仅有一句话予以表述：专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。医疗事故技术鉴定的听证过程，是医患双方参与鉴定的关键阶段，是医患双方发表自己的意见和主张，反驳对方的主张和证据的最佳时机，因此，医疗事故技术鉴定的听证程序应当是一种对抗性程序。对抗性程序的中心含义是：双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此做出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。对抗式辩论原则包含三个要素，即中立和尽量不介入辩论内容的审判者、当事者的主张和举证、高度制度化的对决性辩论程序。(20)然而我国现行的医疗事故技术鉴定体制却缺乏这种对抗性辩论的环节，医患双方的观点和证据仅有少量的交锋和接触，甚至完全没有辩论的机会。比如有的地方医学会在组织医疗事故技术鉴定时，为了避免医患双方在鉴定会上发生冲突和争吵，在执行双方陈述自己的观点和主张的程序时，是采用医患双方分别进入鉴定会，各自独立地陈述自己的观点和主张，因而一方陈述的内容对方并不知道，作为医方其答辩就没有针对性，作为患方无法进一步反驳医方的观点和主张。
3.医疗事故技术鉴定实施中存在的问题
(1)鉴定结论依过半数鉴定专家的表决做出。由于医疗事故技术鉴定是集体鉴定，专家鉴定组由纠纷涉及的临床专业学科组专家成员单数构成，鉴定专家对医疗纠纷争议事件的看法和观点难免会出现分歧，鉴定专家对案件中的争议情况可能会有各自的认识和理解，尤其在涉及法律适用的问题上更是如此。因此，最终的鉴定结论以谁的意见为准，《条例》第31条规定：鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。况且鉴定专家在表决中也存在操作中的麻烦和障碍。因为医疗事故技术鉴定结论，不是一个单一项目的鉴定结论，至少应当包含以下内容：第一，是否构成医疗事故；第二，如果构成医疗事故，构成几级医疗事故；第三，医疗机构的责任程度如何；第四，对医疗事故患者的医疗护理建议。对于每一个结论性事项，都可能出现几种不同的答案，而每一个结论的表决，都与上一个结论的表决有密切的承接关系。比如，在是否构成医疗事故的结论上，有人支持构成医疗事故，有的反对构成医疗事故；支持者自然可以对下一个问题“构成几级医疗事故”进行表决，那么反对者呢，是应当袖手旁观还是参与到支持者中进行下一轮表决？
(2)鉴定层级及其效力。我国医疗事故技术鉴定采取2+1的鉴定层级模式，即两级地方医学会的鉴定和中华医学会的鉴定。一起医疗事故争议事件，至少可以启动两级地方医学会的鉴定，有的案件还可以启动中华医学会的鉴定。这样，在同一起医疗事故争议案件中，至少会出现两份鉴定文书。那么，哪一份鉴定文书的效力更优呢？《医疗事故技术鉴定暂行办法》(以下简称《鉴定暂行办法》)第41条规定，县级以上地方卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。同时，在《条例》第22条、第39条第2款，《鉴定暂行办法》第40条规定，当事人不服首次医疗事故技术鉴定结论的，可以申请省级医学会进行再次鉴定。相关规范性文件预设鉴定机构及其鉴定结论的层级效力，都表明医疗事故技术鉴定结论有明确的效力优先性，即中华医学会的鉴定结论效力>省级医学会的鉴定结论效力>地市级医学会的鉴定结论效力。
4.鉴定文书存在的问题
(1)鉴定结论过分局限。关于医疗事故技术鉴定结论，在《条例》第31条第2款及《鉴定暂行办法》第35条有规定。现在各级医学会做出的医疗事故技术鉴定文书一般都已经形成了一个既定的鉴定套路：首先回答是否构成医疗事故；其次，如果构成医疗事故，再确定事故的等级及医方所应承担的责任程度。而在进行医疗事故争议案件的民事赔偿审判中，是否构成医疗事故并非必须，审判人员根据当事人提出的案由和诉讼主张，根据民事侵权理论中的侵权构成要件来加以判断，需要明确医方的医疗行为是否存在过错，医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系。法院在委托医学会进行鉴定的时候，也会在鉴定委托书上载明这些情况，但是医学会在鉴定的时候并不是依据鉴定委托书的要求事项来鉴定，而是仍然按照自己既定的“医疗事故”鉴定套路开展工作。因此，经常出现医疗事故技术鉴定文书“文不对题”的情况。严格地说，鉴定是一种委托合同行为，鉴定文书不能按照委托方的要求来完成应当视为违约。
