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[分类号]DF61
一、概述
对不能犯的研究理应成为刑法学关注的重点问题。但是，“对问题的回答是各不相同 的，其原因在于未遂犯的处罚根据是否在行为人的意志中体现出来，或者在对受到构成 要件保护的行为客体的危害中体现出来”。(注：(德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马 斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第611页 。)也就是说，刑法对不能犯的处理，取决于以何种理由认为未遂是应受处罚的，对不 能未遂的处罚一直是个争论不休的话题。正因为不能犯与未遂犯有着千丝万缕的联系， 故廓清未遂犯理论的相关问题是不能犯理论研究的前提。
未遂犯有广、狭二义之说。广义说之典型为《德国刑法典》第43条的规定：“凡已着 手于犯重罪或轻罪行为的实行，因而表现其有犯罪的决心，但未完成所欲犯的重罪或轻 罪者，应依犯罪未遂处罚。”其未遂概念中包含障碍未遂、中止未遂和不能未遂三部分 。狭义说之规定以《法国刑法典》为典型：“《新刑法典》第121-5条规定‘已着手实 行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而终止或未能既遂，即构成犯罪未遂。’”(注 ：(法)卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版 社1998年版，第232页。)其未遂仅指障碍未遂或称普通未遂。我国大陆刑法(以下简称 大陆刑法)对未遂犯的立法模式采“狭义说”之观点，现行刑法第23条规定：“已经着 手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”立法上没有关 于不能犯的相关规定，理论上把不能犯等同于不能未遂或不能犯未遂，与能犯未遂并列 为未遂犯的分类之一。
本文拟以未遂犯理论为基础，对我国刑法中不能犯理论之缺陷及其完善提出自己的见 解和主张，恳请学界同仁批评指正。
二、大陆刑法中不能犯问题之现状
大陆刑法学者一般以行为的性质在客观上能否构成犯罪既遂为标准，把未遂犯划分为 能犯未遂和不能犯未遂。“所谓不能犯未遂(又称不能犯)，是指因犯罪人对有关犯罪事 实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。”(注：高铭暄主编：《刑法学原理 》，中国人民大学出版社1995年版，第327页。)可以看出，大陆刑法理论把不能犯等同 于不能未遂或不能犯未遂，而这里的不能犯所指的是一种没有实际可能达到既遂的行为 ，之所以达不到既遂，乃是由于行为人的认识错误所致。
在不能犯的分类上，大陆刑法一般把不能犯分为工具(手段、方法)不能犯和对象(客体 )不能犯两种。前者是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯 罪意图、不能构成既遂的工具，以致犯罪未遂；而后者是指由于行为人的认识错误，使 得其行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属 性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。
在不能犯的处罚根据问题上，大陆刑法理论一般从主客观相统一的原则出发，认为不 能犯行为人主观上具备明显的犯罪故意，客观上由于行为人的认识错误才使得其行为缺 乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是与行为人的犯罪意识与意志密切联系在 一起并受其支配的，故完备修正的犯罪构成要件，具有严重的社会危害性，应受刑罚处 罚。一句话，大陆刑法理论认为所有的不能犯都是未遂，都应受刑罚处罚。
笔者认为，大陆刑法中不能犯理论之现状至少存在如下几个问题。
第一，立法对不能犯问题没有予以应有的重视。不能犯在我国刑法中的地位可以说是 个“纯理论”问题，由于立法上没有相关规定，故法学研究及司法实践均缺乏“规范” 基点，是否入罪，是否可罚以及如何处罚等极难把握，其标准更是学说林立。说到底， 不能犯也能关系人之生死，不应只是纯学术问题，法律学者对其态度犹如其决定行为人 的生死存亡一样。对其立法势在必行。
