法治发展的差异与中国式进路，本文主要内容关键词为：进路论文,法治论文,差异论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“对极”与“逆流”
(一)中西法治观念的“对极”
西方一些研究中国问题的学者使用过一个词，叫“对极”。意思是说中国与西方在文化特征上有着截然的对峙关系。用它来说明中西方的法现象也不无道理。哈佛大学昂格尔教授在分析欧洲“法的支配”成立的必要构成要素时曾提到这一点。昂格尔认为被他加以分析的各种条件，在中国都是不存在的。他还分析说，与其他非欧洲的法相比，中国法也是离“法的支配”的理念最为遥远的一极，然后是印度法、伊斯兰法、犹太法这样的顺序。(注：[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第99、189页。)日本滋贺秀三先生干脆认为，“昂格尔显然把中国视为处于与欧洲对极的位置上”(注：[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》(滋贺秀三等著，王亚新等译)，法律出版社1998年版 ，第3页。)。这样的分析不无道理。用季卫东君的话来理解昂格尔的意思就是：如果以 法治的有无为坐标轴，那么古代中国居其负极，现代西欧居其正极，其他大多数文明都 不过是在这两极之间各得其所而已。(注：季卫东：《现代法治国的条件(代译序)》， 载《现代社会中的法律》(昂格尔著，吴玉章，周汉华译)，中国政法大学出版社1994年 版。)显然上述所谓“对极”的关系属于地域或空间意义上的差别。
这种差异是显而易见的。古希腊著名思想家亚里士多德在公元前四世纪，就对法治做 过经典性的解释：“法治应包含双重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服 从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”(注：亚里士多德：《政治学》，吴寿彭 译，商务印书馆1983年版，第199、276页。)他认为：“公民们都应遵守一邦所定的生 活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该被看作(和自由相对的)奴役，法律毋宁是 拯救。”(注：亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第199、27 6页。)19世纪末，英国著名法学家戴雪将法治理论推上顶峰，他提出：“1.绝对的或超 越的法，反对政府有专断的，自由裁量的无限制的特权；2.法律面前一律平等，……人 不分阶级都属于同一法律体系，为同一法院所管辖；3.宪法……，是个人权利与自由的 结果，任何人的权利受到他人的侵害，都有权通过法定的救济办法获得补救。”(注：[ 英]戴雪：《英宪精义》，英文版第10版，第202-203页。)而在古代中国，孔子却说要 “以德为法”(注：《孔子家语·刑政·执辔》。)，管子也认为“威不两措，政不二门 ，以法治国，则举措而已”(注：《管子·明法》。)。荀子说得更为具体：“有乱君， 无乱国。有治人，无治理法，……故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则 亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以偏矣；无君子， 则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”(注：《荀子·君道》。)
从两组古人对法的不同阐述中，我们可以看到，中西法治观念的差异：一方面是西方 的法治主义、对法的赞美、对法律家的尊信和通过审判解决纠纷；另一方面则是东方的 德治主义、对法和法律家的不信任，以及通过调解消除纠纷。(注：[日]大木雅夫：《 比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第127页。)这就是中西“对极”现象的最典 型的诠释。
(二)中日法治改革的“逆流”
事实上，中西法的观念与制度不仅在地域(空间)这种意义上存在对极关系，而且还在 历史(时间)这种意义上存在着另一种有趣的关系，这就是被笔者称为“逆差”或“逆流 ”的关系。也就是说，西方法治发展的某些现象已朝“后现代法”的某些特征发展，而 这些“后现代法”的特征恰恰是中国法传统中的东西；中国当代法治发展的某些方向恰 恰是西方过去的二、三百年里的法治发展特点。日本现阶段正在进行的司法改革与中国 的司法改革就是鲜明的“逆流”。