(2)没有记载不同的意见。现在各级医学会做出的医疗事故技术鉴定文书一般都没有记载医疗事故技术鉴定专家的不同意见，而是以一个统一的结论呈现在当事人及法庭的面前。在有多个鉴定人的情况下出现不同的鉴定结论，尤其是采用经验性的科学知识和技术进行鉴定的，更是会由于鉴定人的知识、经验、学术观点以及水平的不同，会存在不同的意见和结论。《鉴定暂行办法》第33条规定，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。但是，根据鉴定结论作出医疗事故技术鉴定书的时候却取消了对鉴定结论的不同意见的记载。这样做的结果，使得实际的鉴定情况并不能充分、完整地呈现在案件当事人及法官的面前。
(3)没有鉴定人的签名、盖章。《鉴定暂行办法》第34条的规定，医疗事故技术鉴定人在做出医疗事故技术鉴定结论时，只在保存于医疗事故技术鉴定办公室的鉴定档案上签名，在对外公开的鉴定文书上不署名、不签章，只加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。因而，现在各级医学会做出的医疗事故技术鉴定文书一般都没有鉴定人的签名、盖章。鉴定人不签名、盖章，在形式上回避了鉴定人员的个人义务和责任，剥夺了当事人追究其错误鉴定责任的权利。鉴定人在其出具的鉴定文书上签名、盖章，是鉴定结论的证据属性的必然要求。医疗事故技术鉴定由专家鉴定组来实施，因而任何一份鉴定的做出都是由数名鉴定专家来完成的。因有更多的鉴定人，即可有较多的不同意见和更客观的鉴定证据。(21)对于不同鉴定意见的统一，医疗事故鉴定结论是根据半数以上专家的集体意见而形成，所以鉴定成员无须为鉴定结论的失误承当责任。除了因接受当事人的财物或其他利益而作虚假鉴定的情形外，法律无法追究鉴定人的错鉴乃至虚假鉴定的责任。这种少数服从多数的集体负责制削弱了鉴定人的责任。“集体鉴定制”回避了鉴定参与人的法律责任和义务，剥夺了被鉴定当事人提出异议和追究伪证责任的权利，(22)不利于保障鉴定结论的科学性、客观性。因为一旦发生了错鉴需要追究责任时，这种“集体负责制”并不是集体负责，而是集体中的每个人都不负责。
正是由于现行的医疗事故技术鉴定存在如上列举的诸多问题，医疗事故技术鉴定结论饱受诟病，在医疗纠纷民事司法处理过程中，法官往往在做了医疗事故技术鉴定之后，又会应患方的要求启动法医医疗技术鉴定程序。并且，在同时拥有医疗事故技术鉴定结论和法医医疗损害技术鉴定结论时，法官往往会采信后者而排斥前者。目前，医疗事故技术鉴定结论被边缘化已经初现端倪。
(二)法医学医疗鉴定模式存在的问题
法医学医疗问题的鉴定模式，与医疗事故技术鉴定机制相比，存在更为严重的问题。首先，医疗行为的技术鉴定不属于法医学鉴定的内容。其次，法医学鉴定专家其所拥有的是法医学专业知识和经验，而不是临床医学知识和经验。再次，法医学鉴定过程中聘请的临床医学专家，既不是鉴定人，也不在鉴定书上署名，其遴选完全由法医独立操作，作出的鉴定意见到底是法医的意见还是临床专家的意见？最后，缺乏鉴定科学理论和相关法律规制。法医学医疗鉴定存在根本问题是，鉴定人不是临床医学专家，而提供鉴定意见的临床医学专家又不是鉴定人。法医学医疗鉴定存在的这些问题，使鉴定结论仅仅是披着“鉴定结论”外衣的伪科学产品。
1.医疗行为鉴定不属于法医学鉴定内容
法医学鉴定是指法医学鉴定人运用法医学知识和方法，按照司法、执法机关的送检目的和要求，在对需要鉴定的活体、尸体或物证进行科学的检验、分析、判断后所作出的鉴定结论。(23)从法医学鉴定的概念来看，鉴定的主体是法医学鉴定人，鉴定的对象是活体、尸体或物证，鉴定的方法是运用法医学知识和方法进行检验、分析、判断。在法医学学科分类中，包括了法医病理学、法医物证学、法医临床学、法医毒物分析学、法医精神病学等十大学科门类。其中，与医疗鉴定相关的只能是法医临床学。而法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定的问题，如损伤程度、伤残程度、致伤原因等方面的鉴定。邓振华在其《法医临床学理论与实践》中，将医疗事故技术鉴定纳入法医临床学鉴定的范畴，但其内容主要还是医疗事故技术鉴定中的问题，并非目前的法医医疗问题鉴定。(24)就是在法医临床学鉴定中，也不是每一个法医鉴定人都可以从事所有的法医临床学鉴定任务。比如，损伤时间的鉴定，目前一般的损伤形态学观察已经很难解决其中的问题了，需要运用酶组化、免疫组化中的理论和技术，这就不是一般的法医可以胜任的。再比如有关虐待的鉴定，除了需要观察被鉴定人一般的损伤特征之外，可能还需要做进一步的专科检查，如眼科方面的检查。因为，在被虐待的儿童中，眼科方面的损伤是非常特殊的。医疗过错司法鉴定属于综合鉴定，它不仅是单纯的临床医学鉴定过程，其中还包括对相关病历进行的文件检验，对损害发生时间、致伤方式的认定，对诈病、造作病(伤)的鉴别以及医疗损伤参与度的确定等。医疗过错司法鉴定涉及医学、法律、法医学、赔偿等多学科鉴定，具有综合鉴定的性质。(25)这根本不是法医鉴定人能够胜任的工作。
