和谐世界构建与当代的国际法律秩序——我国外交实践中的若干国际法问题，本文主要内容关键词为：国际法论文,外交论文,秩序论文,当代论文,和谐论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2010)01-0017-05
一、21世纪国际法面临的发展和挑战
（一）国际社会的多元结构、价值、文化形成了更为复杂的国际关系结构，国际关系领域的矛盾和冲突日益突出，使国际法面临非常复杂的全球问题
国际关系中的单边主义、强权政治有所抬头，局部冲突连绵不断，地区形式出现动荡，南北差距进一步扩大，恐怖主义日益兴盛，跨国犯罪十分猖獗，人类生存环境持续恶劣，疟疾和疾病时有蔓延；传统安全与非传统安全问题交织在一起对人类社会的安定和繁荣构成威胁。造成当前国际法所调整的国际关系更为复杂，国际法所要解决的国际纷争更加突出。
（二）单极主义兴盛，以美国为首的西方国家在国际秩序中推行单边主义的价值观念，成为改变现行国际法规则的主要力量
国际法的许多规则制度（如主权原则、自卫权使用、人道主义干涉等）面临被改造和重新解释的危险。有两个突出的事例：一是科索沃危机、美国9·11事件和美伊战争带来的基于人道主义干涉、国际反恐和预防性自卫使用武力问题，直接对联合国宪章禁止使用武力原则造成破坏；其二是在解决美伊战争和武装冲突方面，联合国机制没有发挥有效的作用，联合国体制存在严重的局限性，各国对现行国际法律秩序的有效性和约束力普遍表示怀疑。
1.《联合国宪章》禁止使用武力的原则遭到破坏。美国在外交实践中采用先发制人的战略，积极推行预防性自卫，滥用自卫权，并图谋通过修改《生化武器公约》使预防性自卫权合法化，使预防性自卫权成为使用武力的一般实践，给美国的武力扩张寻找法律根据。最近动向显示，美国在积极推动《国际核不扩散条约》修改，美国很可能以伊拉克为先例，要求在条约中增加对国际安全的潜在威胁实施“先发制人”打击条款。澳大利亚、韩国、日本、巴基斯坦、以色列、俄罗斯等国均持肯定立场。
2.不干涉内政原则遭逢挑战。科索沃危机后，西方国家以人道主义干涉、人道主义保护和人权高于主权为根据对他国实施武装干涉的事件不断发生，对国家主权和领土完整构成威胁。2001年12月，加拿大“干预主权委员会”提出一项报告指出：国家负有保护其国民的首要任务，当国家不能保护其国民安全时，不干涉原则要让位于国际保护责任，国际社会可以实施保护责任，使用军事干预只是例外。报告强调，发生或即将发生大规模种族清洗是实施军事干预的前提，并明确安理会是实施干预的适当机关。许多国家对此持赞同意见。传统国际法上的绝对不干涉内政原则可能朝着相对性原则方面发展。
（三）科学技术的发展促进了国际法的新发展
科学技术迅猛发展使国际关系的领域和国家活动的空间不断拓展，许多新的国际法原则、规范和制度在国际关系和国际实践中被确立，一些新的国际法分支不断涌现，并且呈现出十分活跃的发展态势。如国际人权法、国际海洋法、国际空间法、国际刑法、国际环境法等等。一些新的原则也在国际实践中被逐步确立，例如，合作能否成为当代国际法的基本原则已受到国际社会关注。
（四）全球化的发展趋势给国家主权原则和国际法体系带来严重影响
国际组织和非政府国际组织成为影响当前国际法律秩序的重要因素。当前国际法从体系到规则、规范和制度都面临着急剧的变化。这是一个热门问题。2002年联合国国际法委员会开展了一项全新的研究课题，即“国际法不成体系，国际法的多样性和扩展引起的困难”(fragmentation of international law and difficulties arising on the diversification and expansion of international law)该报告揭示了最近几年国际法体系中出现了很多相互矛盾和冲突的规则。例如：禁止使用武力和人权保护之间的冲突；存在引渡条约情况下，被请求国基于请求国人权状况不善的考虑，拒绝给予引渡的矛盾；自由贸易政策同环境保护和人权保护之间的矛盾。西方国际法理论将这种规范和机构之间的冲突称之为“fragmentation of international law”（即国际法支离破碎）。究其原因：(1)与国内法体系相比较，国内法规范体系存在一致性，机构之上有最高立法和司法机关保证国内法的完整性和一致性，而国际法却缺乏这种基础；(2)国际法在迅速拓展调整空间，使许多传统上属于国内法管辖的事项进入到国际法管辖领域，导致国际法规则之间缺乏协调性；(3)国家之间价值取向多元化；(4)国际社会出现多极化发展趋势；(5)国际争端解决机构多样性：国际性的和各种区域性的国际司法机构并存，且相互间无隶属关系，引起了国际司法机构之间的矛盾。