前不久浙江大学法学院主持举行了“司法改革国际比较(日本主题)第一次圆桌讨论会 ”。当我们在分析当今中国与日本的司法改革的方向及具体措施时，在比较中发现了这 样一些有趣的现象，笔者把它称为“逆差”现象：
第一，中国刚开始强调法官专家化，而日本却在法官中增加外行人，提倡法官的平民 化；第二，中国刚开始确立以彻底消除司法行政化为目标的改革，而日本却只是就最高 裁判所的事务局对法官的行政控制作一些微调；第三，中国刚开始通过司法统考来遴选 法官，而日本则开始关心法官资格的政治性公共选择；第四，中国刚刚意识到要减少媒 体对司法的干扰，而在日本则加强媒体对法官的批评；第五，中国需要减少庭外解决纠 纷的非正式途径，而日本则强调庭外解决的非正式途径；第六，中国需要使法官从实质 性思维向形式化思维转变，而日本则强调法官倾向于实质性思维的必要性；第七，中国 刚开始关注律师的质量问题，而日本却要增加律师的数量……
从上述现象我们可以看到，当中国的司法改革朝着法律职业主义和司法独立主义大步 迈进时，日本的司法改革却马不停蹄地奔向以“规制缓和”为口号的法律职业当事人主 义和司法审判的民主化。(注：季卫东：《世纪之交日本司法改革的评述》，载《环球 法律评论》2002年第1期。)
我们原来都只了解中西法律处于地域(空间)意义上的“对极”关系，现在看来，中国 与外国还存在历史(时间)意义上的“逆差”关系，颇有你往我来、你东我西的逆向穿梭 态势。学界过去曾经一度讨论过中国的发展是属于近代化还是属于现代化的问题，有的 主张中国发展先进行近代化尔后进行现代化建设，有的主张现在进行的必然是现代化建 设。现在又出现另一种问题，那就是西方在许多领域的发展已进入后现代时期，中国学 者中也出现了后现代化情结，不知不觉地陷入“后现代”旋涡。但需要指出的是，西方 的“后现代化”是出现在法律职业主义和司法独立原则已经烂熟之后，如果不顾社会发 展的阶段性而过早地生搬硬套，只会落下“东施效颦”的话柄。(注：季卫东：《世纪 之交日本司法改革的评述》，载《环球法律评论》2002年第1期。)
其实我们应当注意到中西方法律发展的历史性的时间逆差关系。中西方法治本来就有 地域(空间)上的“对极”关系，再加之历史(时间)上的阶段性的“逆差”，它们的差别 也就更大了。中国司法改革与日本乃至西方各国的司法改革处在不同的历史阶段。其实 何止司法改革如此，法治秩序形成或建立的全过程何尝不是这样。我们不得不面对这种 差异。
二、法治的最低共性以及与依法治国的区别
(一)最低限度的法治共性
我们强调中西方法治发展的差异并不是否认法治的共同性。相对于法治的基本原则， 这种“逆流”或“逆差”关系仍然只是局部的细节差异。法治在任何国家和时代都有若 干基本的结构、原则和理念，日本或西方国家所进行的司法改革都不会因此而改变法治 的基本结构、原则和理念。这种基本结构、原则和理念包括：第一，宪政的实行；第二 ，法律对行政的控制；第三，司法独立体制的存在；第四，正当程序观念的确立与程序 制度的落实；第五，专业化的法律职业共同体的存在；第六，公平而前后一致地适用法 律；第七，法律的透明度，任何人均可运用法律；第八，法律必须是高效和及时的；第 九，人权，私人财产权和经济权利受保障；第十，普遍性规则必须通过正当程序进行。
这些方面是法治必要的共性，也是法治的最低限度的特征。不具备这些特征的国家， 就不能称为法治国。
(二)法治与依法治国
阐述法治最低限度的共性，其目的是为了将法治区别于依法治国。西方“依法治国”( ruleby law)思想起源于德国的实证主义法学，其基本主张是最高立法者，不论是君主 、独裁者，统治阶级或是民选的立法机关都不受任何一种法律的束缚。从哈耶克的一段 论述中，我们可以看到法治和依法治国的明显区别，依法治国“认为只要政府的一切行 动都经过立法机关正式授权的话，法治就会保持不坠，但是这是对于法治意义的完全的 误解。法治与政府一切行动是否在法律的意义上合法这一问题无甚关系，他们可能很合 法，但仍可能不符合于法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根据的，但这并没解 答这个问题——即法律是否给他专断权力采取专横行动，或是否法律明白地规定他必须 如何行动。很可能，希特勒获得了无限的权力是出之以严格的合乎宪法的方法，因而从 法律的意义来说，他的所作所为都是合法的。但是，谁会因为这种理由而说，德国仍然 盛行着法治呢?……如果法律规定某一机关或当局可以为所欲为，那么，那个机关和当 局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不属于法治的范围。通过赋予政府以 无限制的权力，可以把最专横的统治合法化；并且一个民主制度就可以建立起这样一种 可以想像得到的最完全的专制政治来。”(注：哈耶克：《通往奴役之路》，滕维藻、 朱宗风译，商务印书馆1962年版，第80-81页。)