而医疗问题的鉴定是指具有相关临床专业知识的专家对医疗行为实施过程中的技术过程和技术要点是否违反诊疗技术和操作规程所进行的分析和判断。实施鉴定的主体是具有相关临床专业知识和经验的专家。随着现代科学技术的发展，临床医学更是突飞猛进，传统意义上的“内外妇儿”这样的分科都已经不能满足现代医疗实践的需要了。比如，现在的外科学，涉及大量的药物治疗和营养学的内容，内科学在治疗方面同样涉及大量的介入性的操作方法。而且在传统的分科基础上，目前已经出现了二级临床科目、三级临床科目，甚至更深层次的分科。且不说法医，就是目前正在从事一般外科学工作的专家，要让他来评价神经外科方面的诊疗技术，也无能为力。从这个角度来说，法医不是医学专家，他早年在医学院校学习的医学知识，一是这些知识仅仅是一种入门级的理论和技术，二是随着医学科学的发展现如今早已落后，三是缺乏临床经验。法医所拥有的理论层面的医学知识在临床工作的适应性方面，在其毕业的时候，其实都已经被医学教育主管部门做了否定性的评价。在参加全国执业医师考试的专业类别中，国务院卫生行政部门明确规定，法医学专业的毕业生不能参加执业医师考试。(26)不是法医学专业的学生不优秀，而是其专业课程的要求使其不能胜任执业医师工作。
医疗行为鉴定不同于传统的法医学鉴定的最大特点，在于它既不是对尸体鉴定，也不是对活体鉴定，更不是对物证鉴定，而是对医疗行为和医疗过程进行鉴定，是对过去已经完成的业已存在的医疗行为过程进行重建和技术分析。就鉴定的过程来看，首先是要重建整个技术行为发生的过程，也就是要让现在法官看不见、鉴定专家看不见的医疗行为全部再现出来。如何才能重建和再现具体争议病例中的临床医学技术呢？需要具备两个条件，一是懂得相关临床学科的理论和知识，具有该学科的实际操作经验和经历。难以想象一个外行会重建出一个符合科学规律和真实情况的医疗过程。二是要有赖以重建的证据资料，包括病历资料、当事人陈述、病理解剖资料、可疑医疗物品检验结果等。该条件与鉴定人的关系不大，与鉴定委托单位提交的鉴定材料有关。因此，医疗行为的重建，从鉴定的角度来看，最为关键的是鉴定人的素质和条件。其次，在医疗技术过程重建的基础上，对技术行为细节进行技术合理性、合法性分析。目前我国的诊疗技术规范、操作规程文本化的工作做得非常不好，成文的并且为学界所接受的诊疗技术规范、操作规程非常有限，大量的医疗技术没有成文化的规范。有成文化技术规范的，要求鉴定人充分掌握这些技术规范，没有成文化技术规范的，要求鉴定人要全面了解该技术领域中学界认可的习惯。这样，鉴定人才能够对医疗行为是否符合诊疗规范、技术规程加以剖析。从整个医疗行为的鉴定过程来看，这也不是法医可以胜任的。
2.法医为什么要做医疗问题的鉴定？
法医参加医疗鉴定的目的，无外乎三个：(1)发展学科理论，充分为司法服务；(2)为了追求公平正义，保护患者的合法权益；(3)为了可观的经济收益。从前两个目的来看，都仅具有法律层面的高调，但与事实不符。因为前面已经分析了，医疗问题的鉴定不属于法医鉴定的范畴，法医鉴定人也无力承担这项鉴定。通过法医做出的鉴定结论，既不科学，也不公正，如何体现出为司法服务的目的呢，如何体现出对公平正义的追求呢？为了可观的经济收益，才是其真正的目的。
长期以来，法医学司法鉴定都存在严重的利益争夺。2005年10月1日以前，公检法司卫都设立有法医鉴定机构。由于刑事诉讼案件涉及公检法三家，因此，法医学鉴定市场的争夺主要在公检法三家之间展开，重复鉴定、多次鉴定也主要发生在公检法之间。之所以会如此，是因为法医鉴定可以收费，有利可图，有的地方为此还搞成了法医产业，成了其所属公检法机关创收的一个部门，也成了相关领导小金库的资金来源。在这个阶段，隶属于卫生部门的鉴定机构主要在高等医学院校，且以法医学院系为依托，其技术实力和鉴定的水平相对较高，它虽然没有参与到公检法之间的鉴定争夺战中，但是却担任着争议鉴定、复杂鉴定的最终裁判者的任务，与公检法之间的鉴定机构冲突不明显。司法行政机关的法医鉴定机构起步较晚，力量也较弱，而且它不是诉讼中的一个必经环节，因此，隶属于司法行政机关的法医鉴定机构的声音很弱。在2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》，我国的司法鉴定行业进行了一番重新洗牌。2005年10月1日起，全国的法院系统撤销了鉴定机构(即使鉴定机构不撤销也终止了司法鉴定的职能)，公安机关、检察机关的司法鉴定机构虽然保留下来，但其只能服务于本单位的侦查工作。与此同时，经司法行政机关批准，在全国各地成立了大量的司法鉴定机构，这些司法鉴定机构又以法医临床学鉴定机构为主。其中的原因在于，法医临床学鉴定的主要内容是损伤程度和伤残程度，这是两类需求量大技术含量不高的鉴定。开展这些鉴定服务，从设备上来说，只需要简单的测量尺、关节活动测量器等即可。从人员上来说，只需要有基本的医学常识即可以胜任这项工作。法医临床学鉴定机构多了，就存在业务量不够的问题，就开始寻求新的业务。而此时正赶上医疗纠纷愈演愈烈，且医疗事故技术鉴定的中立性、公正性正在遭受质疑，法医鉴定机构介入医疗鉴定也就名正言顺了。