第二，理论上对不能犯的判断持的是一种“主观说”的标准。大陆刑法学界认为，不 能犯是未遂犯的一种。在未遂犯的处罚根据上，历来有主观说、客观说和折衷说之争。 主观说认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人性格危险性的，与法相敌对的犯罪意 思，其不足在于过度强调社会伦理价值和社会防卫，必然导致犯罪意思是未遂犯犯罪根 据的结论。客观说认为，未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法 益侵害的客观危险性；即使存在犯罪意思，但如果没有发生结果的客观危险性，则不能 作为未遂犯予以处罚。折衷说认为，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性， 其次必须考虑行为人的主观内容。大陆刑法中不遂犯直接包括不能犯的做法明显持的是 主观说的观点，无论是工具不能犯还是对象不能犯，都没有表明其“危害行为”在到“ 未遂”程度的具体标准，也就是说，在不能犯的场合，行为即使客观上并没有侵犯某一 社会关系，但只要行为人主观上有恶性，就可以认定为未遂罪。这不仅与哲学上的质量 互变规律相违背，而且对一向坚持主客观相统一原则的我国大陆刑法来说，也是不相协 调的，“刑法史的研究已经表明，主观主义必须在客观主义的基础上才能求得发展”。 (注：李海东主编：《日本刑事法学者·上》，中国法律出版社·日本成文堂联合出版 ，第3页。)即使在极其强调“犯罪意图”的普通法系刑法中，“未遂罪的有关罪行不能 是任何不可能达成的罪行”。(注：《香港刑事罪行(修订)条例》(1996).)“任何意图 针对某人或藉某特定手段犯罪，但由于选错了受害人或选错了手段，以致犯罪成为不可 能，便不构成未遂罪”。(注：罗德立主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1994 年版，第40页。)“刑法的目的不是为了纠正国民与国家相敌对的心情，从而养成善良 的国民意识，而只是保护法益或市民的具体生活利益；过度的保护思想必然与警察国家 思想相联结，进而干涉国民的自由；因此，对法益的侵犯可能性或客观危险性，是未遂 犯的处罚根据”。(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2000年版。)
第三，对不能犯不加区分而一概视之为未遂犯，是一种过分强调社会利益而压抑个人 利益，只讲社会保护而忽视人权保障的刑法功能观。在个人利益与社会利益相一致的前 提下，刑法无论是惩治侵害个人利益的犯罪，还是侵害社会利益的犯罪，都是有益于社 会的，具有同样的社会价值。“在刑法意义上，国家为了保护社会，就有必要设置刑罚 ，刑罚权就有存在的理由”。(注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版 社1998年版，第266页。)但是，个人利益与社会利益的关系是极其复杂的，经常面临着 一种优先选择或取舍的困难，特别是在行为是否构成犯罪以及是否对之启动刑罚权的问 题上，更是如此。众所周知，刑罚权从本质上看是一种“强权”——和平时期国家强权 最集中的体现，放大犯罪圈固然有利于打击犯罪，但相应而来的是国家刑罚权的膨胀， 其结果必然是侵犯公民权利，这是因为，“客观上完全没有侵犯法益危险性的行为也可 能成为犯罪行为，故司法机关完全可以针对任何行为展开调查，看行为人是否因为认识 错误而未能造成侵害结果。这是相当危险的”。(注：张明楷：《刑法的基本立场》， 中国法制出版社2000年版，第246页。)所以，在一个法治社会，国家权力应该受到公民 权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据，体现在不能犯理论上，就是对所有 的不能犯都发动刑罚是否具有合理性的问题。
三、外国刑法之不能犯理论
从当今世界刑事立法趋势来看，大部分国家都对不能犯予以明文规定，理论研究上也 形成了内容相当庞杂的学说体系。大陆法系国家坚持成文法传统，德国、意大利、日本 、法国、罗马尼亚、奥地利、瑞士、西班牙、荷兰、比利时、巴西等国都于立法上作了 明文规定。即使是在坚持判例法传统的英美法系国家，也形成了内容相当丰富的理论和 实践。“英国的刑法理论和实践坚持认为不能犯也应处罚；这里，首要的问题是证明问 题。实践中对不能犯未遂定义的解释是相当严格的……在内容丰富的美国司法实践中， 在区分犯罪预备和犯罪未遂时同样采取客观标准，不能犯未遂在‘合法不可能’和‘明 显不可能’情况下不受处罚”。(注：(德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特 著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第633页。)
