追索海外流失文物法律分析——从圆明园兽首拍卖事件谈起，本文主要内容关键词为：圆明园论文,文物论文,海外论文,事件论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
没有哪一次的海外中国文物的拍卖像这次佳士得圆明园兽首买卖事件更加牵动国人、引人注目。自佳士得公司①于2008年10月甫一宣布将拍卖两件圆明园兽首，②国内各界便纷纷指责，并通过各种途径采取积极措施试图阻止该拍卖。今年2月12日，我国外交部发言人姜瑜在例行记者会上就法国佳士得公司拍卖圆明园兔首和鼠首铜像一事回答记者提问时表明了官方立场，认为“相关文物是第二次鸦片战争期间被英法联军劫掠走，并流失海外多年的中国珍贵文物。中国对其拥有不可置疑的所有权，这些文物理应归还中国”，并指出拍卖活动“损害中国人民的文化权益，而且有悖有关国际公约”，“希望有关方面能够慎重予以考虑”。③2月17日，中国国家文物局相关负责人致函佳士得公司正式表明强烈反对其拍卖圆明园文物的原则立场，并明确要求撤拍有关文物。
其中最为法律人所关注的是国内律师摩拳擦掌，民间自发组成律师团，准备通过在法国起诉来讨回文物。④今年2月9日，中国律师组成的“追索圆明园流失文物律师团”向法国佳士得拍卖行和收藏人正式发出律师函和律师声明，表明了反对拍卖的立场。2月19日，欧洲保护中华艺术联合会作为“禁止令”申请人，向法国巴黎大审法院提出在拍卖前对拍品进行“财产保全”申请，⑤以阻止圆明园兽首的拍卖活动。2月24日巴黎大审法院对圆明园鼠兔首能否被拍卖作出宣判，法官认为，请求人——欧洲保护中华艺术联合会对于本案没有直接请求权，驳回其关于要求停止拍卖、禁止拍卖的诉讼请求，并赔偿两个被告方各一千欧元。
2月26日，拍卖仪式后，国家文物局随即发表严正声明，“坚决反对并谴责所有拍卖非法出境文物的行为”，“不承认对被劫掠文物的非法占有，并将继续依照相关国际公约和中国法律规定，通过一切必要途径追索历史上被盗和非法出口的文物”。⑥
通过法律手段追索圆明园兽首的努力功败垂成，甚至代理该案的原告律师事后也坦承“这注定是一场失败的官司”，这种“姿态性的”诉讼只是“为了表现我们永不放弃”。⑦从法律角度来看，无论从原告是否适格、程序上启动财产保全是否具有紧急性、实体法上是否能够否定目前兽首持有人的权利等诸多方面，国内律师团所表现出来的更多的是一种激情，而非法律人的严谨和审慎。但如果放长眼光，藉此能够重视中国流失海外的数以百万计的文物追索问题，则不失此次圆明园兽首拍卖事件的积极意义所在。本文试图从文物的法律概念入手，分析文物法律保障的逻辑起点，进而探讨跨境文物流转的国际法框架和追索途径，着重从国际私法的角度分析以诉讼追索文物的法律适用问题，并在此基础上反思我国国内文物保护的法律制度。
一、文物：具有文化价值的物
所谓文物，依据字面意思，乃文化之物，是文化传承的载体。按照《现代汉语词典》的解释，文物是指历代遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品等。⑧由于“文化”本身包罗万象，是“人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，⑨作为其载体的文物事实上也种类繁多，其价值也往往因时间的流逝或存世的多寡而难以一概而论。例如，2002年，我国修订的《文物保护法》中就没有对文物的概念作出明确界定，只是对受到法律保护的文物做了罗列，授权由国务院文物行政部门制定文物认定的标准和办法，国务院批准。⑩而按照文化部制定的《文物藏品定级标准》，文物分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物分为一、二、三级。具有特别重要历史、艺术、科学价值的代表性文物为一级文物；具有重要历史、艺术、科学价值的为二级文物；具有比较重要历史、艺术、科学价值的为三级文物。具有一定历史、艺术、科学价值的为一般文物。(11)无论是“代表性”、“重要价值”、“比较重要价值”或是“一定价值”等限定均为弹性之权衡基准，很难在法律上形成确定的判断，只能反过来说明文物的范围广泛。此外，我国的《文物保护法》将文物分为不可移动文物和可移动文物，其中前者还包括“文物保护单位”和“历史文化名城”。(12)