3.法医是否是鉴定人
在法医学医疗问题鉴定中，法医是不是鉴定人呢？这种问题好像问得很荒唐。法医鉴定书上写着法医的名字，他能不是鉴定人吗？如果认定了法医是具体医疗鉴定的鉴定人，问题就出来了。前已述及，医疗鉴定必然会涉及具体的临床医学学科，有时还会涉及高精尖的亚学科。鉴定结论是鉴定专家针对案件中的专门问题根据自己的知识和经验出具的科学分析意见，显然法医没有这样的知识，更没有这样的经验，所以如果说法医作为涉及这类技术的案件的鉴定人，鉴定结论显然就没有科学性，更谈不上公正性。面对这样的质疑，在鉴定书上署名的法医于是就会这样来解释：鉴定法医虽然没有这个学科的知识和经验，但是他聘请了具有这个学科的知识和经验的临床专家来参与了鉴定，提供了重要的咨询意见，法医正是依据临床专家的咨询意见做出的鉴定结论。这样解释好像把司法鉴定的科学性和专家鉴定的问题都给解决了。可是这个临床专家是谁？怎么挑选出来的？这个临床专家的权威性如何保证和评价？这个专家与双方当事人之间是否具有应当回避的关系？这个专家是否是鉴定人？等等，从法学理论和司法公正的角度来看，这些都是无法回答的问题。
在鉴定书上署名的是法医，提供重要鉴定意见的是临床专家。司法鉴定就是专家提供的其擅长学科的专业性意见，显然，从这个角度来看，鉴定人应当是法医鉴定机构挑选的临床专家，而不是法医鉴定人。但是这名临床专家却并不在鉴定书上署名，甚至他是怎么产生出来的都没有程序上的保证。一般都是法医鉴定人根据自己的关系或者喜好，向有关医疗机构要求推荐临床专家或者直接找临床专家，这些专家所在的医疗机构水平如何，这些专家的知识结构、学术水平、实践经验如何，更是不得而知，甚至法医鉴定人也不一定知道，他们可能唯一知道的只是这个专家所从事的临床学科和技术职称。至于这个专家与双方当事人之间是否具有应当回避的关系，更是无法考察。所以，在法医医疗问题鉴定中，鉴定人和提供鉴定意见的人是分离的，提供鉴定意见的人不仅不匿名，而且没有任何程序性的保障；法医不提供鉴定意见，却在法医鉴定文书上署名。这样做的结果，首先是鉴定结论的科学性没有保障，其次是鉴定的公正性、客观性也没有保障。此时担任鉴定人的法医，与医疗事故技术鉴定相比，其角色和地位与医疗事故技术鉴定办公室的工作人员差不多，法医鉴定机构最多只是提供了一个鉴定的平台，是鉴定的组织者而已。但是相比较医疗事故技术鉴定机构，其作为鉴定组织者就是组织者，不在鉴定书上署名，也不参与专家的鉴定意见，而他们在建立鉴定专家库和遴选具体案件的鉴定人时，严格依照《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》来办理，有严格的程序和筛选标准。因此，至少做到了程序公正。
有人说，法医参与医疗问题的鉴定，没有什么不好，因为法医既懂医又懂法。法医是否懂医，在前面已经做了否定性分析，这里不再重复。那么法医是否懂法呢？回答是否定的，不懂法。这要从法医是怎么产生的来分析。我国的法医产生于如下几个途径。第一，由医学院校培养，这是有一定水准的正规法医产生的途径。目前有三十多个医学院校设立有法医学院(系)，专门培养法医学专门人才。需要说明的是，这些院系都是建立在医学院校，要借助医学学科的教育背景来培养法医学人才。因此，在法医专业教育科目中，大量的课程都是基础医学、临床医学的课程，法律方面的课程，且不说其教学人员的水平和能力，单就其学时来看，充其量只有72学时，只是作为一门课程来讲授，法医所具备的也就是法律常识而已。而法学院校的主干学科至少有14门，法学专业的本科生也称不上精通法律。那么，只学了这么一点法律常识的人怎么就能够说他懂法了？第二，退伍复员军人转化而来。有的在军队做过卫生员的退伍军人退伍到地方，安排工作时考虑其部队从医背景，因而政府部门安排到公安司法机关从事法医工作。第三，由地方医疗卫生机构调动而来。尤其是在上个世纪八九十年代，司法机关面临大量的案件需要处理，其中涉及法医问题难以解决，于是就从医疗机构中调了一些医务人员到公安司法机关来从事法医工作。虽然，这后面两类人员在由医务人员变成法医的时候，都送到医学院校的法医学院系做过半年到一年的短期培训(即当时的专业证书班)，主要是作法医知识和理论的培训，基本上不涉及法律培训。这些法医掌握多少法律知识，在此无须评价。这样看来，法医就是法医，法医是法医学问题的鉴定专家，对于其擅长的具体法医学领域中的问题有充分的鉴定能力，这是毋庸置疑的。但是，法医既不懂医，也不懂法，这也是非常明确的。至于有的法医在业余时间钻研法律，甚至参加司法考试，还拥有了法律职业资格，这是个案，不具有普遍代表性。因此，让法医来做医疗问题的鉴定，就相当于汽车出了质量争议，让修自行车的修理工来做鉴定一样，不可能具有科学性、权威性。