那么，如何判断某种不能发生犯罪结果的行为是不是未遂?该问题从19世纪以来一直是 刑法学界的热点和难点，现在国外刑法研究已形成了极为庞杂的理论和实践。纵观各国 之立法例，主要有如下几种：
第一，规定不能犯不为罪，如日本、意大利、奥地利等国。《意大利刑法典》第49条 第2款规定：“当因行为不适当或者行为的对象不存在而不可能发生损害结果或者危险 结果者，也排除可罚性。”(注：黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社199 8年版，第20页。)《日本刑法改正草案》第25条也规定：“行为依其性质不能发生结果 者，不以未遂犯论处。”(注：张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第1 03页。)其刑法侧重于客观行为及其结果，以行为的客观危险性、定型性及构成要件的 符合性作为理论基础，认为不可能造成实际危害的不能犯行为，只是主体人身危险性的 象征，“不可能犯的客观方面没有任何危险的内容，只是行为人主观危险性的评价对象 ，因此，它只对是否适用保安处分有意义”。(注：(意)杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林 译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第315页。)
第二，规定不能犯与普通未遂同等处罚，如罗马尼亚、新加坡等。《罗马尼亚刑法典 》第20条第2款规定：“由于力所不及，所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追 求的标的不在其所预料的地点，以至犯罪不能得逞的，都是未遂。”(注：转引自陈兴 良著，《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第431页。)这些国家侧重于行为人本 身的危险性，着眼于行为人的主观认识，意欲及危险性的表露。不能犯的行为虽然没有 实现结果，但它所表露的行为人的犯罪故意和人身危险性与普通未遂无异，其不可能达 到既遂的原因同样是出于行为人的意志之外的，自然应与普通未遂作同样的处理。
第三，规定不能犯是未遂，但可以减、免刑罚，如德、韩等国，以及我国的台湾地区 。《德国刑法典》第23条第3款规定：“如果行为人出于重大的无知，对根据行为应该 实施其上的对象或者所使用的手段的性质，力图根本不可能达于完成发生了错误认识， 那么，法院可以免除刑罚或者根据其酌量轻处刑罚。”(注：冯军译：《德国刑法典》 ，中国政法大学出版社2000年版，第12页。)“(刑法)第23条第3款对不能犯的应受处罚 性的限制，虽然在上述情况(指既无具体的危险性亦无抽象的危险性，笔者注)下原则上 否定处罚需要，将不会导致完全不处罚，而是予以免除处罚，或者根据第49条第2款的 规定可以减轻处罚；但是，免除处罚应当作为一个原则”。(注：(德)汉斯·海因里希 ·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001 年版，第638页。)这些国家的刑法一方面认为不能犯的行为人具有主观恶性，因而应认 定为有罪，另一方面又考虑到其行为的客观危险性很小，故对不能犯之刑罚予以减免。
四、我国刑法中不能犯存在的问题及其完善
上述各国刑法关于不能犯的立法规定各具特色，有其合理成分，又有值得推敲的地方 ，这反映了不同的刑法文化及其价值观，但其给我们提供了一种考虑问题的思路。
笔者认为，我国刑法应该把不能犯上升到立法高度，理由如下。第一，不能犯问题本 身的重要性使然。从各国的规定来看，不能犯可以说是关系到行为人生杀予夺的重大问 题，是否入罪，是否可罚以及如何处罚等足以令人却步，其标准更是学说林立。这种情 况导致了在法无明文规定时，对其的理解和研究是多元的和不统一的，其实践也是容易 分歧甚至使人误入歧途的。说到底，不能犯也能关系人之生死，不应只是纯学术问题， 法律学者对其态度犹如其决定行为人的生死存亡一样。对其立法势在必行。第二，不能 犯问题本身的难度使然。“不能犯”从其自身含义而言，应既有“不能构成犯罪”之义 ，又有“不能完成犯罪”之义。在大陆刑法理论及司法实践中，对不能犯的判断与普通 犯罪殊无二样，首先应对其“刑事违法性”进行判断，但是由于刑法对未遂犯作了一般 的处罚规定，因此不能犯是否构成犯罪单纯从刑事违法性上考察不易得出结论，而必须 把考察的重点放在“不能犯行为”之社会危害性上。也就是说，得考察不能犯行为是否 对刑法保护的社会关系造成现实威胁，即具有危险性。如果行为不能造成犯罪结果的发 生，其本身又无危险性者，则此行为应作无罪处理。依此，刑法中应当有不能犯的明文 规定，以免出入人罪。