在国际文书中，文物被称之为文化财产(cultural property)，是指具有文化价值的动产和不动产，不论是古董和古代遗迹或是当代重要的艺术品、装饰品或建筑。(13)如1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》(以下简称1954年公约)中规定：文化财产，不问其来源或所有权如何，应包括(1)对各国人民的文化遗产具有重大意义的动产或不动产，例如建筑、艺术或历史上的纪念物，不论是宗教性的或者是世俗的考古遗址，具有历史或艺术上价值的整套建筑物、艺术品、手稿、书籍和其他具有艺术、历史或考古价值的其他物品，以及科学珍藏和书籍或档案的重要珍藏或者上述各物的复制品；(2)其主要目的为保存或展览前款所述可以移动的文化财产的建筑物，例如博物馆、大型图书馆和档案库，以及发生武装冲突时准备用以掩护前款所述可以移动的文化财产的保藏所；(3)用以存放大量的前两款所述文化财产的中心站，称为“纪念物中心站”。(14)1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(以下简称1970年公约)对文化财产做了分类界定，除了总体上定义“文化财产”是指每个国家，根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产，更进一步将文化财产细分为11类。(15)罗马统一私法协会(UNIDROIT)亦采纳了1970年公约中的宽泛界定，并在1995年《关于被盗或者非法出口文物公约》(以下简称1995年公约)中也将文物定义为“因宗教或者世俗的原因，具有考古、史前史、历史、文学、艺术或者科学方面重要价值，并属于本公约附件所列分类之一的物品”。(16)
由上可见，凡具有学术、历史、科学或艺术价值的历史遗留物均可谓之为文物或文化财产。(17)文物或是文化财产的根本属性在于其文化价值。由于是否构成文物实际上是对特定载体能否体现特定文化的判断。因此，文物与其所反映的文化密不可分，所以也与创设该文物的民族或国家息息相关。文物与其来源国的天然紧密联系是文物法律保护的正当性基础，文化财产对一个国家、一个民族的历史传承、文化特性以及经济价值等方面都具有重要的意义。如我国《文物保护法》即规定“文物是不可再生的文化资源”，需加强保护。(18)这里，需要指出的是，虽然文物一般需经过一段时间之流逝才能体现其价值，而大多数文物亦同时也是过往较长一段历史的遗留，但是时间因素并不是确定文物的必需要件，因为在文化的进程中文物的文化价值并不取决于时间的远近。因此，当代重要的艺术品、有关重大事件的财产也可以成为文化财产。(19)
在法律上，文物既包括动产也包括不动产。广义上的文化遗产(cultural heritage)甚至还包括民歌民俗、民间工艺、传统文化仪式等非物质性的财产或无形财产。因此，文物的法律地位通常由一国的物权法(或财产法)予以确定，并通过特别法即文物保护法予以细化。在我国，文物因所有权主体不同，主要分为文物的国家所有权和私人所有权。其中在范围上，文物的国家所有权占有主导地位。我国《文物保护法》规定，“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，“国有文物所有权受法律保护，不容侵犯”。(20)《物权法》亦确认法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。(21)而法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。(22)除了文物的国家所有权外，《文物保护法》在2002年修订时也规定了文物的集体所有权和私有权，(23)但受到严格的限制。私人取得文物只能通过五种有限的方式：(1)依法继承或者接受赠与；(2)从文物商店购买；(3)从经营文物拍卖的拍卖企业购买；(4)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；(5)国家规定的其他合法方式，否则不得流通。(24)而且，对于国有文物、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，私人均不得买卖。(25)由此可见，在我国，文物乃是限制流通物，除非法律另有许可之规定，私人买卖或取得文物所有权均受到禁止。
对文物的立法保护上，除了一般通过财产法，将文化财产的所有权赋予国家之外，另一种立法体例是限制或禁止文物的出口，私人所有的文物也包括在内。文物出口禁止的内在逻辑是：特定文物对该国的历史和文化非常重要，不论是否受到国家财产法的保护都必须在本国境内予以保护。(26)在我国，文物出口禁止本身则是作为文物保护法的一部分加以规定。(27)值得注意的是，以物权法(财产法)保护文物，旨在判定文物的归属，本质上是私法性质的，而以出口禁止法律保护文物，则重在强调文物的跨境交易，性质上是公法性质的。依据各国国际私法的惯例，内国私法一般能够具有域外适用的效力，而公法性质的法律则通常不会得到外国法院的域外承认。
二、文物保护的国际法律框架