4.法医学医疗问题鉴定的基本理论是什么
法医学是一门比较成熟的学科，法医学鉴定有相关的理论和技术，但是这仅是针对法医问题而言的。在作医疗问题的鉴定时，法医的鉴定理论是什么？鉴定方法是什么？鉴定程序是什么？目前业内没有认可的东西。我们能够看到的，目前仅有个别地方制定的地方规范。如重庆市司法局制定的2006年8月1日起实施的《医疗过错司法鉴定规则(试行)》，2009年12月北京司法鉴定业协会制定颁布了《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》。但是这些地方性规范，从内容上来看，主要是从程序上进行规范，相关规定并不具体。尤其是临床专家的资质要求、如何产生、是否参加鉴定会、在鉴定中的作用等，并没有具体规定。至于鉴定的基本方法和理论，更是没有涉及。因此，从鉴定程序的法律保障、鉴定的基本理论和基本方法上来看，法医开展的医疗问题鉴定还不如医疗事故技术鉴定。
四、医疗损害技术鉴定机制改革
(一)鉴定结论的属性要求医疗技术鉴定改革
鉴定结论的实质是专门技术人员对法律争诉事件中的专门性问题所做的技术判断。虽然在英美法系和大陆法系，对于这种专家所作的技术分析意见的称谓和赋予的法律地位各不相同，但是其根本属性是相同的。在英美法上，专家对诉讼中涉及的专门问题的判断称之为专家意见或者专家证人，做出该专家意见的专家称之为专家证人。专家证言是指相当的调查、研究、实习或经验，对某问题具有特别知识、技术或消息的证人所供述的意见。(27)专家证言与普通证人证言在庭审中没有差别，必须在法庭上质证之后，才可能为案件裁判者采纳。而在大陆法系国家，对专家所提出的专业性意见称之为鉴定结论或者鉴定意见。鉴定结论是指具有某项专门知识、技能的人按照法定程序接受委托后，利用其专门知识和技术手段，对客观事物和现象的某种属性进行观察、验证后作出的认定或判断。(28)鉴定人被视为法官的助手，鉴定人由法官指定，在法官缺乏专业知识的情况下鉴定人的鉴定结论会对法官产生很大影响，法庭质证程序轻易不能否定鉴定结论，鉴定人所做出的鉴定结论往往最终转化为裁判结果。(29)虽然不同法域对专家判断意见的称谓不同，其在诉讼中的法律地位也有差别，但其本质是相同的，都是专家对诉讼案件的事实问题所做的技术分析和判断。至于称之为“结论”还是“意见”，并无本质差别，同属意见供述之范围。(30)
基于以上的认识，我们认为判断是否属于鉴定结论，应当符合以下条件：(1)由具有专门知识的专家做出；(2)专家只能在自己的专业范围内提供专业意见，不能超越自己的范围；(3)专家在提供专业意见的时候，其角色发生了变化，此时他不再是一名普通的专业技术人员，而是转化成了诉讼参与人——在英美法系叫做专家证人，在我国称之为鉴定人。
提出鉴定结论的主体即鉴定人(或称专家证人)必须是专门技术人员，无论是大陆法系，还是英美法系，都不能违背此要求。鉴定结论是专家对案件中的专门性问题提供的专业方面的意见。换句话来说，做出鉴定结论的主体是专家。何为专家？梁慧星等认为：专家是具有专业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书、向公众提供专业服务的人；专家执业活动系专家以专业知识或专门技能向公众提供服务；专家从事执业活动应当遵循相关的法律、法规、行业规范和操作规程等。(31)在英美法系中对专家的认识稍有不同，他们除了把科学家、工程师称为专家之外，还把从实践经验中获得并掌握了特别或专有知识的人称为专家。专家运用其专有的专业知识和经验提供专业性意见，这是鉴定结论的本质属性。(32)
鉴定人的专家角色，要求其在解决诉讼案件中所涉及的专业问题与其拥有的专业知识的范围是一致的。鉴定人只有运用其掌握和拥有的专业知识，根据案件审理的需要去解决该特定专业领域的专门性问题时，才称其为鉴定人，他对案件中的专门问题所提出的分析和判断才具有专业特性，因而才能成为鉴定结论。设想一下，某一个在某技术拥有专长的权威专家，跨到另外一个技术领域去讨论与自己专业无关的问题，他的发言与外行发言没有本质区别，此时他就是一个外行。在医疗技术鉴定上，一个外科医师虽然掌握基本医学知识，但是对于内科学中的深层次理论和技术并不了解，对于内科学新进展可能毫无知晓，在内科学临床实践方面甚至毫无经验。让一个外科医师去做涉及内科医疗事故争议事件的鉴定，其结论不能让人信服，因为鉴定人不是内科学专家。因此，我们在说鉴定专家的时候，完整的称谓应当是某某领域的鉴定专家。鉴定专家总是与其从事的专业工作和拥有的专业知识密切相连。从这个意义上说，鉴定结论就是同行评价的产物。
