论宪法的弹性机制，本文主要内容关键词为：宪法论文,弹性论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2001)03-0006-03
当代中国正处于由传统以计划经济为基础的社会向现代市场经济社会的转型之中，在这种社会的价值理念不断被重构的历史时期，作为现代社会秩序根基的宪法的稳定性与急剧的社会变革的现实之间的冲突已经无法避免。在这种社会转型时期如何保持宪法的稳定性与社会适应性之间的协调成为宪法学界所普遍关注的基本课题。从我国宪法学界近年出现的关于“良性违宪”的热烈讨论中可充分地看到这一点。然而，在这一问题上的实质主义观点与实证主义的观点都不一定正确，前者坚持宪法本身的价值，从宪法规范看社会变革与社会转型，后者注重社会现实的价值，强调社会需要与现实的正当性与合理性[1]。前者似乎更为关注宪法的稳定性、权威性，而后者似乎更注意宪法的社会适应性。
其实，从宪法与宪政发展的实践出发，我们会发现宪法的稳定性与社会适应性是宪法发展的任何历史时期都长期存在的现象，稳定性与适应性构成宪法发展和宪政实践中不可或缺的两极，两极之间必然而且必须保持必要的张力，这种张力的存在是宪法得以存在与发展的根本动力。这种观点也将告诉我们在思考协调宪法稳定性与社会适应性之间的矛盾时，不能单纯地从某一极来思考问题，而应当找到两者相互过渡的中介。宪法的弹性机制就是它们之间过渡的最为重要的中介。宪法弹性机制的建构对于中国宪法与宪政实践在当前急剧的社会变革时期如何面对社会历史的转型与变迁具有十分重要的现实意义，而且这也是为中国宪法与宪政实践长期忽视的问题之一。忽视宪法弹性机制的建构，使宪法学家们在思考宪法如何面对急剧的社会变革时要么无奈地提出“宪法实施灵活性的底线”[2]，要么提出有损宪法权威性的“良性违宪之合理性”[3]。显然这两种方案都不能说是解决这一问题的最佳答案。
那么，宪法为什么会有弹性机制，这还需要我们从宪法哲学的高度来思考这一问题
首先，从元哲学层面看，宪法弹性机制的存在本质上反映了人的认识与实践之间张力存在的必要性。人是自由与定在的统一，因为人有自由的创造性，所以人们可以设计未来、总结过去，宪法也是人们对过去的一种总结和对未来的一种设计；因为人又是定在的存在物，注定了这种总结与设计是不完善的，需要在实践中逐渐完善。因此，宪法与社会现实之间张力的存在是必然的，也是必需的。宪法弹性机制存在正是这种张力存在的必然产物。这种张力的存在客观上也要求宪法具有相应的弹性机制。
其次，从法理层面看，宪法弹性机制的存在是对法律所固有的保守性特点的必要补充。博登海默曾深刻地指出，法律所固有的保守性源于法律本身的性质，“即法律是一种不可以朝令夕改的规则体系，……但是当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。”[4]从这种意义上说，任何一部好的法律都必须具有必要的弹性机制。宪法是根本法，当然也具有法律所具有的保守主义观点。但宪法本身在法律体系中所具的地位与自身固有的原则性特点，决定了宪法具有比一般法律更强的弹性机制，正因为如此，它才能比一般法律更能适应社会的变迁与发展。如果一部宪法不注意完善和运用它所具有的弹性机制，且其“规定极务详尽具体而且不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。”[4]
最后，从宪法规范特征上看，宪法规范与社会现实的冲突与张力无论从“实然”还是从“应然”层次讲都是必然的、必要的，这种张力决定了宪法应当具有相应的弹性机制。从“应然”层次上讲，宪法规范与现实的张力的存在是使宪法规范进一步发展和保证社会现实不游离于宪法规范的必要条件，这种张力的存在表明宪法规范应当具有相应的弹性机制，否则，要么会使宪法规范阻碍社会的进步，要么社会现实游离于宪法规范之外，这两者都不是法治社会的理想状态。从“实然”层次上讲，宪法规范与现实的冲突与协调是宪法与宪政发展中的一个长期存在的问题。有的国家较习惯于采用宪法修改来解决这一问题，如中国。有的国家则更多地注意建构和运用宪法的弹性机制，如美国。比较而言，后者既能较好地保持宪法的稳定性与权威性，又能使宪法尽快地随形势的变化而获得相应的新内容（当然这也并不是无限度的）。