目前，国际法委员会把国际法支离破碎的发展进程概括为三种形态：第一，不同的国际组织和不同的国际争端解决机构对一般国际法原则存在不同的解释或相互冲突的解释；第二，在一般国际法原则的基础上出现了许多例外，如国际条约的保留问题；第三，在国际法领域中出现了许多特别法规范，例如：国际环境法、国际人权法、欧盟法、WTO法等等都已自成体系，这些特别法之间常常会出现冲突。国际法委员会的解决思路是引入国内法中的“特别法优于一般法”原则。在这一原则下是否会出现少数国家通过创制“特别法”来改变一般国际法的危险？这的确值得研究。这种状况说明了当代国际法发展中的两个相互矛盾的价值选择：其一，国际法不成体系或支离破碎，深刻的揭示出国际法当前正处在急剧的发展和变化时期，国际机构和国际法规则之间及其他们相互之间产生矛盾和冲突不可避免，向国际法的统一性、完整性和一致性提出挑战，也向国际法的稳定性和可预见性提出了挑战。这势必会造成国家之间适用同样的规则可能产生权利与义务不平等的状况；其二，这也说明当前的国际法调整国际关系的适应性在加强，国际法的领域在不断扩大，许多新问题和新情况都已进入到了国际法的调整视野，国际法的新规则不断涌现，使国际法在国际关系领域更有效的发挥作用。基于这种考察，我们应当认真关注西方国家对今后国际法律秩序和国际法律规则的创制和适用上所起的作用及其对我国外交实践可能带来的影响，以趋利避害，积极回应。也应当在国际法的发展进程中发挥中国的作用，以影响和引导国际法朝着有利于和平发展和公平正义的方向迈进。
（五）国际争端解决机制出现多元化情况
临时的、个案性国际司法机构增多，联合国体制内的司法机制被弱化。近年出现的国际司法机构有前南法庭、卢旺达法庭、塞拉利昂法庭、红色高棉法庭、东帝汶法庭和罗马国际刑事法院等等。一些国家在国内司法实践中推行和扩张普遍管辖权，赋予国内法院审理国际法案件的权利，出现国际司法国内化的动向。突出的例子是比利时制定和实施《万国管辖权法》，对国际犯罪和某些国际事件实行国内管辖。这些实践状况使国际司法秩序面临弱化问题。西方国际法学者提出了“国际法不成体系”的概念，意在表达21世纪国际法正处在急剧的变化期，也预示着西方世界正在酝酿着打破现行国际法律秩序的约束，影响和构建符合其所需要的新的国际法律秩序的图谋。这是一个非常需要我们关注的动向。
尽管如此，和平与发展仍然是当前国际关系的主流，现行的国际法律秩序并未被根本改变，国际法的基础没有发生动摇，国际法的原则、规范和制度在国际关系中仍然发挥着重要作用。但是，复杂的国际关系和国际实践也给我国外交工作和国际法理论研究提出了新的要求：不仅要从静态角度研究当代国际法的规则对我国和平和发展可能带来的促进和制约作用，还要从动态角度关注和研究国际法的发展趋势和发展变化对中国未来发展可能发生的利弊影响，以使我国在对外工作中面对突发性国际事件适时提出积极的回应和应对措施。特别是在中国和平发展的大目标下，考查和研究中国对国际法发展的影响和意义，研究未来国际法发展中的“中国因素”。今年是我国提出和平共处五项原则第五十年，这一原则被《联合国宪章》和一系列国际公约所确认，已构成维护国际和平与安全和调整国际关系的重要法律准则和法律基础，中国有责任在推动和影响国际法律秩序朝着有利于国际和平与发展的方面作出自己的贡献。
二、我国外交实践中的一些热点国际法问题
（一）国际法上的合法使用武力问题
1.伊拉克战争中美国使用武力的合法性问题。从美国近十几年的实践来看，美国在国际关系中使用武力主要是基于三种理由：反恐需要、自卫行使和人道主义干涉。在伊拉克战争中，美国开创了依据预防性自卫使用武力的先例。《联合国宪章》第二条(4)规定了“禁止使用武力原则”，同时又规定了例外使用武力的情况：即自卫权和联合国授权的武力行动，以及民族解放斗争中的武力使用。因此，现行国际法所承认的合法使用武力只有三种情况：自卫权行使、联合国授权和民族解放。而国家单方面使用武力的合法理由只有自卫一种，在实践中，对“禁止使用武力原则”冲击最大的是自卫权滥用，在当前就是“预防性自卫权”及其实践。美国在“先发制人战略”下，依据预防性自卫使用武力构成对联合国宪章“自卫权”规则的违反。