所以，笔者认为，应对刑法第23条增加规定：“行为依其性质不能发生犯罪之结果， 但有危险者，以犯罪未遂论。”作为第2款。这种解决问题的方法与大陆法系刑法中的 “实质的违法性”判断有异曲同工之作用，由于对违法性的实质到底是什么存在着“法 益侵害说”与“规范违反说”之争，相应地，“结果无价值”抑或“行为无价值”也就 成了判断违法性的工具，从目前来看，“法益侵害说”是通说，其持“结果无价值”之 立场，认为违法性的实质在于对法益的侵害及威胁。刑法的目的在于保护法益，故只有 当行为对法益造成了侵害或威胁时，才能认定具有违法性。“结果无价值”理应成为判 断违法性的依据，即不能根据行为本身的属性而是从行为人的行为所造成的侵害或威胁 法益的结果来判断违法性。这是因为，“为了保障个人的权利、自由不受国家权力的侵 犯，必须尽可能客观地判断违法性的有无、而根据行为是否侵害或威胁了法益进行判断 ，则是最妥当的，如果重视行为本身以及行为人的主观内容，则会推进法的伦理化，容 易侵犯个人的权利和自由”。(注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社·日本成 文堂联合出版，第45页。)
问题主要在于如何判断不能未遂。大陆刑法理论仅能将能否既遂作为区分能犯未遂和 不能犯未遂之标准，而没有具体考虑行为是否具有危险性，这使得不能未遂与普通未遂 难以区分，因为根据大陆刑法理论，“凡行为人已着手于实行犯罪构成要件的行为而未 达既遂者，皆属未遂。依此，无论行为就其本身来说是否有可能达到既遂，只要尚未实 际达于既遂，依照上述对不能犯的定义，一切未遂都是不能犯未遂，因为一切未遂都是 因为某种原因而停止下来所形成的状态。因此，以行为能否达于既遂为标准，仅仅是区 分既遂和普通未遂(即大陆刑法中的未遂)的界限，而不能作为普通未遂和不能未遂的界 限。”(注：赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》，中国人民大学出版社，第6 8～69页。)特别是在“不能犯”的具体区分上更显得力不从心。
笔者认为，这个问题的解决有赖于“危险性”这个概念的引进，“未发生结果的场合 并非都是可罚的未遂犯，要成立未遂犯，除了结果未发生这一消极的条件外，还必须有 ‘发生了具体的危险’这一积极条件”。(注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版 社·日本成文堂联合出版，第48页。)因此，我们主张重新对不能犯进行如下划分：
“未遂犯属于危险犯”，未遂犯是与既遂犯相对应的概念，危险犯是与实害犯相对应 的概念。实害犯在发生实害结果时成立既遂犯，在没有发生实害结果时成立未遂犯；但 没有发生实害结果的未遂行为，也必须具有发生实害结果的危险性的行为。“不能成立 犯罪之不能犯”即不是犯罪，指的是行为人自以为已经着手实行犯罪，但其行为意志由 于违反自然规律而导致行为不具有实现犯罪的危险性的情况。如迷信犯，或以为砂糖具 有杀人作用而使仇人饮用砂糖水等。这类作为从形式上看虽有实行的着手，但该行为无 危险性，故不值得作为未遂处理。不可罚之不能犯指的是行为人以实现犯罪的意思实施 了行为，但其行为性质上属于完全不可能使结果发生的行为，故其只是单纯形式上符合 构成要件，而没有发生构成要件结果的现实危险性。这是一类可能构成未遂，但是基于 刑事政策的需要而认为不值得刑罚的情况，与“不能成立犯罪之不能犯”相比，其行为 人主观认识有一定的科学依据，而不像不能成立犯罪之不能犯的行为人那样，认为“诅 咒”能把人害死，糖水能把人“甜死”等愚昧想法。而不能未遂指的是由于行为人的主 观认识错误其行为客观上不能发生犯罪之结果，但具有发生犯罪结果的危险性的情况。