法治(rule of law)思想最早可以追溯到古希腊亚里士多德，漫长的发展历史赋予其不 同的内涵和外延。现在很难用一个明确的、放之四海皆准的概念来定义“法治”，只能 从不同角度、用不同方法进行解释。广义的法治含义包括了依法治国的历年。综合来看 ，法治共有七个层面的含义，即：
第一，作为一种理性的治国方略，即“依法治国”。这是法治最基本也是最重要的一 层作用，也是法治的政治含义。第二，作为民主化法制的法制模式。也就是说，法制是 中性的，它可以与民主联姻，也可以与专制结合。当实行民主与法制结合时，法制才可 能是法治；当法制与专制结合时，法制可能成为专制的工具。所以说法治是法制模式中 的一种。第三，作为普遍的办事原则的依法办事，或称“既定规则严格执行”，即形式 主义法治。我们应该认识对待“形式主义法治”，因为它极容易被误解为机械的教条主 义和本本主义，被误解为对实质正义的反动。其实在中国这样一个有实质主义倾向的国 度推进法治，首先必须从培养形式主义法治的习惯开始。第四，作为法律内在精神的法 治理念。法治还意味着某种法律精神或理念，它包括法律至上、权利本位、程序正当、 权力制约等一系列观念、原则和精神。第五，法治还是指法律人之治，即职业化的法官 、检察官和律师从事专门化的法律活动。第六，作为理想社会关系的法治秩序。法治是 一种社会关系，它是国家与公民、组织与组织、组织与公民、公民与公民之间的关系， 这些关系中的权利和义务被明确界定、被自觉遵循，形成相互尊重、相互和谐的关系， 因此我们谈法治的时候又称其为“法治秩序”。第七，作为人民生活方式的法治传统。 法治成为生活中不可或缺的组成部分，成为人们的生活方式，这种生活方式习惯成自然 之后，使我们依赖于它，一刻也不能离开它。
令人着急的是我国自上而下现在只是从治国方略的角度来理解法治，即依法治国这个 层面。其实这只是法治的一个最浅层面的含义。它是作为政治家治国方略的依法治国。 它是相对于其他治国方略来说的，比如礼治、德治、人治、政策治、命令治、运动治等 等，经过历史的选择，人们发现法治是最具有优越性的。我们现在还只停留在这一含义 上，我们的理解以及实践都只是在“治国方略”的这个层面上。依法治国的“国”不是 指地域概念，而是指法律和政治意义上的“国政”，即国家的政务活动，其中最主要的 是国家权力的运行活动。这里的“国”是不可分割的。如果“国”被分割了，那就出现 了对法治的误解。正因为这样，才会出现依法治省、依法治市、依法治县、依法治镇、 依法治乡、依法治村的机械模仿情形，才会出现交通部门依法治路、铁路部门依法治铁 、水利部门依法治水、林业部门依法治林、农业部门依法治农、税务部门依法治税、教 育部门依法治教、土管部门依法治土等等简单照搬的现象。作为民主的法制、办事原则 、法治精神、法治秩序和生活方式的法治远没有被国人所理解，所以还没有完全被自觉 地去实践。
三、政治文明与法治建设的突破口
(一)政治文明与法治建设
我国自20世纪70年代末以来经历了二十多年的改革。从小平同志当时的初步设计来看 ，是政治与经济两项改革同时进行的。但是由于80年代中后期的社会的两次激烈波动， 使小平同志意识到政治改革需要稳步进行，不能操之过急。20多年的经济改革带来了社 会多方位的巨大发展，今天，我们可以说政治改革的最佳时机已经到来。事实上我们的 国家与社会都已具备了政治改革的条件。最高决策层也在一定程度上意识到政治改革的 重要性，把“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法，就是一个重要的例证。现 在我们又提出了建设“政治文明”。政治文明是什么，就是政治活动的文明，政治活动 的文明以“法治的政治”代替“人治的政治”为标志。
于此，我们可以说，政治改革的突破口就是法治建设。因为，政治改革就是顺应社会 发展对政治统治方式、政治体制进行改革和转变，就是将原有的具有人治特点的政治统 治模式和政治体制改变为根据法律治理的模式。所以推进法治就是转变政治家的治国方 略，推进法治就是政治改革的突破口，但欠缺的是，我们还没有从理论的层面上作深刻 的理解。