据统计，全世界艺术品的不法交易在暴利的驱使下规模庞大，每年的交易额仅次于毒品交易。(28)有学者甚至认为，过去10至12年间运抵美国的每一件古董都是违反其原属国法律的，(29)而在伦敦拍卖的所有文物中将近75％是没有公布原属地的。(30)这种不法交易畸形繁荣的背后却是原属国日益严重的文化财产流失和毁坏。在短期利益的驱动下，盗掘文化遗址、偷窃和走私文物等人为破坏难以得到有效制止，甚至加速了文物的流失。(31)国际社会也逐渐形成共识，只有国际社会的共同努力，尊重文物原属国对文化财产的优先权利才能切实有效地保护文化财产。(32)但另一方面，不同文化财产的合法跨境交流亦对整个人类文明的发展有着积极作用。(33)如何平衡保护文化财产和促进文化交流之间的关系，成为文物国际保护的基本出发点。
(一)从文物国际主义立场到文物国家主义立场
对待文物或文化财产的保护与交流，不同国家之间存有差异，大略可以分为两大阵营：一是来源国阵营(文物或文化财产输出国)，多强调文化财产的国家主义立场；另一阵营则是市场国(文物或文化财产输入国)，偏向文化财产的国际主义立场。(34)一般而言，来源国历史文化悠久，文化财产丰富，但又多为发展中国家。换句话说，在来源国国内，丰富的文化财产与较为落后的经济发展水平之间存在矛盾，往往缺乏充足的资金和技术以充分地保护本国文化宝藏。中国、埃及等国即为典型的文物来源国。对于市场国，情形正好相反，这些国家的文化财产则难以满足需求，其经济发达也使之具有大量财力能够获取稀有和昂贵的外国文物。供需的不平衡造成跨境文物市场的繁荣，尤其是从来源国的不法文物出口。诸如英国、美国、法国、德国等都属于文化财产的市场国。
与之相适应，对于文化财产的保护也存在两种不同立场：国家主义与国际主义。国家主义立场认为，国家对于其文化财产具有特殊利益，不论位于境内境外都赋予文化财产国有属性，而且国家立法控制出口，对流失的文物通常无偿返回。(35)文化财产是来源国历史文化的载体，是由来源国人民所创造和传承，代表了来源国的独特的历史和文化遗产，理应归属于来源国。因此，文化财产必须归还给来源国，由来源国予以保护、研究和交流。(36)而文化国际主义立场则泛化文化财产，认为文化财产是人类文明的共同财产，并不专属于其特定的来源地，不构成来源国的所有权排他对象。(37)在国际主义看来，文化财产的利益总体存在于所有的国家和人民，单个国家的诉求应服从于这种全球利益。由此，国际主义否定了文化财产的地方属性，不承认文化财产权作为来源国的专属权利，其他国家或是个人一样能够拥有他国的文化财产权。大多数文化财产的市场国多持国际主义立场，这成为因种种原因持有他国文化财产的一个正当化基础——即为了这种普遍利益，具有经济和技术优势的市场国拥有他国文化财产可以更好地保障这些文化财产。(38)
从目前来看，保护文化财产的趋势是国家主义立场，这在晚近缔结的国际公约中得到了体现。例如在1954年公约的序言中，认为“对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害”，而在1970年公约则表述为“各国”文化财产，标志着国际主义立场朝向国家主义立场的转变。这其中一个重要目的就是通过国际合作遏制文化财产不法出口，并促进文物返回其原属国。
(二)文物保护的国际法框架
当今文物保护的多边国际条约主要有三项，即1954年公约(《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》)、1970年公约(《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》)以及1995年公约(《关于被盗或者非法出口文物公约》)。1954年公约是国际社会首个通过加强国际合作来保护文化财产的公约，但该公约明确只适用于武装冲突之时的文化财产保护，对于和平时期的文化财产保护没有直接的效力。和平时期的文化财产国际保护主要依赖于1970年公约和1995年公约，下面将围绕1970年公约和1995年公约略作分析。
1970年公约第一次在国际层面上通过国际公约的形式限制文化财产的非法国际贸易，保护各国尤其是原属国对于其本国文化财产的权利。第一，公约规定了文化财产的原属国保护的国家主义立场。该公约的首要宗旨就是“考虑到文化财产实为构成文明和民族文化的一大基本要素，只有尽可能充分掌握有关其起源、历史和传统背景的知识，才能理解其真正价值”。强调了文化财产之于原属国的重要意义。在此基础上，1970年公约允许各缔约国制定其自身的文化财产保护政策，(39)同时承认缔约国“有不可取消的权利规定并宣布某些文化财产是不能让与的”。(40)事实上，在文化财产的范围界定上，公约赋予原属国自行界定其意欲保护之文化财产的自由。但为了各缔约国之间相互保护文化财产的需要，原属国需拟定其全国受保护财产的清册，这也构成进口国禁止进口的要件之一。(41)第二，1970年公约对文物非法进出口、所有权非法转让作出规定，缔约国“承认文化财产非法进出口和所有权非法转让是造成这类财产的原主国文化遗产枯竭的主要原因之一，并承认国际合作是保护各国文化财产免遭由此产生的各种危险的最有效方法之一”，(42)“违反本公约所列规定而造成文化财产之进出口或所有权转让均属非法。”