相反，前者既使宪法的权威性、稳定性受到伤害，也不能很好地适应社会的变迁与发展，因为此种宪法修改在宪政实践中多是先有所谓的“良性违宪”，后才有所谓的宪法的确认，宪法的这种适应本质上讲是一种消极的适应。而利用宪法弹性机制使宪法适应社会发展是一种积极的适应，因为宪法与社会现实之中保持了必要的张力本身就是宪法对目前所无法预见的未来社会变迁的很多细枝末节留有相当的余地与空间。宪法所具有的对社会变迁的预见功能只能是带规律性的、粗线条的，否则不仅宪法无法担负起推动社会发展与变迁的重任，而且有可能成为社会发展的桎梏。
宪法所具有的弹性机制包括怎样一些内容呢？对于中国宪法与宪政实践而言，应当如何建立并完善宪法的弹性机制？这些都是我们应当进一步地加以回答的问题。这里我们主要从以下几个方面展开我们的研究
首先是宪法弹性条款的完善及其适用。
宪法的弹性条款是宪法弹性机制的首要内容。恰是这一问题在以往讨论和中国宪政实践中，几乎成了一个忽略不计的问题。宪法的弹性条款是指在宪法典中有些内容必须规定，而又不能或不便明确其具体内容时，所作出的含义不确切，在以后的法律实践中依具体情势的变化再作出具体解释或规定的条款。宪法的弹性条款的生命在于依情势作出相应的宪法解释或规定。但这种解释不同于对宪法典中有明确具体规定而随情势变化而赋予这些具体的规定新意义的一般性宪法解释。美国宪法中的弹性条款是十分明显的，最著名的有宪法第1条第8款的“必要及应当条款”和宪法第5条修正案、第14条修正案中的“正当法律程序”条款。
这种宪法的弹性条款本质上反映了宪法在反映和建构社会现实生活过程时，对未来社会发展留有的法律空间，使宪法具有较大的包容性。因此，宪法弹性条款规定的实际意义与其它条款不同，即它的作用不在于条款本身，而在于这一条款如何在以后的社会实际中获得实质性合理的内容，在于它的适用过程中如何促进社会法律秩序的建构和社会发展。弹性条款的适用在不同法系的国家所适用的方式各有不同。一般地说，在英美法系国家弹性条款的适用多通过宪法性案例来作出对弹性条款的宪法性解释。这一点在确立了司法审查的美国宪法实践中其表现最为明显，美国宪法史上著名的“麦卡洛克诉马里兰案”正是通过对宪法的“必要及适用条款”的适用恰当地处理了联邦权和州权之间的关系，为美国统一的金融货币体系的建立创造了条件，成功地解决了美国历史上的第一次宪法危机，促进了美国社会经济的发展[5]。而在大陆法系国家则多采用有权机关依情势对弹性条款作出宪法性解释，甚至是通过立法机关制定相应的、次级的下位法来具体规定之。不管采用何种方式，弹性条款存在及其适用的价值是不容否认的。它对于解决急剧变革期的宪法危机具有一定的积极意义。在我国宪法典中也有一些弹性条款，但总的说来它们的弹性度不够，有些规定过于具体，对弹性条款的适用也没有引起重视，特别是从社会变革的实际出发去寻找这些弹性条款对社会现实的容忍度重视得不够，以致出现当宪法与社会现实关系较为紧张时，人们习惯于要么用“良性违宪”来开脱，要么用修改宪法来解决这一矛盾与冲突。
其次是宪法的弹性解释。
顾名思义，宪法解释就是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。广义而言，对宪法弹性条款适用中包含有宪法解释的意义。前已述及，这种解释不同于一般意义的宪法解释，后者仅就宪法典中某些具体内容的规定依社会实际情况按特定程序而赋予它新的意义。宪法解释也是宪法所具有的主要的弹性机制之一。
宪法本身的原则性特点使宪法解释相对于一般法律解释而言，更容易采取扩大或限制宪法条文字面涵义的办法来使宪法原则适用于特定的法律事实，从而有利于宪法在具体法律环境中得以实施。宪法的这种扩大或限制性解释并不是随意的，其目的正在于使宪法更好地适应新的情况，解决新的问题，更好地适应社会的发展，增强宪法的社会适应性。因此，真正的宪法解释本质上体现着宪法对社会现实所具有的弹性机制。正是如此，世界上许多国家特别重视宪法解释在平衡宪法稳定性与社会适应性之间矛盾中的作用。在宪法史上最著名的此类事例莫过于罗斯福新政所引出的宪法问题。它被称为美国历史上第三次宪法危机[5]。