那么，推进法治的突破口是什么呢?笔者认为法治的突破口是司法改革。理由是：第一 ，因为中国的改革需要考虑稳定与发展的关系，而司法权在国家权力结构中处于相对独 立的地位，并且这是一种被动的、消极的权力，这不同于行政权和立法权。司法权相对 于社会、经济、政治、民众生活等方面都是比较间接的关系。因此从司法权开始改革， 不会导致社会、经济、政治、人民生活的大幅度的波动，影响到稳定的问题。第二，司 法权是法治的核心。法治帝国的首都是法院。从国家政治结构上看，司法权联系着立法 权与行政权，联系着民意机关与政府；从社会生活来看，它联系着政治国家与市民社会 ，联系着国家与公民。所以从司法改革入手来开始启动法治工程是十分理性的，但是遗 憾的是这一点仍然没有被充分认识，没有从理性的层面来把握这个规律。
现在司法改革进行到了一个什么阶段呢?法治建设必然涉及政治体制改革，司法改革已 到了直接触及到体制问题的阶段，即现在的司法改革已面临政治体制的难题。这就是说 ，我们这些年来已经进行的司法改革措施都是在司法权有限的范围内进行，无论其效果 与合理性如何，都属于内部的改革，例如庭审改革、错案追究制、人民满意的法官评审 、个案监督制、执行改革、司法统考、制服改法袍、加强职业道德、收支两条线、提高 判决书质量、法官人事制度改革、司法辅助人员制度建立，等等。如果最高法院再推出 任何新的改革措施，它必然都是在现有体制的制约下展开的。这样一来，建立司法独立 的体制、保障法官职业化、实现司法公正都只是(法院方面的)一厢情愿，无法落到实处 。所以应当把司法改革看成是政治改革中的一个步骤或环节，这样才能提高对司法改革 重要性的认识，才能从外部体制上保证司法改革顺利展开。
(二)中国司法改革或重构(注：相比较于西方国家司法改革的起因、方向、目标和措施 来说，我们可以认为中国的司法“改革”并不是真正意义上的改革，而是司法制度的重 构。鉴于当下中国学界与实践中的话语习惯，本文对这两个词暂且不作区分。)的两个 基石
司法改革的突破口又是什么呢?我们从西方的经验谈起吧。韦伯在《儒教与道教》中说 ：“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷 于严格的形式的，因而——在功能上——尽量像一部机器一样可计量的法，并且特别关 心法律程序；另一方面，绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由 受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只 要缺一，就出现不了近代法律体系。”(注：[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王 容芬译，商务印书馆1995年版，第200页。)
因此，我们可以这样来理解西方的经验：法律程序(制度因素)与法律职业(人的因素) 这两个方面对西方走上法治道路起到决定性作用。从制度层面看，法律不仅仅只是一整 套书面规则，它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。 程序本位是法律形式理性的核心，也是法律职业信仰中的制度要素。与人治重实体轻程 序相比，法律人只在程序中进行思考与判断，只相信程序中的过去的真实，甚至“对于 一项坏的法律，一贯主张(也是我身体力行的)遵守，同时使用一切论据证明其错误，力 求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许 会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违犯。”(注：《潘恩选集》，马清槐 等译，商务印书馆1991版，第222页。)哈耶克甚至说：“一部宪法，只限于程序性的事 务，仅仅界定一切权威的来源，这是可以想象的。”(注：[英]哈耶克：《自由宪章》 ，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第270页。)从人的角度看，法律人是一 个拥有专门的职业知识体系、独特的职业思维方式和技能以及特殊的社会荣誉感的职业 自治共同体。“司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成 功地捍卫了现代法律的自主性。”(注：强世功：《法律共同体宣言》，载《中外法学 》2001年第3期，第332页。)
程序是制度的基石，职业是人的因素，制度与人这两种因素只有在这两者之间得到平 衡与协调。我们从历史上无数次的人治与法治问题的讨论中知道，制度的力量与人的作 用似乎总是难以和谐统一，我们都错误地认为，要么重视制度，要么重视人，两者不可 同日而语。其实通过程序化与职业化，制度因素与人的因素是能够实现和谐统一的。