(43)第三，1970年公约确立了文化财产合法出口必须获得原属国的出口证。出口国发放适当证件，说明有关文化财产的出口已经过批准。而且所出口的各种文化财产，均须附在此种证件，否则禁止文化财产从本领土出口。(44)第四，公约确立了缔约国促使归还不法出口文物的义务。按照公约的措辞，缔约国承担的义务是“采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产”，而且，对于不知情的买主或对该财产具有合法权利者还须给予公平的赔偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行，请求归还国还必须出具必要文件及其他证据并负担所有的费用。(45)
一些批评者认为，1970年公约过于注重原属国的利益维护，而对于市场国而言，由于保护的更多是他国的文化财产，有时还会有损本国潜在的政治经济利益，因此市场国对于1970年公约的态度最初多游移不定。只是在国家主义文化财产保护已经日渐主流，而且1970年公约并没有具体强制性执行措施时，市场国才加入1970年公约。(46)
在某种程度上，1995年公约不过是1970年公约的一种补充。如两公约都规定在缔约国之间无溯及力，只适用于公约生效之后的文物交易。(47)但是两公约也存在不同之处。首先是适用对象的范围上，1995年公约适用于所有的不论是公有还是私有的文化财产，而1970年公约保护的是缔约国自行确定的需要保护的文化财产。因此，根据1995年公约，尚未发现和发掘的文化财产也在保护范围之内。此外，对于被盗的登记备案文物，1970年公约规定返回的程序是通过外交合作途径而不是以法律途径。(48)相比之下，1995年公约的适用范围除了被盗文物之外，还包括不法出口的文物的返还。这种转变主要是因为在1970年公约制定之后，许多国家都确立了防止文物出口的国内机制，因此1995年公约也在范围上做了扩张。(49)
第二，1995年公约增加了启动文物返还程序的主体。公约第8条第1款规定：要求返还文物的国家或者私人所有权人都可“向文物所在地的缔约国法院或者其他主管机关提出”。而且当事人还可以“同意将争议提交任何法院或者其他主管机关，或者提交仲裁”。(50)相比而言，1970年公约只是规定缔约国采取与其本国法相一致的措施防止进口不法出口的文物。(51)
第三，尤其值得注意的是，1995年公约确立了缔约国法院或是其他主管机关返还非法出口文物的义务，不论文物所在地的法律如何规定，非法出口文物都应返还。(52)另一方面，为了缓和善意购买人或第三人的责任，公约也规定了如果“在获得该物品时不知道或者理应不知道这一物品是非法出口的，有权在归还该物时得到请求国公正、合理的补偿”。(53)可见，1995年公约更加注重对要求返还非法出口文物的个人或来源国的保护，而且提升了1970年公约中有关国内保护法规的规定。
但就现实而言，两个公约并没有达到其预定的目的，无力制止非法出口不断上升的势头。1995年公约虽然在很多方面比1970年更进一步，其由此带来的一个最大的问题就是几乎没有市场国的批准和加入，(54)这大大减损了1995年公约的实际作用。如此一来，大量非法文物的市场国只需根据1970年公约，承担设立某种形式的进出口控制的机制即可。(55)
总的看来，多边体制下的文化财产保护目前仍然疏漏很多，两个公约均没有规定缔约国有效实施的机制，一些重要的文化财产市场国都是最近才加入或批准这两项公约，故尚未在国际层面上确立一个具有普遍约束力的保护文化财产执行措施，跨境文化财产的保护在很大程度上仍有赖于缔约各国国内法的规定。
三、追索海外流失文物的国际私法分析
前已提及，通过多边条约来追索流失文物主要分为两个渠道：一是外交途径，如1970年公约第7条；二是通过司法救济或准司法救济(仲裁)的途径，如1995年公约第8条。外交途径有赖于两国文物以及海关等主管部门通过外交渠道进行沟通和磋商，就个案达成返还文物的安排，然被请求返还国并不负有绝对之义务，因此外交途径往往具有弹性，但因事而异。若通过第三者裁判的救济途径，则需要请求返还文物的所有权人(无论是国家还是个人)到文物所在地国(通常是外国)进行诉讼或仲裁。仲裁需要争议双方的合意，实践中并不常见，本文不拟赘述。以下仅就跨国诉讼追索流失文物，从国际私法的角度予以剖析。
(一)实体法的冲突：文物的善意购买人
从国际私法的角度来看，追索流失文物实质上是一种所有权之争——即在文化财产的原属国(或私人)与其持有人之间的所有权纷争。而之所以产生流失文物的所有权之争，主要的原因在于各国法律之间对于被盗文化财产的所有权归属存在不同的规定，这直接涉及各国在物权法或是财产法上的差异。其中，纠结所在是大陆法系国家的善意取得制度：即指动产占有人向第三人移转动产所有权，即使该占有人无处分权利，善意受让人仍可取得所有权的制度。一般认为，善意取得制度是法律上承认占有公信力的逻辑结果，其目的是保护交易安全。(56)就跨国文物交易而言，大陆法系这种强调占有之信赖并侧重保护交易安全的善意取得制度潜在地诱发并鼓励了文物的黑市交易。