司法鉴定是一门涉及内容非常广泛的应用性学科，甚至包含了人类迄今为止建立起来的包括自然科学、社会科学、工程应用科学在内的所有学科。虽然司法部在2000年11月29日发布的《司法鉴定执业分类规定(试行)》将面向社会的鉴定分为13类，也有人从鉴定内容上分为26类，(33)但是这都是司法行政机关对司法鉴定活动进行管理的分类，实际上未纳入规范管理的司法鉴定内容还有很多。如果按照凡是为诉讼活动服务的鉴定都属于司法鉴定这一认识，据有关专家估计，司法鉴定至少包括28类，一千多个学科。(34)从这个角度来看，司法鉴定甚至可以与我们讲的“科学”概念并驾齐驱，是法律领域的“科学”的概念。我们称某某人是司法鉴定专家，并非指该专家通晓司法鉴定所涉及的所有学科和技术，也不意味着其有能力从事所有的司法鉴定，而只能说是司法鉴定众多领域中某一个具体领域甚至是该具体领域中的某一个具体技术门类下的鉴定专家。在司法鉴定领域不存在任何通才。
鉴定结论是我国法定的证据形式之一，必须符合证据的基本要求。同时，鉴定结论属于科学证据的范畴，是鉴定专家根据自己的知识和经验所做的后天判断，系人为制造而产生的证据，与传统意义上的人证、物证有本质的区别。从鉴定结论的产生过程和内容来看，鉴定结论必须具备的科学性、公正性。科学性是鉴定结论的本质属性，没有科学性的鉴定结论，在法庭上就没有存在的价值。科学性已经将证据属性中的客观性涵盖其中。鉴定结论的科学性要求鉴定结论必须是名副其实的专家，根据自己拥有的知识和经验，对具体案件所涉及专门问题进行技术分析和判断，是科学认识的范畴。具体要求，鉴定人必须是某个学科领域的专家；其用于分析和判断案件中专门问题的理论、技术和方法，必须是科学的，即得到同行认可或者已经具有可靠性、客观性；鉴定人分析判断产生鉴定结论的过程必须科学，符合人类认识的基本规律。公正性是鉴定结论的程序性要求，即鉴定结论的产生过程要符合法律规定的基本要求，要按照既定的程序进行鉴定专家遴选，鉴定人按照行业认可的操作规程进行鉴定取样、实验、分析和判断。鉴定结论的公正性已经包含了证据属性的合法性。应该说，科学性和公正性都是鉴定结论不可或缺的重要属性，鉴定结论的产生过程和内容方面具备了这两个属性，对于具体案件的审判无疑具有重要的意义。如果该鉴定结论与本案待证事实之间再具有相关性的话，即可以成为定案依据。对科学性和公正性这两个属性进行比较，显然科学性的意义要大于公正性，因为科学性是鉴定结论存在的根基。
现行的医疗损害技术鉴定的两种模式已经严重影响医疗纠纷的民事诉讼，司法的统一和权威也受到重大影响。相关人士在《侵权责任法》出台之际也呼吁两种鉴定模式融合，建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。(35)然而，目前的医学会所属的医疗事故技术鉴定机构，与司法行政机关实施注册管理的法医鉴定机构，在机构的性质、人员构成、工作模式、收费标准、是否以营利为目的等方面都存在重大差距，因此，目前很难将两个模式进行融合。因此，医疗损害技术鉴定模式的构建只能另辟蹊径。
通过前面对我国现行的两种医疗鉴定模式的分析比较，我们不难发现，医学会所属的医疗事故技术鉴定模式，符合同行评价的要求，鉴定专家是案件所涉及临床医学学科的专家，鉴定结论的科学性有保障。鉴定专家的遴选、鉴定实施程序等也有相关规范性文件规制，因而医疗事故技术鉴定的公正性也基本有保证。当然医疗事故技术鉴定机制并非十全十美，仍然存在这样那样的问题，前述分析中就列举了医疗事故技术鉴定中存在的一些问题，这些问题需要通过对医疗事故技术鉴定体制进一步改革来逐渐消除，不过这些问题并没有影响到鉴定结论的科学性和公正性。至于社会上经常流传的一些顺口溜，如医疗事故技术鉴定是“老子给儿子鉴定”、“叔叔给侄儿鉴定”，没有任何依据。这些认识和看法，仅仅是人们的主观想象和猜测，并没有什么具体的根据。其实在医疗事故技术鉴定过程中，同样存在鉴定偏袒患者压制医疗机构的情况，一则是我国传统观念中“同行相轻”的思想作祟；二是“医闹”、“上访”现象所产生的威慑力。
而法医学鉴定机构所从事的医疗损害技术鉴定，首先在科学性上就没有保障。虽然，表面上看，法医从事医疗损害技术鉴定，可以避免同行袒护现象的发生，似乎具有公正性。但这只是一种表面现象而已。更深层次的问题，更本质的问题，是从事鉴定的法医不是具体临床学科的专家，因而鉴定结论不具有科学性。虽然有一些鉴定机构也会邀请临床专家参加鉴定，法医鉴定人将这种形式称为“会诊”，鉴定过程似乎有了临床专家的参与。但是在整个鉴定过程中，临床专家处于保密状态，其产生过程没有公正的程序予以保障，鉴定过程同样也没有程序可以遵循。临床专家的“会诊意见”并不一定是鉴定意见。因此，法医的医疗损害技术鉴定结论，缺乏科学性和公正性。