法律程序与法律职业两方面的改革就是司法改革的突破口。值得肯定的是我们在90年 代未已经悄然进行了程序改革，其主题应当是从超职权主义的程序模式向职权主义和当 事人主义相结合的程序模式转变。当然还没有真正完成这一转变。我们还需要加强对程 序意义的认识，把程序的作用扩大到其他领域，包括立法、行政、政治决策、其他社会 矛盾的解决等方面中去。职业化改革是近年来才真正开始的，包括司法统一考试制度的 确立、法官法的修订、法官职业道德准则的出台等等措施，其主题应当是让职业化的法 官、检察官、律师从事司法领域的专门性活动，建立中国法律职业共同体。
四、中国法治发展的最大障碍
现实的体制虽然存在一些严重的问题，但是为什么体制改变不了或改革难度那么大呢? 其实问题出在传统上，它决定了我们的观念与体制。法治的最大障碍来自文化传统。
“只有的确存在一种摆脱执政者好恶而独立确定法律规则含义的方式，规则才能保证 行政权力的非人格化”(注：R.Unger,《Law In Modern Society》,New York:The Free Press,1976,pp.180-1.)，但中国的情况恰恰与之相反。政治体制是文化现象，是中华 民族传统在现代的一种印迹。以司法改革为例，司法独立的体制为什么难以建立?是因 为司法独立的体制与中国司法追求实质合理性目标的传统相联系。试想，一切社会纠纷 都由司法权根据法律来独立地裁决，一锤定局，那么政治家的实质性理想如何在其中实 现呢?政治家的具体的社会抱负就会落空，他们的一些高瞻远瞩的、符合社会正义的意 图、设想、目标、规划也就无法介入社会纠纷的解决过程。更重要的是，政治家的实质 合理性目标与司法官的形式合理性目标往往会冲突。政治家在现实社会矛盾中常常普遍 觉得法律家(法官)的决定往往是形式化的，即法律教条主义、法律本本主义使法律家的 决定只注重法律规则不注重社会目的，只注重手段不注重目标，只注重过程不注重结果 。在政治家看来，司法官的目标也是政治家的目标，所以是需要通过政治平衡的，需要 监督的，是需要纠正的。这就是法治形式化与政治实质化之间的差异，再深入地说就是 中国传统文化——追求实质合理性倾向在司法中的体现。中国传统文化的另一个特点就 是“中国人没有把法和伦理区分开来，两者处于直接结合的状态。”(注：[日]川岛武 宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第21页。)。中国 古代法在制度层面上体现为行政司法一体化，而在法律渊源上体现为道德伦理高于法律 规则。滋贺秀三教授将中国明清时期的法渊概括为“情、理、法”三方面，其中代表着 中国式良知的“情理”是一种“最普遍的审判基准，”而“正是人情被视为一切基准之 首”。(注：[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载《明清时 期的民事审判与民间契约》(滋贺秀三等著，王亚新等译)，法律出版社1998年版，第39 页。)
在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题 。(注：[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版 社1994年版，第99、189页。)形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种 普遍的合理性。而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。借助于形式合理性 来追求实质合理性，依据于这样的认识：对于社会正义而言，普遍性规则的正义或制度 正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正 义。“任何正式的法在形式上至少是比较合理的。”(注：[德]马克思·韦伯，《经济 与社会》(下)，林荣远译，商务印书馆1998版，第17、18、117页。)中国传统轻视形式 合理性的价值，实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它 把实现社会正义的希望寄托在个人品质之上，试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人 智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理。历史经验证明，这种理想往往沦为幻想 ，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。