在法国，对于动产，占有具有相当于权利根源的效力。(57)善意购买人从占有人或表面所有权人处即可取得所有权。存在两个例外：一是如果占有物是遗失物或窃盗物，其遗失人或被害人遗失或被盗之日起3年内，得向占有人请求回复其物。3年时效届满则消灭原物主的所有权；(58)二是公开市场规则，即如果现实占有人如其占有的窃盗物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得，其原所有权人仅在偿还占有所支付的价金时，始得请求回复其物。(59)在德国，其民法典中亦肯定了善意取得制度，(60)规定出让人虽然无权处分物，受让人为善意时，可取得所转让的所有权。虽然盗窃物不适用善意取得，(61)但是根据取得时效的规定，自主占有动产满10年者，取得其所有权。(62)换句话说，只要自主占有人在其占有权方面是善意的，对被盗之物也可以通过时效取得被盗物的所有权。而且，通过时效而善意取得的所有权是永久性的，即使受让人是基于没有法律根据的给付而获得占有，其也没有义务返还所有权和给付不当得利。(63)瑞士亦是类似的立场。经过5年时效，善意买受人甚至从盗贼手中也可以取得被盗文物的所有权。不仅如此，5年时效从物主丧失对文物的占有即开始计算，物主是否知悉文物被盗亦包含在内。(64)如果原物主在5年时效届满前向善意购买人请求返还被盗物，原物主还必须补偿善意买受人支出的价款。而如果动产公开拍卖或经市场或经专营该类货物的商人出让的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价金，不得请求返还。(65)而《意大利民法典》第1153条更是规定善意买受人无条件取得所有权。唯一的例外是从公共博物馆所盗窃的考古文物或艺术品。意大利法认为这些文物和艺术品乃是公共财产，不受民间交易影响。
反观英美法系，则不允许被盗物的善意购买人取得所有权。除非物之所有权人同意或导致第三人相信会取得所有权，(66)非所有权人不能向第三人移转所有权。即法谚所谓nemo dat quod non haber。就被盗文物而言，很明显所有权人没有同意该文物被盗后的交易，也不会去误导第三人取得被盗文物所有权。因此，不论是否从文物窃贼手中或是其他非所有权人那里购买被盗文物，都不会取得或是移转有效的所有权。比如英国法中规定，善意购买人对被盗物的所有权无效，原所有权人依然保留对被盗物的所有权。不仅如此，如果原所有权人在追回原物之诉中胜诉，善意购买人也得不到任何补偿。善意购买人的所有权无效理论存在两个例外：一是根据公开市场规则，(67)如果善意购买人是在一个公开市场上购买被盗物则所有权有效，但如果购买人哪怕对所买之物有丝毫的赃物嫌疑，则不能称之为善意。诚如英国文物交易商协会的法律顾问理查德·克鲁森所言：“除非购买人必须完全确信其协商之对象是真正的所有权人，他需要作合理调查以确定何者为真正的所有权人。购买人不能闭上眼睛就宣称自己是‘善意的’，任何之怀疑都要求某种程度的调查。”(68)
第二个例外是所谓的“可撤销所有权”规则：即如果出卖人是通过欺诈或误导从原物主获得动产，则善意购买人可取得所有权。换句话说，如果原物主有意出让动产，即便该意思表示出于欺诈也不会影响所有权的移转。(69)因此，无效所有权与可撤销所有权之间的区别在于：从骗子处可取得所有权，但从盗贼处则不能取得所有权。(70)
美国法更加倾向于原物主：无论是普通法还是统一商法典中都规定，窃贼不能向善意购买人转让合法的所有权。(71)但是，时效规则、否定占有以及怠于起诉原则也构成例外，允许善意购买人获得被盗物的所有权。统一商法典中也采纳了普通法中对无效所有权与可撤销所有权的区分。无效所有权规则针对被盗物买卖而言，规定即使是充分善意的购买人也不能取得被盗物的所有权，因为出卖人无法转让其从未拥有的所有权。如在Lieber诉Mohawk Arms有限公司案中，原告是美国士兵，在第二次世界大战期间，将希特勒位于慕尼黑寓所的军装和一些珠宝带回了美国。1968年，原告的司机偷了这些军装和珠宝并将其出售给了被告——一个纽约的历史文物交易商。法院依据无效所有权规则判决原告胜诉，拥有被盗物的所有权，认为“被告尽管出于善意，但由于其所有权源自盗贼，故所有权无效”。(72)
总的看来，在动产转让制度上，两大法系的重大差异间接诱发了艺术品“漂白”。民法法系的国家严格限制原物主请求返还被盗物的权利，而且还需要补偿善意买受人。这种回购权已经不是所有权，而仅仅是一种购买的选择权。
