构建中国的侵权行为法归责原则体系——《侵权行为法归责原则研究》介评，本文主要内容关键词为：侵权行为论文,原则论文,中国论文,体系论文,法归责论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
侵权行为法在私法领域中负载着合理分配权利和切实保障权利的重要机能，并直接在部门法的层次上服务于建成法治国的理想。这一法律机制所拥有的巨大社会功能使其适用的理性化限定成为法治的关键环节，这就引出了侵权行为法的归责原则问题。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入了侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平，效率的理性工具，而非动辄得咎的法律陷阱或肆意妄为的法律黑幕。因而，对侵权行为法归责原则问题进行深入研究，构建中国的侵权行为法归责原则体系，具有重大的理论价值和实践意义。著名民法学者、中国人民大学王利明教授潜心研究数年，写就的《侵权行为法归责原则研究》（以下简称《侵》）一书就是一部以构建中国的侵权行为法归责原则体系为使命的理论专著。作者以其深厚的理论功底和开阔的学术视野，分析了我国侵权行为法中各项归责原则的的概念，内容及其适用范围，研讨了归责原则体系、过错的概念和认定过错的标准、共同过错、混合过错、侵权责任的构成要件和抗辩事由等问题，并对完善我国侵权行为制度问题做出了富有建设意义的研究和阐述。
《侵》书中包含了作者丰富的理论观点、笔者仅就其中若干问题作一简要介评。
一、关于我国的侵权行为法归责原则体系问题
归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构。它的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且也是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必备条件。关于我国应确立何种态样的归责原则体系，一向是法学界争论的兴奋点，并形成了一元归责体系，二元归责体系和三元归责体系这三种比较有代表性的观点。《侵》书作者对此问题的探讨正是在这一理论背景下展开的。他认为，归责原则的产生和发展，是与该社会系统需要输入的侵权法的功能联系在一起的，因而，建构何种态样的中国侵权法归责原则体系，只能从中国的现实经济生活情况和中国的立法、司法实践出发、不能完全模仿西方发达国家的侵权法律制度。这个体系应具有如下特点：
（1）具有普遍适用性，
（2）具有内在逻辑联系，
（3）体现了侵权法的全部规范功能。
循此思路，作者相继对过错责任原则，过错推定原则，公平责任原则及无过错责任原则进行了考察评论，认为我国的侵权行为法归责原则体系应由过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则组成。其中过错责任原则是适用于一般侵权行为的一般原则，过错推定原则是适用于各种特殊侵权行为的原则，而公平责任原则是为弥补过错责任的不足，为补救当事人的损害而存在的归责原则。对于无过失责任原则，作者认为其适用范围在我国现行民法的规定中是极为有限的，尚不具备归责原则所应具有的普遍适用的范围，而且若把无过失责任作为一项归责原则，将构成对整个侵权行为法的威胁，此外我国现行民法规定的公平责任及过错推定责任在一定程度上实现了相对于无过失责任的功能替代，因而，无过失责任不应成为我国侵权行为法的归责原则。作者关于我国侵权行为法归责原则体系的结论，固然在学界尚存争议，但做为一种理性思考的成果，必然会对我国的立法和司法工作起到重大的借鉴作用。
颇值一提的是，作者在探讨归责原则体系这一问题时，着重对在我国尚无深入研究的过错推定问题进行了深入细致的考察。他认为，过错推定理论是由17世纪法国法官多马创立的，19世纪末期以来，日益受到各国立法和司法实践的重视。过错推定以客观过失的概念运用为基础，以因果关系的存在为前提，实行举证责任的倒置，由于其功能并不存在于原告举证责任的减轻和被告举证责任的加重，而在于加重被告的责任以保护受害人的利益，因而已超出了证据法则的范畴。做为一种法律对策，它既有效地保护了受害人的利益，又维护了以过错责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。此外，作者还就过错推定责任与过错责任及无过错责任的关系，过错推定与因果关系的推定，转承责任中的过错推定等问题进行了考察分析。从而建立了一个较为完整的过错推定理论体系，丰富了我国侵权行为法归责原则理论，也澄清了一些原本存在于我国法学理论中的关于过错推定理论的错误认识。
二、过错的概念及认定过错的标准问题
恩格斯指出：“如果不谈谈所谓的自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”〔1〕因而， 要阐明过错的概念，就必须从明确行为和意志自由的相互关系入手。作者认为，行为人实施的过错行为，是由其主观上应受非难的错误的行为选择的结果，行为人的内在意志过程及受此种意志指导而实施的外部行为之间，具有不可分割的联系。受理性哲学影响的主观过错说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西，片面强调意志的绝对作用，主张在不考虑行为人的外部行为的情况下，以对行为人的心理状态的检验作为认定过错的标准，从而常常给行为人提供了更多的免责机会，不利于保护受害人的利益。而受实证主义哲学影响的客观过错说，不承认人的意志对其行为选择的决定作用，把过错视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”，甚至认为无行为能力人也有过错的存在，这就不适当地扩大了责任范围，因而，无论主观过错说还是客观过错说都有失偏颇，过错应是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即行为人通过违背法律和道德的行为所表现出来的主观状态。对过错概念的这一界定，一方面有利于保护受害人的利益，从而在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供了法律依据，另一方面也有利于限制责任范围的无限扩大，从而界定了人们进行社会活动的合理的消极界限，不致于挫伤人们的积极性和创造性，为侵权行为法与良性社会功能的耦合奠定了理论基础。