《联合国宪章》第51条规定：联合国任何会员国受到武力攻击时，在安全理事会采取必要办法维护国际和平及安全之前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维护或恢复国际和平与安全。《国家权利与义务宣言草案》第12条也规定：各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权利。从现行国际法来看：(1)自卫权是主权国家固有的自然之权利；(2)自卫权行使必须依其外部遭受武力攻击为客观之先决条件，即自卫权行使的相对性原则；(3)自卫权行使要有限度，以阻止武力攻击为必要。而基于预防性自卫权使用武力并不以遭受武力攻击为先决条件，实践中常常会发生自卫权滥用的问题。
9·11事件后，国际社会出现了对预防性自卫给予理解和宽容的趋向，特别是对基于反恐需要实施预防性自卫权持肯定立场。由此引发的国际法问题是：反恐自卫权行使的必要条件是什么？国际社会以什么形式从法律上确认这种自卫权对现行自卫权规则做出的修改？反恐自卫权能否超出联合国框架内的规定？另一个问题是：联合国集体安全体制中的集体强制措施问题，不少国家对其实际效果提出疑问。安理会是集体安全体制的决策机构，集体强制措施取决于五大国一致原则。而实际上在突发性事件上，因受政治因素和利益因素的影响，五大国对是否采用集体强制措施常常不能达成一致，限制了集体安全体制作用的发挥。如发生在1994年的卢旺达大屠杀事件即为一例。美国已将禁止使用武力法作为国际法的一个分支写进教科书。9·11事件后，美国提出先发制人战略，推行预防性自卫，为其军事需要提供更为积极主动和灵活的自卫权根据。早在2002年6月1日，美国总统布什在西点军校就提出这一主张。美国发动伊拉克战争的根据主要是：伊拉克成为恐怖主义国家，构成对美国国家安全的威胁；伊拉克拥有大规模为国际法所禁止的杀伤武器。美国提出，其对伊拉克使用武力是基于联合国已有的决议，依此对其使用武力的正当性作出解释：第一，1990年联合国安理会678号决议。1990年11月29日安理会针对伊拉克入侵科威特通过了678号决议。在伊拉克未履行该决议后，授权美国为首的多国部队对伊拉克实施军事打击；第二，1992年安理会通过了对伊拉克实行强制性经济制裁的687号决议；第三，2002年安理会又通过了对伊拉克实行武器核查的1441号决议。
2.伊拉克战争中的其它国际法问题。美伊战争爆发后，产生了一系列国际战争法和国际人道主义法的问题。首先是战时中的国际法问题。(1)战争法对作战武器、作战方法、作战手段和作战规模的限制；(2)战时对平民保护和人道主义援助。1949年《关于战时保护平民之日内瓦公约》之宗旨：限制战争规模，减少战时伤亡。公约规定：对战斗员和平民加以区分；在战争中和武装冲突期间有效保护平民；战争之对象是军事目标和军人；禁止不分青红皂白的对平民和其他非军事目标进行武力攻击；对平民实行人道主义待遇；战争罪责。这里确立了区分的法律原则，即使用武力时必须区分军事打击目标和非军事目标，以及必须区分战斗员和非战斗员、平民，并规定了非军事目标和非战斗员及平民不受武力攻击的义务。实际上在伊拉克战争中美军有多方面的违反；(3)战俘待遇与战地记者保护。1949年《关于战俘待遇之日内瓦公约》规定：不得将战俘扣为人质；不得对其进行人格上、精神上的侮辱和虐待；不得对其惨杀；战俘交换和遣返；对记者实施保护（战地记者以军事人员论；一般记者以平民论）美国在伊拉克战争中引发的严重虐俘事件和人道主义危机产生了许多方面的国际法问题；(4)占领军在战时对被占领国或被占领地区的使领馆、文物、文化遗产和难民的保护问题；(5)被占领国或被占领地区法律秩序的维护和社会治安管理问题。现行国际法规定了谁占领谁负责的法律原则。
其次是战后伊拉克重建中的国际法问题。(1)伊拉克新政府重建中的国际法问题。战后伊拉克政府重建的四种安排：由联合国主导伊拉克新政府的重建；以美国为主导建立伊拉克亲美新政府；英美之间通过协商机制为主导建立伊拉克新政府；伊拉克人民根据民族自决权独立建立自治政府；(2)伊拉克新政府的承认问题；(3)伊拉克新政府的继承问题。包括伊拉克新政权对前政府的财产、债务、条约和国际组织的席位和成员资格的继承问题等；(4)美英联军对伊拉克前政府军政官员的通缉、逮捕、指控中的法律问题；(5)对伊战犯审判的法律问题；(6)美英从伊拉克撤军及其对伊拉克非法使用武力产生的战争责任和战后的损害赔偿问题。