关于鉴定机构的模式选择，长期以来制约和影响人们的一个重要因素是鉴定的中立性。需要说明的是，中立性与公正性有本质区别。中立性是公正性的一个构成要素，但只是公正性的一个方面。中立性要求实施鉴定的主体不属于原被告中的任何一方，与原被告双方之间也没有利害关系。显然，不能因为鉴定机构为医学会所有，鉴定专家为临床专家，就当然不具有中立性，因而不具有公正性。同样，不能因为鉴定实施者是法医，就简单地认为其具有中立性，必然就具有公正性。事实上，医学会组织医疗技术鉴定是其他国家的通行做法。在美国，医疗损害鉴定施行同行评价。(36)在日本，鉴定专家名单由医学会各专业分会推荐，鉴定人由法官在鉴定专家名单中遴选。(37)在德国，也有类似于我国医疗事故鉴定委员会的组织——医生联合会，它对医生进行行政管理，代表医生的利益。在每一个州的医师协会分会中都存在一个鉴定委员会。(38)国外的做法对我国构建新的医疗损害鉴定模式具有重要参考价值。
(二)《侵权责任法》的技术内容要求医疗技术鉴定改革
《侵权责任法》构建了全新的医疗纠纷处理模式，提出了与《条例》不同的全新的医疗侵权责任相关的概念，这些概念不是法官可以独立解释清楚的，而是需要借助医学理论和技术才可以彻底诠释，因而最终需要通过医学专家的鉴定才能明确。
首先是在传统的医疗事故技术鉴定之外，增加医疗过错技术鉴定、医疗因果关系技术鉴定、后续治疗评估、康复评估、护理依赖评估等方面的鉴定。有人提出来，既然《侵权责任法》不再使用医疗事故这个概念，那么医学会鉴定机构今后就无须开展医疗事故项目的鉴定。这是错误的观点，医疗事故技术鉴定应当保留。因为《条例》并未废止，只是与《侵权责任法》相冲突的部分即民事责任部分失效了，而其他内容尤其是行政处理方面的内容仍然有效。而且卫生行政机关对医疗质量和医疗安全的监管乃法定职能。卫生行政机构对于构成医疗事故的医疗机构及其责任医务人员应当追究行政责任，这当然离不开医学会的医疗事故技术鉴定。
其次，针对《侵权责任法》提出的一些新概念，医学会鉴定机构应当增加新的鉴定内容。这些概念包括当时医疗水平、符合诊疗规范的诊疗、合理诊疗义务、当时的医疗水平难以诊疗、不合格的血液、过度医疗、严重精神损害等。医学会应当根据审判的需要。适时开展新的鉴定业务，为法庭审判服务。这些鉴定项目包括：(1)医疗行为是否与当时医疗水平相一致；(2)医疗行为是否是符合诊疗规范的诊疗；(3)医疗行为是否为合理诊疗；(4)患者所患疾病是否是当时的医疗水平难以诊疗的；(5)医疗机构输给患者的血液是否是合格的血液；(6)医疗机构给患者提供的医疗行为是否属于应当承担责任的过度医疗；(7)患者身体遭受的伤害同时，是否造成了严重精神损害；等等。
显然，无论是现行的医疗事故技术鉴定，还是法医技术鉴定，目前都没有针对《侵权责任法》提出的这些新概念所从事的鉴定内容。因此，从《侵权责任法》的内容来看，要将《侵权责任法》的相关制度予以落实，也需要改革现有的医疗损害鉴定体制。
有鉴于此，我们建议对医学会现有医疗事故技术鉴定模式的基础上进行改革，革故鼎新，将可能影响鉴定结论公正性的因素剔除，这样便可以在非常短的时间内建立起符合《侵权责任法》要求的医疗损害技术鉴定制度。具体鉴定改革方案，我们将另文研究。
注释：
①法医鉴定属于司法鉴定，这是业界不争的事实，但是为什么说医疗事故技术鉴定也属于司法鉴定呢？在最高人民法院2003年1月6日发布的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中可以找到答案。该通知第2条规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。根据该条文规定，司法鉴定应当是指人民法院在审理案件中委托启动的鉴定。
②有关行政鉴定的概念，何颂跃在其著作中表述。行政鉴定是指行政管理部门依据国家法律、法规，在行政执法或依法处理行政事务纠纷时，对所涉及的专门性问题委托所属的行政鉴定机构或法律、法规专门的检验、鉴定机构进行检验、分析和评判，从而为行政执法或纠纷事件的处理、解决提供科学依据而从事的一项行政活动。参见何颂跃：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，第二版，人民法院出版社2002年版，第226～227页。
③参见最高人民法院1989年10月10日做出的《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》。
④张丽卿：《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第262页。
⑤李运午：《医疗纠纷》，南开大学出版社1978年版，第15页。