关于认定过错的标准，作者认为，主观标准在以下几个方面存在难以克服的功能性缺陷：
（1）若采主观标准， 则需对每个行为人的预见能力作准确的判断，这对于法官及当事人而言，是一件十分困难的事情。势必给民事归责带来一定的困难，不利于及时、简便、准确地认定行为人的过错。
（2）主观标准没有真正解决行为准则问题， 因而采用之不能很好地起到对行为人的教育作用。
（3 ）主观标准不考虑行为人是否应当作出一定的意志努力和合理的行为选择以预见和避免损害的发生，会不适当地开脱行为人的责任。
客观标准的采用则有利于克服上述缺陷，因而，采用客观标准比主观标准更为合理。这一结论与作者关于过错概念的界定一脉相承，契合民法实行客观主义的思想潮流有利于司法机关科学地认定行为人过错的存无，也有利于受害人利益的有效保障，对于提高整个社会的行为水准，确保社会交往的效率、安全具有积极意义。
三、关于侵权责任的构成要件问题
侵权责任构成要件是承担侵权责任的一般根据，是侵权行为构成要素的总和。综观各国立法及学说，关于侵权责任有两种观点：以法国法为代表的国家主张侵权责任的构成要件主要由损害事实、因果关系和过错构成，而以德国法为代表的国家则主张除上述三要件以外，还包括行为的违法性要件。我国民法学界对比问题也多有争议。《侵》书作者在肯定损害事实，因果关系属于侵权责任构成要件的前提下，着重对过错和违法行为之间的关系进行了考察。他认为，我国民法上的过错不是单纯指主观状态上的意志的缺陷，而是指对国家、集体和个人利益的轻慢和漠不关心的表现。过错意味着行为人的行为违反了法律和道德规范，侵害了法律所保护的法益，因而才应受到法律的谴责，过错概念本身包含了行为的违法性。另据我国《民法通则》第106条第2款的规定，也可看出我国民法通则并没有仿照德国民法等立法例，将“不法”、“违法”作为侵权责任的构成要件。因此，在过错责任和过错推定责任中，应以损害事实、因果关系和过错作为构成要件；在公平责任和无过错责任中，以损害事实和因果关系作为构成要件。这一结论与我国现行民事立法相一致，适应多元归责原则的需要，简化了侵权责任的构成要件，有利于正确认定侵权责任，对于有效地实现侵权法的各项功能有积极意义。
以上简要介评了《侵》书的若干理论观点。通读全书，不难发现，《侵》书不仅在内容上有不少新意，在研究的方法论上也颇具特色，比较法方法的广泛运用即其著例。笔者认为，《侵》书比较法方法的运用有以下几个特色：
1.引以比较的资料具有典型性。
尽管各国法制依据一定标准皆可归入特定法系，处于同一法系内不同国家的法制呈现一定层面上的共性，但法律终非纯粹技术性的东西，不同的生存环境、宗教信仰、价值观念、社会结构等方面的差异都可能导致法律在性质上和形态上的差异。因而法律的比较研究，典型资料的选取对于排除结论的偶然性颇具意义。《侵》书引以进行比较的资料都来自有代表性的国家，诸如大陆法系的德法、普通法系的英美、社会主义法系的前苏联等，这就使比较研究的结论更具一般意义，也使吸收借鉴得以在更为原初的对策模型上进行。
2.注重选取资料的全面性。
大陆法系与普通法系曾因其对待成文法和判例态度的迥异而在法律发展史上各持一端，但近世以来，判例在大陆法系日渐受到重视，成文法在普通法系国家也屡见不鲜，而且法学大家的学说随着法官自由裁量权的有限扩展也日益成为决定判决的不可忽视的因素。《侵》书的比较研究对此给予了充分重视，所选取资料既有各国立法例、判例，又涵括了各国有代表性的学说，无疑增强了比较研究结论的科学性和可信度。
3.注重功能性比较。
“各国法律所以能够比较，乃是因为均在解决同一之问题，满足同一之需要。功能性原则是法律比较研究之出发点也是法律比较研究的基础。”〔2 〕《侵》书的比较研究正是在揭示所选取法律资料的社会功能的基础上进行的，以确定功能等值物在中国的具体形式为其归结，这就为吸收借鉴奠定了科学的理论基础。
法律本属文化的一部分，各国法律彼此交流，相互借鉴，实属必然。中国法学振兴、固然有赖于中国法学家自身的探索创新，但如能借助比较法方法，最大限度地吸收人类法律文明的优秀成果，实现“洋为中用”，则不失为一条捷径。《侵》书在此方面所作的有益探索无疑具有现实意义。
此外，《侵》书还运用了哲学分析、历史分析等多种研究方法，此处不再详述。
做为一部理论专著，《侵》书以其详实的资料，周密的论证，研讨了我国侵权行为法若干重大的理论问题，堪称力作。但有的问题尚有可议之处。诸如公平责任及无过错责任在我国归责原则体系中的地位；责任推定与无过错责任的相互关系；做为侵权责任构成要件的因果关系，要考察的是过错与损害事实之间的关系，还是行为人的行为及其物体与损害事实之间的关系等问题，都有进一步探讨的余地。
注释：
〔1〕《马克思恩格斯全集》第3卷第152—153页。
〔2〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，国立台湾大学法学丛书编辑委员会1979年12月版，第16页。
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