笔者认为，文化财产应归于禁止流通物，从而排除一般适用于动产的私法规则，代之以一种特殊的法律规则。文化财产对人类文明整体都具有重大的价值，理应受到有别于普通民法的特别保护。如果说保护善意第三人的正当性基础在对于维护交易秩序和安全这一社会利益的考量，同样，我们也很难否定对于人类文明传承具有不可替代之重要价值的文化财产也应给予优先保护。只不过从现实而言，若要从实体法上改变沿袭已久的善意取得制度，实非易事。退而求其次，我们可以考虑的是就文物买卖的冲突规则予以完善，从间接的层面上扩大有利于保护文物的国内法适用。
(二)文物冲突规则的完善
从法律选择的角度而言，通常我们将文化财产识别为有体动产，是物(财产)的一种。在国际私法上，对于物的法律适用是以物之所在地法。物之所在地法，是指在解决物权法律关系的冲突时，适用该物之所在地的实体法。就一般物权而言，物之所在地法原则已经成为各国普遍使用的冲突规则。物之所在地法支配物权关系的主要方面，对于物权的存在、种类、内容、行使方式等均具有约束力。(73)就文化财产而言，适用物之所在地法，则是指在该文化财产被盗或未经许可转移之际其所在地国的法律，通常这就是原属国法。因此，在文物的冲突规则上，应由原属国法律决定文物的所有权。
适用原属国法决定文物所有权的归属，亦得到了立法的采纳。(74)如1995年公约虽然只是实体法的规定，但其前提也是强调由原属国的法律来确定文化财产是否被盗(75)或不法出口。(76)如果原属国法律作出如上认定，则公约要求必须将该文物返还原属国，不论其现在的所在地法如何规定。(77)在2004年7月新制定的比利时《国际私法》中也以原属国法来支配非法流失国外的文物，不过当事人也可以选择适用该文物返还时的物之所在地法，并且对于善意占有人如果原属国法没有对善意占有人以任何形式的法律保护，善意占有人也可请求适用返还该文物时的物之所在地法保护其权利。(78)
应该明确的是，依物之所在地法业已取得的物权，其物权标的物的嗣后所在地变动，一般不会改变或影响该物权的存在。换句话说，也就是对于物权的变动，应依其取得时的所在地法，嗣后的物之所在地的变更对已取得之物权不发生影响。(79)因此，文物所有权人根据原属国法所取得之权益不会因为文物出境或位于外国而改变。换句话说，即便文化财产位于境外，该文化财产的所有权人依然可以依其原属国法律主张法律保护和救济。在这一点上，如果外国法院适用原属国法解决文化财产的所有权之争，则事实上是承认原属国法的域外效力。
所以，非常重要的一点在于，文物的所有权人能否依据原属国法确立其所有权。否则，即便被告自身无法证明其所有权，原告的返还主张也难以得到支持。在美国的一个案例中，作为原告的秘鲁政府主张返还被盗文物，但由于秘鲁国内法的含糊不清，难以证明其所有权，所以法院驳回了该主张。(80)
如果仅仅从法律的规则层面来考虑，毫无疑问，原属国法支配文化财产的归属在逻辑上是完美无瑕的。原属国是文化财产的最密切联系地，由原属国法来确定文化财产当然也是正当的。然而在实践中，若完全忽略文物善意购买人的权益，理论上无懈可击的法律条文也难以在实践中发挥作用。以1995年公约为例，截至目前只有寥寥29个国家批准生效，几乎所有的市场国家都没有批准该公约。(81)反对原属国法规则的主要理由是该规则完全忽视了善意第三人的权利。由此，最佳的妥协莫过于对文物适用原属国法予以修正，允许在例外的情形下适用其他的法律。
如此一来，在设计文物的冲突规则时，更加合理的价值目标应该是保护尽职的所有权人，同时兼顾善意的购买人。对此，美国学者西蒙德尼斯即主张，文物的冲突规则首先是适用原属地法，只有在例外的情形下才能否定原属国法律的适用：(1)就与案件的关系而言，存在比原属国关系更加密切的国家；(2)且必须是为了保护善意第三人的利益；(3)发现规则——即具有重大艺术价值的被盗物品的诉因仅当受害方发现该物品的所在地时始得发生。
在这里，发现规则尤其值得借鉴。从法律效力上看，发现规则不仅中断诉讼时效，而且也约束时效取得，即由于时间流逝而导致文物原所有权人的所有权丧失的规则也不得适用。在当今高度发达的文物市场上，发现规则对于所有权人追偿被盗文物是非常重要，甚至是不可或缺的武器。例如在自由教会案中，(82)所有权人不知道盗窃的具体时间，甚至当几年之后知悉文物被盗时也无法确定盗贼的身份。若没有发现规则，原告无法诉诸司法救济以保护其所有权，发现规则起到了阻止盗贼从其不法行为之中渔利的作用。只要不是因为文物所有权人的原因导致其无法保护其所有权，时间的流逝并不能对抗该所有权人，原属国法也一直保护该所有权人。仅当文物所有权人知道或应当知道文物的下落并可以诉诸法律救济时，时效才开始计算，他国的法律才准用于该所有权人。这事实上将落脚点从占有者的行为转移到了所有权人的行为上，即所有权人是否尽力去追索其个人财产。(83)因此发现规则也具有消极效力，即所有权人负有尽职调查被盗文物下落的义务。发现规则的消极效力使得被盗文物的所有权人与潜在的善意购买者之间处于平等的地位。
四、结论