3.伊拉克战争的几点启示。启示之一，美国单极主义的外交政策和先发制人军事战略对现行国际法原则的严重破坏。美国单极主义的外交政策和先发制人军事战略目的是建立以美国主导的新国际秩序，对伊拉克实行先发制人的军事打击成为美国在新世纪依据预防性自卫权使用武力的先例；启示之二，新干涉主义、人道主义干涉对当代国际法律秩序带来的挑战；启示之三，美国推行先发制人的战略和预防性理论在国际关系领域的危害；启示之四，联合国机制的权威面临严重的挑战，国际集体安全体制作用的发挥尚待加强；启示之五，国际反恐的国际法体制构建问题成为当务之急。
（二）我国外交实践中的国家财产豁免问题
自1978年开始，联合国国际法委员会一直致力于创制《国家豁免公约》的努力，1991年提交草案报告，2003年2月形成决议，2004年完成了特委会的工作，准备提交联合国第59届联大通过。该公约如能生效，将结束26年来在国家豁免问题上缺乏统一法的历史。1979年湖广铁路债券案、1980年中美之间的烟花案等案例是我国外交实践中处理国家财产豁免问题的典型案例。
（三）我国的国际刑事司法协助问题
主要涉及各国之间通过条约体制实施境外罪犯的引渡、罪犯遣返和罪犯移管问题。主要事例有：赖昌星走私案（引渡问题）；余振东贪污案（中美开展刑事司法协助的成功尝试，在无引渡条约情况下境外罪犯的遣返问题）；中国的引渡条约实践（目前已签订20个双边引渡条约）；罪犯移管、境外赃款赃物追缴的国际合作机制问题；中国境内各法域之间的区际刑事司法协助问题（内地与港、澳、台之间的司法合作问题）；2003年10月31日生效的《联合国反腐败公约》和2000年《联合国打击有组织跨国犯罪公约》的执行机制问题。近几年境外针对中国国家和中国公民的犯罪数量有所增加，加剧了我国司法部门与外国司法机关之间通过开展司法合作来共同打击跨国犯罪的紧迫形势。
（四）国际条约在我国的效力和国际条约在我国的执行机制问题
我国宪法有否必要规定我国缔结的国际条约在国内的效力和执行问题？目前中国是世界上宪法不规定国际条约在国内的效力和执行的少数国家之一。自对外开放以来，我国已加入和批准了300多个国际公约，每年缔结双边条约500余件。国际条约在国内的效力和执行问题显得十分突出。一国两制四法域体制下，国际条约在各法域执行的协调机制；我国在缔约实践中的国际条约的保留问题。
（五）我国的海洋划界问题
这方面的主要法律问题有：与日本在钓鱼岛问题上的争议；关于中日在东海海底资源开发问题上的法律争议；南沙诸岛的权属问题；通过国际合作打击海盗、非法偷渡、海上走私和非法捕捞的法律问题；海洋环境保护的法律问题；基于反恐需要和防止核不扩散对海上运输船舶实施登临检查的法律问题。
此外，我国对境外中国侨民的外交保护问题，贸易与环境问题，《气候多样性公约的京都议定书》的签署和执行问题，中日关系中的国际法问题（日本政界朝拜靖国神社的责任问题；日本教科书篡改侵华历史事件问题；对日民间战争索赔的国际法问题；日军遗留化学武器对中国公民造成伤害的赔偿责任问题），我国区域经济贸易一体化的法律问题（建立东盟自由贸易区的法律问题；APEC会议模式法律问题；一国两制体制下CEPA协议的合作机制问题），我国台湾的法律地位和我国对台湾行使主权问题等，均是我国当前需要迫切研究和解决的热点法律问题。
三、在当前形势下应当重视和加强对国际法的教学和研究
1978年，邓小平同志就提出要加强对国际法的研究。1996年江泽民同志在中南海法制讲座发表谈话时指出：“所有代表国家从事政治、经济、文化、司法等工作的同志，也都要学习国际法知识。有些地方和部门的干部由于缺乏国际法知识，在实际工作中吃了不少亏，这种教训要引以为戒。办法就是要加强学习，加深了解国际法所确认的基本原则、通行惯例及发展趋势。国际法在促进世界和平与发展中的作用日益增强，各国越来越重视利用国际法来保护自身权益，这是国际社会值得重视的一个趋势”。
中国入世大背景对国际法的教学和研究提出了更高的要求。培养具有国际化法律服务能力的法律人才是今后中国高等法学教育的战略选择。适应经济全球化的发展趋势，加强国际法教学和研究成为必然。经济全球化对法律人才培养提出了新的目标和新的要求。中国在国际社会的大国地位和影响力越来越重要，中国在推动国际和平与安全方面日益发挥着重要的作用，也需要运用国际法律维护自身权益，解决国际争端，建立有利于我国和平和发展的国际法律秩序。
收稿日期：2009-11-12
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