论国家赔偿范围中两个不明确的问题，本文主要内容关键词为：国家赔偿论文,不明确论文,两个论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国国家赔偿法》已实施一年了。笔者认为，《赔偿法》在赔偿范围上的规定充分显示出其列举式和概括式相结合的特点，在刑事赔偿范围上采用的是完全列举方式，在行政赔偿范围上采用的是不完全列举，但有弹性条款相辅以做不虞之用的方式，但无论采用哪种方式都有其欠周详或不明确之处，笔者以下集中地分析其中两个问题。
（一）在损害结果系由受害人及施害行政主体共同作用下形成的情形中，行政机关应否负赔偿责任问题。
《赔偿法》仅在第7条第2款规定了两个以上行政机关共同致害的赔偿责任问题，但对行政机关与受害人共同致害的，行政机关应否承担赔偿责任，以及如何赔偿没有予以规定，但实践中这种致害情形也确实存在。如被害人甲因斗殴被治安民警乙追捕到一楼房顶，甲站在楼顶边缘威胁乙说：“你别过来，再走我就跳下去。”乙没有听从甲的威胁，几步走到乙的近旁，见甲没有要跳的意思，即讥讽乙说：“你跳呀，怎么不跳呀？”并同时在甲的臀侧部踹了一脚，不料甲却真借势跳了下去，致甲两小腿骨折。此案的致害结果无疑是甲乙两方共同作用的结果。如只就乙的行为来衡量，其行为是符合《赔偿法》第5条第3项的规定，但由于不得不将甲与乙的行为共同考虑就使问题变得不够明朗了。笔者认为，在处理诸如此案的国家赔偿问题时，如果能确认执行公务的工作人员有违法行为，且其行为与被害人的损害结果之间有一定的必要、直接的因果关系，即应确认国家赔偿责任成立。正如《民法通则》中规定的“混合过错”的情形在实践中多有发生一样，国家赔偿的“混合过错”也不鲜见，因而，应通过一定的立法方式，或有权司法解释方式，规定“混合过错”中的国家赔偿责任。
从广义上理解，国家赔偿责任也是民事责任，既然《民法通则》第131条肯定了双方（以上）的致害责任，那么， 从国家赔偿的角度为什么不能肯定呢？此其一。其二，《赔偿法》第5条规定的免责情形中第2项明确规定：因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担责任。这就是说，因公民、法人和其他社会组织“非自己”的行为致使损害发生的，国家是应承担责任的。而从逻辑上讲，一部分“非自己”的行为即不是完全意义上的“自己”的行为，那么，“非自己”以外的施害人当然要承担国家赔偿责任。当然，这种责任不应是全部责任，否则，对国家来说也有失公允。其三，如果不承认赔偿中的“混合过错”，则会使行政人员比较容易地找到规避责任的手段--只需抓住对方的一点过错即可不负责任，这必然会促使一些行政执法人员肆意违法侵害公民、法人、社会组织的权益，也容易导致他们工作中的不够细致、负责，同时，这对公民、法人和社会组织来说，也明显有失公允，故不可取。
那么，实践中应如何落实国家应负的这种“混合责任”呢？笔者认为，可借鉴民法实践中落实混合责任的方法，即考虑行政机关违法行政行为作为致害原因的主次和大小（这里不应强调行政机关工作人员的“过错”，因为，《赔偿法》确定的归则原则是违法原则，而非过错原则，这里所说“混合过错”是借民法学用语以形象说明客观上存在的同类情况）。如果违法行政行为是主要原因，则国家承担主要责任，反之，则承担次要责任，在不能分主次的情况下则承担一半责任；而在被害人责任微乎其微的情况下应承担全部责任，反之，在行政机关责任微乎其微的情况下，亦应不承担责任。
当然，冤狱（刑事）赔偿中，以及人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成损害的赔偿中，国家机关都有可能存在与受害人之间的“混合过错”，但不会象行政赔偿那样会频繁发生，因此本文不予论说。
（二）因处罚款、罚金、追缴、没收财产错误或者违反国家规定征收财物、摊派费用而依《赔偿法》规定返还财产的，其返还的财产中应否包括孳息的问题。
《赔偿法》第28条第1项规定：“处罚款、罚金、追缴、 没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。”此条规定中的“返还财产”中的财产，是仅指财产原物，还是既包括财产原物，又包括其孳息，从该条规定中无法判明其义。笔者认为，此处的“财产”一词应作扩大解释，应理解为原物及其孳息。
“返还财产”中的“财产”究竟应作何解，从其字面含义上我们无从得出有根据的判断。笔者认为，应从孳息是否属被害人的直接损失这一根本性问题入手去找到答案。从《赔偿法》体现的原则看，赔偿范围中是不包括间接损失的，如果孳息属直接损失，则应在赔偿范围内，反之，则不在赔偿范围内。
理论上，我们通常把孳息理解为从原物产生出来的收益的物质形态，如银行存款的利息、雌性家畜产下的幼子。孳息是原物的直接并且合乎规律的结果，在孳息尚未作为原物的收益分离出来之前，原物的丧失即意味着孳息的丧失，而不是引起、被引起或导致、被导致的关系。而在原物丧失之后，孳息作为原物收益的物质形态与原物分离开来，虽然形式上是分离了，但相对于原物所有人的所有权来讲，二者不可分离，我们无法设想这样的情况的发生：某国家机关错误没收了某人的怀孕母牛，而牛被返还之前分娩了，而国家机关仅返还所有人的母牛，却留下了牛犊。因此，我们可以这样归结：在原物与孳息分离之前原物丧失，对所有权人来讲，原物孳息都是直接损失；而在原物与孳息分离之后，原物被返还时，如孳息未同时被返还，则孳息势必仍然是同一原物所有人的直接损失。
在确立了孳息的损失是直接损失的前提下，孳息就不应因被作为间接损失而排除在国家赔偿范围之外。那么，作为直接损失，孳息损失即应列入国家赔偿范围之内吗？回答应该是肯定的。因为，首先，原物与孳息的那种天然的或合乎规律的关系使得他们一般无法被分别处理；其次，如仅返还原物而不返还孳息势必造成国家利用错误的行政、司法行为而“合法”地获取他人利益的情况，如错误没收大量金钱后，只返还本钱，而不返还客观存在的利息，这无疑会使人得出国家用违法行为发错误财的结论。再次，如仅返还原物而不返还孳息，势必也会促使国家机关中的本位主义者刻意去追求这种国家赔偿，因为这种赔偿能合法地占有“不当得利”。第四，仅返还原物不返还孳息，会使国家机关的一些作法陷入自相矛盾、无法解释的境地。如公安、检察、法院等国家机关去追缴赃款的时候，赃款所生利息也一并予以追缴，其理论依据是原物属非法的，其孳息即也是非法的，笔者认为这种做法是正确的。但反过来，当被追缴的款项（此时包括被追缴的原物和孳息），其孳息（即原物的新孳息和原孳息的孳息）也应一并被返还，因为原物是国家违法国家取得。如果不返还孳息，上面的两种情况即发生了明显的矛盾，显然是不能令人接受的。
由以上分析可见，《赔偿法》中的第28条第1 项规定中的“返还财产”中的“财产”，应理解为包括孳息，实践中，应注意将孳息返还给被害人。