所以在中国古代，干脆由政治家和行政官来行使审判权，作为“开封市市长”的包拯 大人就直接兼任“市级法院院长”。把行政权与司法权统一于一个机构或一个人，这就 解决了实质合理性与形式合理性的矛盾。问题在于，这与现代政治文明背道而驰。近代 启蒙思想家早就说过，“把司法权放在已经拥有行政权的人们的手中，这是再坏不过的 (体制——引者注)”。(注：孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书 馆1987年版，第169页。)司法与行政不分离的结局就是人民遭殃。因为，在这样的体制 中，人民权利没有哪个机构来负责保障，人民在一个没有相互制约的权力结构当中是没 有平等、自由和幸福的。
西方的变革趋势，可能并不遵循近代的法治理论，我们不能按照当代(或称后现代)的 西方路径进行法治建构。这就要求我们在具体的国情、阶段与语境下分析问题。比如就 中国司法而言，中国的“问题”是什么?中国司法改革要改变什么?笔者认为问题在于司 法存在严重的行政化、大众化和政治化。如果说原因，是因为传统中国人把实质正义、 实质合理性作为司法的唯一目标，因而混淆了司法与行政、与民意、与政治的区别。“ 法律的存在是一回事；它的功与过是另一回事。”(注：John Austin.The Province of Jurisprudence Determined(ed.By H.L.A.Hart,London,1954),pp.184-5，转引自麦考 密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1996年版，第152 页。)所以我们的司法改革的关键词就是“职业化”和“程序化”，司法改革的法理就 是“形式化”，司法改革的体制保障是司法独立。法治发展以及社会发展的其他问题同 样如此，都要求我们从自己的情境出发来考虑问题，而不能生搬硬套别人的法治模式。
五、中国法治发展的两种主体性推动力
(一)推动力与进路的思考
考察中国法治的进程，有人认为中国法治是政府推动型的法治，因为是政府自上而下 地在倡导法治、规划法治、推进法治。其实，无论从社会事实上看还是从逻辑规律上看 ，政府作为法治的推动力，这只是形式上的表象。深入到这个表象的内部考察，我们会 发现，法治真正的推动主体不是政府而是市民阶层和法律职业。两者从法律运行机制的 外部和内部分别扮演和承担着不同的角色。
法治的推动力或发展路径问题是人们普遍关心的问题。美国有几位法学家对此持相反 的观点。伯尔曼在《法律与革命》一书中论证了西方法治的生成与发展主要依赖于基督 教和教徒的作用。泰格和维利在《法律与资本主义的兴起》一书中论证的是另一个相反 的观点，他们认为西方法治是在商品经济中受商人的作用而生成并发展的。
对此，法理学—法哲学上还有两种相反的观点，一种认为法治秩序是可以通过人们主 观的、理性努力而建构出来的，即政府自上而下的推动，这是推进法治的第一种力量； 另一种认为法治秩序是不能建构的，只能通过社会的自然演进而逐渐成长，即民间自下 而上的演进，这也被称为法治改革的第二种力量。如果说伯尔曼与泰格的两种观点在法 治秩序成长问题上是矛盾的话，那么他们在这一点上是一致的，那就是：他们的观点都 属于“自然演进”论。然而，西方法治经历了五、六百年，才发展成今天的样子。如果 我们也花上数百年，那岂不是“上帝也哭了”吗?
如所周知，中国法治缺乏宗教信仰的条件，毫无疑问，教徒成为法治精神传播者的西 方历史不可能出现在当代中国。西方人对宗教的信仰转化为对世俗法律的信仰，然而， 市民对商品交换的市场规则、对契约的尊重同样能够转化为对法律规则的尊重。随着商 品经济发达、市场经济体制的建立，中国出现新一代企业家、商人、中介人员。这是一 股推进法治的不可轻视的外部力量。我们过去说的“市场经济就是法治经济”可以表达 为两层意思，其一是“市场经济要求法治并为法治创造了外部物质性条件”，其二是“ 市场经济所造就的企业家和商人等市场主体成为法治的主要需求者和消费者”。
(二)市场经济造就法治的消费者——新一代市民阶层
企业主与商人在市场经济体制尚未健全的时期，并不是以法律制度的消费者的身份出 现的。他们对家族伦理、人际情理的依赖远胜过对法律规则和理性制度的依赖。以民营 经济造就的民营企业家为例，他们对法治虽然并非具有与生俱来的需求，但是他们在发 展与改革过程中迫切需要法律制度的健全，进而也迫切需要法治的真正实行。以民营企 业制度创新、产权界定与配置为例，在股份合作制改造、公司制改造、联合结盟、外资 改造、兼并收购、分离、委托代管、租赁、承包等最常见的制度创新过程中，民营企业 家切身体会到只有依靠法律形式才能实施企业改革与创新。从近几年制度创新的实践来 看，公司制(主要是有限责任公司)成为成长性较好的民营中小企业的首选制度安排。产 权制度创新的核心就是产权的明晰化与合理配置，而明晰产权、合理配置的关键就是财 产权法律制度的保障。另外，民营中小企业在迈向公司制的过程中，做好股权的逐步分 散化，也要以股权法律制度为前提，股份越分散，对规则与制度的要求就越高。中国的 民营企业家就是在自己的经营生产实践中产生了法律需求，习惯了学法、懂法、用法。