在那个萧条、动荡的年代，罗斯福新政的实施无疑促进了社会进步，适应了社会发展的需要。但最高法院的法官们“并没有抓到宪法的精髓，对宪法的了解也只限于字面，”[6]进而宣布新政的一系列法案无效，引起行政与司法之间紧张关系，而罗斯福则认为“必须扩大宪法的容忍度，放宽宪法条文的解释，”[6]他甚至扬言要改组联邦法院。这种对抗以司法部门让步为终结，并对行政权范围重新作出解释，宣布“新政”的合宪性，由此还确立了司法审查的自我约束原则即联邦法院不应干预经济改革的立法。这样，实际上扩大了宪法赋予行政部门的权力以适应社会的发展。正是这种适合当时美国情势的宪法解释既挽救了美国宪法，化解了第三次宪法危机，又使宪法在促进美国社会发展中发挥了巨大的作用。
在我国，宪法解释虽有制度上的设计，但效果并不明显。我国宪法规定，全国人大常委会有权解释宪法，可是至今只作过一次这类解释，即确认“国家安全机关”是国家公安机关性质。那么，是不是我国宪法是那样的完善，以致无须作出宪法解释？显然不是。从“良性违宪”的讨论充分说明目前存在许多的合宪性危机，在这些合宪性危机中有些是可以通过宪法解释来化解的。在我国，谈到化解宪法的合宪性危机，人们就习惯于采用宪法修改的方法，实际上，宪法修改对社会的适应是以损害宪法权威性为代价的，只有万不得已才采用之。九届人大二次会议对宪法的修改实际上是一种不得已的行为，在修改宪法前应当首先力图用宪法解释处理这些新问题，然后再谈宪法修改。比如十五大对公有制实现形式上的突破实际上可以看作是对公有制宪法规定的一种新的解释（当然这种解释“有效性”取决于是否通过特定的宪法性程序加以认可之）。
最后是宪法判例中的弹性机制。
宪法判例属于宪法的实践方面内容，宪法的弹性机制并不仅局限于宪法规范本身所包容的弹性机制，在宪法实践中也包含有其弹性机制。实际上宪法的弹性条款的适用和弹性解释都必然表现在一些较有弹性的宪法判例之中。事实上，他们之间往往是难于分开的，特别是在实行判例法制度的国家。
宪法判例使宪法在多种多样的社会现实面前不断地获得新的内容，使之不断地丰富、扩充和展现，为巩固宪法稳定性与权威性发挥十分重要的作用。当社会情势发生变化后，新宪法判例的修正并不影响宪法本身的权威，相反会使宪法能更好地得到普遍遵守。不仅如此，建立宪法判例制度可在使宪法充分发挥其弹性机制的同时又加大了违宪审查的力度。建立在司法审查制度基础上的美国宪法判例制度充分地展示了宪法判例在使宪法既适应社会需要，又维护宪法的稳定性与权威性中的巨大作用。难怪宪法学家们说，美国宪法发展史实际上就是美国宪法判例史，没有宪法判例，也就没有美国宪法。宪法判例所表现出来的弹性机制恰恰是美国宪法历经二百多年而经久不衰的主要原因。美国宪法史上的1935年的格罗维案和1944年的史密斯案中关于黑人选举权问题的两个完全不同的裁定中[7](P213)，充分地表明宪法判例所表现出来的弹性，而且这种弹性机制的运用不仅没有损害宪法在这一问题上的权威，相反，使宪法获得了更符合时代的新内容。
今天，在我们向社会主义法治国家迈进时，维护宪法的权威，使宪法更好地适应社会发展并能充分地担负起推动社会发展的重任，就必须尽快建立赋予中国特色的宪法判例制度，从社会发展的实际和中国国情出发，开展宪法诉讼，发挥宪法判例所具有的弹性机制，有利于保证宪法变迁的良性、健康的发展。
宪法的弹性机制不仅仅表现在宪法的弹性条款、宪法的弹性解释和弹性判例之中，还表现在宪法的惯例、基本立法、行政措施等许多方面[8](P6)。充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制对于处于转型期的中国宪法如何确立宪法的权威、如何使宪法面对迅速变革的社会现实具有十分重要的意义。纵观美国宪法与宪政发展历史，美国宪法从1787年制定以来有200多年的历史，200多年间美国社会发生了巨大变化，经历了几种不同类型的历史时期，但宪法文本仅仅通过26条修正案对之予以补充。美国宪法在面对每一次巨大社会变革与动荡的冲击时，不是忙于对宪法的重新制定或修改，而是充分运用其所具有的弹性机制，不断地完善了其宪法制度。前面提到的宪法弹性机制在解决美国历史上二次宪政危机中的作用就充分地说明了这一点。
收稿日期：2000-12-30