基于前文的简略分析，回到佳士得拍卖圆明园兽首的诉讼上，我们不难得出如下结论：第一，由于法国没有加入1995年公约，法国和中国之间共同生效的只有1970年公约，依据该公约仅能通过双方的外交部门进行协商方可启动文物的返还程序，我国律师团在法国的诉讼既无法援引1970年公约，也不能以1970年公约为依据。即便是我国外交部发言人也只能称“拍卖圆明园文物有悖于相关国际公约的基本精神”，(84)而无法指责法国有违国际条约或国际义务。第二，在法国所进行的诉讼是一个跨国民事诉讼，受诉的巴黎大审法院依据法国的程序法和国际私法规则来进行裁判。从程序上讲，诉讼依据诉讼地法，在法国的诉讼必须依据法国的诉讼程序法。而且，在诉讼主体上只能是圆明园兽首的所有权人才具有诉权，有资格提起诉讼。而按照我国的《文物保护法》，也只有国家或国家授权的部门才能主张对圆明园兽首的所有权。当我国政府或其授权部门作为原告缺位时，代之以一个法国的协会提起起诉，已近乎于知其不能而为之的无奈之举，巴黎法院以“诉讼主体没有诉讼利益”为由径直驳回诉讼，并无不当。第三，即便法国法院确立管辖权，进行实体问题的审理，法国法院也会适用兽首当前所在地法——即法国法来确定其所有权之争。而按照法国《民法典》第2279条的规定，被盗物的时效为被盗之日起3年，而圆明园兽首于140多年前已被劫掠，按照法国法，我国对于圆明园兽首的所有权早已泯灭，请求返还文物的实体权利也不会得到法院的支持。
然而，另一方面，如果开放国内司法救济途径，事实上不必通过远赴他乡诉诸法国法院寻求司法救济，我国国内法院完全可以对海外流失文物进行确权裁判，虽然文物并不一定在国内，但败诉被告位于国内可供执行的财产则成为一个有效的手段，以诉讼促和解，如此一来达成返还文物的安排倒容易一些。甚至，可以仿效埃及，通过国内的刑事诉讼，锻造遏制购买流失文物的达摩克利斯之剑，则以司法途径追索文物的有效性会更加值得期待。
注释：
①佳士得拍卖公司(也称为“克里斯蒂拍卖公司”)是当今世界上最主要的艺术品交易公司，最初由一位来自澳大利亚名叫詹姆士·佳士得的苏格兰人于1766年在伦敦开设，并因此而得名。目前，佳士得在全世界43个国家设立有85个分部，拍卖内容包括了所有文物艺术品类,2008年全球成交额高达51亿美元。载其官方网站http://www.christies.com/about/company/，2009年2月28日。
②佳士得公司当时宣布将于2009年2月23日至25日在法国巴黎大皇宫举办“伊夫·圣罗兰与皮埃尔·贝杰珍藏”专场拍卖，拍品中包括1860年英法联军自圆明园掠走、流失海外辗转多年的鼠首和兔首铜像，两件拍品拍卖估价均为800万至1000万欧元。
③载中华人民共和国外交部网站http://www.fmprc.gov.cn/chn/xwfw/fyrth/t475741.htm，2009年2月28日。
④参见《法国称将拍卖圆明园兽首67人律师团欲起诉追讨》，《京华时报》2009年1月17日。其中报道“北京、浙江、陕西等地67名律师组成律师团，准备用法律手段阻止这两件兽首拍卖，并为国家追索回宝贵文物。律师团首席律师刘洋说，根据相关国际法，此事将在法国进行起诉，要求拍卖公司停止拍卖，并要求收藏者返还被盗走的圆明园兽首”。之后，更多律师加入进来，还发表了《诉讼追索圆明园流失文物81人律师团宣言》。
⑤根据法国法律，在不禁止拍卖便会影响诉讼的情况下，可以向法院申请“禁止令”，使拍卖活动依法停止。起诉书中认为，鉴于两兽首的归属还存在争议，应该暂时中止这次拍卖，判令将两件铜铸兽首暂时交付于法院保管或者交付法国文化部保管，再由法国政府与中国政府通过外交途径或其他途径解决该争议。诉状中还强调，来自圆明园的两个兽首具有无可争议的历史和艺术价值，属于文化遗产。如果将它们公开拍卖可能会被私人买走，流到法国境外不知去向，给中国人民，中国文化、历史，造成不可弥补的损失，也会给世界文化遗产造成不可弥补的损失。
⑥参见《国家文物局关于佳士得公司拍卖圆明园铜像事的声明》，载国家文物局官方网站http://www.sach.gov.cn/tabid/312/InfoID/16596/Default.aspx，2009年2月28日。
⑦任晓红律师接受《南方周末》的采访时认为诉讼仓促，庭审前最后一周接手官司，最后3天才找到欧洲保护中华艺术协会(APACE)作原告，最后一分钟提交诉状，从一开始“这次诉讼就是象征性的”。参见《南方周末》2009年2月26日，B11版。
⑧《现代汉语词典》(2002年增补本)，商务印书馆2003年版，第1319页。
⑨同上书，第1318页。
⑩《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)第2条。
(11)《文物藏品定级标准》，文化部令第19号，2001年4月5日文化部部务会议通过。
(12)《文物保护法》第13、14条。
(13)Black Law Dictionary,386(1999).