私营企业的产权明晰问题成为私营企业发展的一个瓶颈，也成为私营企业主成长为现 代企业家的一个关键。由家族成员共同拥有的家族财产在企业做大之后普遍存在着家庭 内部争夺利益的隐患，把家族企业产权明晰到家庭成员个人成为必要。他们也要求法律 作出制度上的权利义务分配，在这种产权明晰的实践中，家长式的私营企业主脱胎换骨 成为现代企业家，同时他们从伦理社会中的农民成长为法治秩序下的市民，成为法律制 度的消费者。
相比之下，中介人员成为法治的消费者更是顺理成章。18世纪产业革命以来经济的发 展得益于分工的深化和由此带来的效率提高和成本降低；然而分工的深化却使分工的不 同分支之间的交易愈来愈复杂和频繁，可能发生的交易成本越来越大，于是中介迅速发 展起来，而且它们的分工也越来越细，他们对法律制度和规则的依赖也更为彰显突出。 中国市场中的交易成本很高，这与中介组织不发达、制度不健全、规则不透明、诚信状 况不好等因素直接相关。我国的中介组织发展不足，不能为生产和流通企业提供高素质 的中介服务，包括银行和非银行金融机构、批发零售商业、注册会计师事务所等等。中 介组织，是保证现代市场经济能够运转的支持系统，它的主要功能，在于为交易双方提 供中介服务，以便降低交易成本，特别是信息成本。随着中介组织的发展，中介人员成 为职业化群体，他们在进入职业群体之前，就是在以制度与规则为内容的训练过程中成 长起来的。他们与企业家和商人一样成为法治的消费主体，与企业家和商人不同的只是 ，他们对制度与规则的需求是与生俱来的。
中国新一代企业家、商人以及中介人员在成为法治消费者的同时，又在他们的经济活 动中，把各自经济活动的动力转化成了推动法治的动力。这种推动与其说是演变式的， 不如说是构建性的。我们相信通过他们的经济活动，会跨越式地推动中国法治进程。
(三)法治乃法律人之治
“法律人”主要是指职业化的法官、检察官和律师，他们是专门以研究法或法律为职 业的人，他们从事的是专门化的法律活动，关注人的权利，研究社会管理的最佳模式， 论证法存在的合理性等等。他们是经法律专业科班训练、具有娴熟的法律职业技能与伦 理的人，他们形成统一职业共同体，称为法律职业。法律职业是法治中的人的因素。这 里的“人”显然不是一般的人的因素，而是强调职业化的法律人及其技术和伦理素养。 由于中国传统儒家所谓的“人”的因素是泛指一切统治者及其官吏，强调他们的道德训 练和修养。所以中国虽然强调人的因素，但没有使中国走上法治道路。
托克维尔认为“美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。”(注：[美] 托克维尔：《论美国的民主》(上)，商务印书馆1996版，第329页。)我们不否认法治的 传统含义，但是，法治从方法论角度来讲，还有一层更为深邃却长期被人忽略的意义— —法治是一种理性的办事原则。这种理性就是被马克思·韦伯界定为“一种手段和程序 的可计算性”的形式理性。(注：[德]马克思·韦伯，《经济与社会》(下)，林荣远译 ，商务印书馆1998版，第17、18、117页。)而法律人，正是拥有这种形式理性的主体， 正如拉德布鲁赫所说：“法律工作者是正义形式的而不是内容的奴役。”(注：[德]拉 德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第179页 。)从这个意义上说，法治就是法律人之治。和法治政治主体间的统治与被统治关系不 同，法律人之治中的法律人是一种特殊法律职业素养和技能上的主体。它所要彰显的是 法律人所特有的，使法律职业集团得以自足的，并确保其不会偏离法治轨道的特殊思维 方式、知识技能和职业伦理。
“法律人之治”意味着：(1)由法律人从事司法工作，只有法律职业共同体才有机会决 定司法中的问题；(2)由法律人进入律师的法务市场操作法律机器，提供法律服务，引 导经济生活；(3)也意味着由部分法律人进入政府参与行政活动，包括参与政府决策；( 4)社会纠纷(含公法关系中的一切纠纷)的最终评断权由法律职业共同体掌握；(5)由法 律职业共同体掌握最终分配社会正义的权力。“法律人之治”不是“法治”的全部内涵 ，更不是对“法治”原意的代替；“法律人之治”不是对原有“法治”含义的变更，而 是在中国特定语境下对其原意的丰富；“法律人之治”不是对“法治”原意的任意地、 机械地改变，而是在遵循法治规律的前提下所作的动态分析。