⑥[日]松仓丰治：《怎样处理医疗纠纷》，郑严译，法律出版社1982年版，第3页。
⑦[日]矶崎辰五郎、高岛学司：《医事、卫生法》，有斐阁昭和61年版。
⑧中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第1246页。
⑨《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第5项的规定。
⑩《中华人民共和国食品卫生法》第33条、第37条、第39条、第48条、第52条。
(11)金瑞林主编：《环境法学》，北京大学出版社1994年版，第233页。
(12)同上，第256页。
(13)邢学毅：《医疗纠纷处理现状分析报告》，中国人民公安大学出版社2008年版，第37页。
(14)参见全国人大常委会法工委：《社会公众和有关单位对侵权责任法草案的意见》，载王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第466～473页。
(15)王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第270页。
(16)马军、温勇、刘鑫：《医疗侵权案件认定与处理实务》，中国检察出版社2006年版，第4～9页。
(17)杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第17页。
(18)同上。
(19)同上。
(20)[日]谷口安平：《程序的公正与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第26页。
(21)张丽卿：《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第278页。
(22)路兴：《对医疗事故技术鉴定的反思》，《中国卫生法制》2006年第14卷第5期。
(23)王克峰：《法医法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第19页。
(24)邓振华主编：《法医临床学理论与实践》，四川大学出版社2004年版，第3页。
(25)黄贵琢：《医疗过错及其司法鉴定》，载邓振华主编：《法医临床学理论与实践》，四川大学出版社2004年版，第323页。
(26)《执业医师资格考试报名资格规定》第15条第2项规定：具有基础医学类、法医学类、护理学类、辅助医疗类、医学技术类等相关医学类和药学类、医学管理类毕业生，不予受理医师资格考试报名。
(27)黄维智：《鉴定证据制度研究》，中国检察出版社2006年版，第6页。
(28)同上，第5页。
(29)徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第18～19页。
(30)刁荣华等：《比较刑事证据法各论》，东亚法律丛书1984年版，第260页。
(31)中国民法典立法研究课题组：《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》，《法学研究》2002年第2期。
(32)乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，第二版，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第429～430页。
(33)王世凡：《我国诉讼证据制度的现状与思考》，《甘肃审判》1997年第12期。
(34)王世凡：《鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究》，《法律与医学杂志》2007年第2期。
(35)奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第414页。
(36)刘涓、王朝曦、宋文质：《美国处理医疗损伤责任纠纷的法律程序》，《中国医院》2006年11期；高野陶、吕略钧、陈进清：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，南京大学出版社2003年版，第95～106页。
(37)夏芸：《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》，《证据科学》2009年第3期。
(38)杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版，第24～25页。
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