“不能成立犯罪之不能犯”与其他二者差别较为明显，其判断主要在于不能发生犯罪 结果又无危险性的行为的实施是否由于该行为人基于违背自然规律的认识使然。但是， 在区分不可罚之不能犯与不能未遂上则存在一定的难度。针对大陆刑法研究的现状，笔 者认为，应分两步走。第一，从行为性质看该行为能否发生犯罪结果。也就是说，在所 有的贯彻了行为人的犯罪意图，但没有发生犯罪结果的行为中区分，以排除能犯未遂的 情况。第二，不能发生犯罪结果的行为是否具有危险性，即该行为是属于不可罚之不能 犯，还是不能未遂。理论界对危险性的理解，可谓众说纷纭，大致有客观说、主观说和 折衷说之分，其中每种学说中又各有不同的具体主张。
(一)客观说
1.纯粹客观说。其将行为人的意思决定行为完全置于一般人的认识水平之下，根据一 般人的认识水平，如果行为在客观上绝对不可能发生任何危害结果，则构成不能犯；反 之，如果行为有可能发生危害结果，即行为对危害结果的发生属相对的不能，则即使危 害结果并未发生，也构成未遂犯。
2.具体危险说。此说主张行为的实施是否具有发生危害结果的危险性不应仅从客观事 实进行判断，而应该“以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事 实为基础，从客观的见地，作为事后预测，判断有无发生结果的危险”。(注：张明楷 ：《未遂犯论》，中国法律出版社·日本成文堂联合出版，第234页。)
(二)主观说
1.纯粹主观说。主体只要作为人以实施犯罪的意思实施了行为，无论其行为是否具有 危险性，是否齐备构成要件，一律构成未遂犯，不存在进一步区分未遂犯与不能犯的余 地和意义，但迷信犯除外。
2.抽象危险说。该说以行为人的犯罪意思为基础，以一般人的认识作为判断行为是否 具有危险性的标准，详言之，如果根据行为人的个人认识实施犯罪行为，且一般人认为 行为一旦实施则必然发生行为人预期的危害结果时，构成未遂犯；反之，若行为人根据 自己的认识实施犯罪行为，但一般人认为其行为根本不具备发生预期危害结果的危险时 ，则构成不能犯。
(三)折衷说
1.客观的主观说。此说以行为人主观上是否有犯罪意图以及客观行为是否有发生危害 结果的危险性为基础，以一般人的认识水平为标准判断行为危险性的有无。凡行为依此 标准有危险性的，是未遂；反之，则为不能犯。
2.主观的客观说。此说以行为人本人事前的意思决定和事前对事实的认识为基础，以 一般人的认识水平为标准来判断行为危险性的有无。
我国大陆刑法对未遂犯的规定采取的是“概括主义”模式，这样，“刑法总则有关犯 罪未遂的规定，实际上具有‘成倍增加’刑法分则中犯罪规定的作用”。(注：(意)杜 里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第297 页。)由于有了犯罪未遂的规定，每一个罪刑条款实际上都增加了一个与之相应的未遂 形式，这样当然有利于保护法益。但是，在强调法益保护的同时，也应主张刑法的谦抑 性和国民自由的保障。“刑法的任务到底是保护法益的，如果行为没有侵害或威胁法益 ，就不能作为犯罪处罚；而且为了保障国民的自由，必须实现刑法的谦抑性，凡是采取 其他措施就足以保护法益时，不得适用刑法进行保护”。(注：张明楷：《未遂犯论》 ，中国法律出版社·日本成文堂联合出版，第38页。)这是客观的未遂论之根基，也应 成为我们确定不能犯能否构成犯罪之标准的观念指导。
笔者坚持，在区分不可罚不能犯与不能未遂时应坚持“具体危险说”，即从行为当时 行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地，作为事 后预测，判断有无发生结果的危险。也就是说，以行为当时的一般人认识的事实及行为 人特殊认识的事实为基础，从一般人的立场判断有无结果发生的危险。如有危险，则为 不能未遂；如无危险，则为不可罚之不能犯。
五、结论
不能犯问题由于在我国刑事立法中没有明确规定，给司法实践带来了很大的麻烦，侵 犯人权的现象时有发生，故笔者于此提出关于完善不能犯理论及其立法的浅薄观点，希 望学界同仁批评指正。第一，不能犯由于其自身的复杂性，应把它上升到立法意义上， 借以“规范”理论研究和实践活动。刑法中应当有不能犯的明文规定，以免出入人罪， 笔者认为，应对刑法第23条增加规定：“行为依其性质不能发生犯罪之结果，但有危险 者，以犯罪未遂论。”作为第2款。第二，应确定科学标准对其进行合理划分：在所有 的不能发生犯罪结果的行为中，首先依行为人主观认识错误的原因是否在于其认识内容 违反自然规律，把该行为划分为“不能成立犯罪的不能犯”和“不能完成犯罪的不能犯 ”；其次，以“具体危险说”为标准在所有“不能完成犯罪的不能犯”中判断其不能发 生犯罪结果的行为有无危险性，借以区分“不可罚之不能犯”和“不能未遂”。