未来的中国也会像目前的西方国家一样普遍出现法科毕业生不仅从事法官、检察官、 律师工作，还从事政府法务和企业法务工作，甚至从事行政管理与企业经营。法科毕业 生不局限于司法统一考试，更多的人通过公务员考试进入政府部门。虽然他们没有经过 司法统一考试，但是他们经过了法学科班训练，受过若干时间的专业技能训练，一定程 度上具备了法律职业素养。他们虽然在严格意义上不属于法律职业，但他们的脑袋是法 律人的脑袋，我们相信高质量的法学教育会使法科学生产生“脑袋决定屁股”的效果( 尽管屁股坐在其他位置上)。如果这种情况成为制度现象，法律规范就成为一种“法律 人的法律”(注：[英]弗里德利希·冯·哈耶克，《法律、立法与自由》(第一卷)，邓 正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第103页。)，那么“法治乃法律人之治”也 就成为事实了。
更为重要的是，法治秩序并不是一概不能进行理性建构的。法治秩序中除了习惯、观 念层面的转变与适应之外，还包括制度的建立与实行。后者是可以进行理性建构的。况 且建构也不是像有些人所理解的那么“机械化”，其实不按照中国的国情、问题、文化 传统，照搬西方制度是愚蠢的做法。我们的制度建构在实践中不乏实例，比如我们的诉 讼制度、律师制度不就是移植西方相关制度、进行中国式的理性建构而出来的吗?尽管 这些制度实施效果在某些方面不尽如意，但是毕竟已经普遍实行了。
主张理性建构可能性的最有力的理由，是我们清楚可见的法律人所发挥的作用。法职 业化的法官、检察官和律师将成为制度理性建构的主体，成为法治秩序推进的内在动力 。因为他们将来普遍拥有法律专门活动所必需的职业技能和职业能力。并且他们不同于 政治家和行政官，也不同于普通民众。法律人处在官方与民众的中间，又处在法治活动 的内部，有独立立场与自治的空间，他们能够更好地促进法治秩序的建构。
从现实社会状况的实体方面看，法律职业集团也具有重要的合理性的法治的社会功能 。法律职业团体具有反抗专制，防止民主偏离正轨的职业倾向。韦伯则不仅看到了法律 职业的保守性，更认为该集团是西方社会合理性发展的一种积极推动和保障力量，“无 论在何处，以促进理性化国家的发展为方向的政治革新一概是由受过训练的法律学家发 动的。”(注：[德]马克思·韦伯：《学术与政治》，三联书店出版社1995版，第74页 。)“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与，不管在什么地方，从来未曾有过某种 程度在形式上有所发展的法。”(注：[德]马克思·韦伯，《经济与社会》(下)，林荣 远译，商务印书馆1998版，第17、18、117页。)
法律人之治会不会走向人治?法律人之治是否优越于行外人之治?从职业素养方面看， 法律人之治不会走向人治，因为法律人拥有柯克大法官所称的“技术理性”。(注：[美 ]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店1996年版，第35页。) 法律职业语言可以最大化地将所有社会问题进行量化实证分析，从而避免了概念模糊分 析的大众化思维；法律职业知识话语权的垄断在法律共同体与一般大众及政治家、行政 官之间设立了专业的屏障；法律职业的技术理性克服了治朝令夕改、不可预期的特征， 彰显了法律人的权威；法律思维的形式理性避免了人治的自然理性，保证了道德与情感 不随意涉足法律逻辑的领域，确保了法治理性的轨道；法律职业信仰保障了法律之上的 权威，排除了行政习惯甚至恶习，克服了人治的权力至上；而法律职业伦理使法律人超 然出世，不受舆论和大众情绪的影响，成为社会正义的最后安全阀。所以说，正是由于 法律职业的特殊素养，法律人之治才不会走向人治。从制度层面上讲法律人之治要比非 法律人之治优越(我们不排除非法科人才可能非常胜任政府法务或企业法务工作的情况) 。因为法律人经受过特殊的职业素养训练。“法律人的自由技术，成为整个社会的自由 的条件，成为普通人践行自由、实验技术的条件，这正是法治真正的意涵。”(注：李 猛：《爱与正义》，载于“公法评论”网站，http://www.gongfa.com/tebietuijian.htm。)相对于政府推动、民间推动，法律人成为“第三种力量”。建立法律职业共同体 ，将成为中国法治发展的最直接的突破口。
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