(14)1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》第1条。
(15)Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import,Export and Transfer of Ownership of Cultural Property.Paris,14 November 1970,art.1.这11类文化财产包括：(1)动物群落、植物群落、矿物和解剖以及具有古生物学意义的物品的稀有收集品和标本；(2)有关历史，包括科学、技术、军事及社会史、有关国家领袖、思想家、科学家、艺术家之生平以及有关国家重大事件的财产；(3)考古发掘(包括正常的和秘密的)或考古发现的成果；(4)业已肢解的艺术或历史古迹或考古遗址之构成部分；(5)100年以前的古物，如铭文、钱币和印章；(6)具有人种学意义的文物；(7)有艺术价值的财产；(8)稀有手稿和古版书籍，有特殊意义的(历史、艺术、科学、文学等)古书、文件和出版物，不论是单本的或整套的；(9)邮票、印花税票及类似的票证，不论是单张的或成套的；(10)档案，包括有声、照相和电影档案；(11)100年以前的家具物品和古乐器。
(16)UNIDROIT,Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects,June 24,1995,Art.2.Available at http://www.unidroit.org/english/conventions.1995culturalproperty/1995culturalproperty—e.htm.
(17)在UNESCO 1976年《关于文化财产国际交流的建议》中，“文化财产”应被认为指各个国家主管机构认为具有或可能具有历史、艺术、科学或技术价值和意义的，作为人类创造或自然进化表现和明证的实物，包括下列各类中的实物：(1)动物的、植物的及地质的标本；(2)考古实物；(3)具有人种学意义的物品及文献；(4)美术和工艺作品；(5)文学、音乐、摄影及电影作品；(6)档案及文献。联合国教育、科学及文化组织大会第十九届会议于1976年11月26日在内罗毕通过。为行文的方便，本文所称的文物和文化财产内涵外延一致，交替使用。
(18)《文物保护法》第11条。
(19)参见1970年公约第1条，1995年公约第2条，我国《文物保护法》第2条。
(20)《文物保护法》第5条。
(21)《中华人民共和国物权法》第51条。
(22)《中华人民共和国物权法》第45条。
(23)《文物保护法》第6条规定，属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。
(24)《文物保护法》第50条。
(25)《文物保护法》第51条。
(26)See generally L.V.Prott & P.J.O′ Keefe,3 Law and the Cultural Heritage,453—70(1989).
(27)《文物保护法》第6章。其中第60条明确禁止国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物的出境。
(28)Isabelle Fellrath Gazzini,Cultural Property Disputes:The Role of Arbitration in Resolving Non-Contractual Disputes,xv—xvi(2004).
(29)Jane Warring,"Underground Debates:The Fundamental Differences of Opinion That Thwart UNESCO′s Progress in Fighting the Illicit Trade in Cultural Property",19 Emory Int′l L.Rev.,227,235(2005).
(30)Hannah Beech,"Spirited Away",Time Asia,October 13,2003.
(31)《现阶段打击文物盗窃和走私比追回海外流失文物更重要》，《中国青年报》2009年2月26日。其中专家在分析我国当前文物保护体系存在的问题后感言：“我们要追回流失海外的那些文物，首先应该阻止现有的文物再因为我们的治理不善流失出去，否则，追索流失文物又有什么意义呢？”
(32)如1970年公约的序言中明确指出：“文化财产实为构成文明和民族文化的一大基本要素，只有尽可能充分掌握有关其起源、历史和传统背景的知识，才能理解其真正价值。”
(33)1970年公约也指出：“各国间为科学、文化及教育目的而进行的文化财产交流增进了对人类文明的认识、丰富了各国人民的文化生活并激发了各国之间的相互尊重和了解。”
(34)John Henry Merryman,"Two Ways of Thinking About Cultural Property",80 Am J.Int′l L.831,832(1986).
(35)Ibid.,John Henry Merryman,at 832.
(36)Ibid.,John Henry Merryman,at 846.
(37)Ibid.,John Henry Merryman,at 831.
(38)Anne Carlisle Schmidt,"The Confuciusornis Sanctus:An Examination of Chinese Cultural Property Law and Policy in Action",23B.C.Int′l & Comp.L.Rev.,185,196(2000).
(39)1970 UNESCO Convention,Arts.5—6.
(40)1970 UNESCO Convention,Art.13(4).
(41)1970 UNESCO Convention,Art.5(2),7(2).
(42)1970 UNESCO Convention,Art.2.
(43)1970 UNESCO Convention,Art.3.
(44)1970 UNESCO Convention,Art.6.
(45)1970 UNESCO Convention,Art.7.
(46)1970年公约于1972年4月24日生效。截至2009年2月，共有116个缔约国，其中市场国中，法国1997年加入，英国2002年加入，德国2007年加入，日本2002年加入，瑞士2003年加入,美国1983年加入。
(47)1995 UNIDROIT Convention,Art.10.
(48)1970 UNESCO Convention,Art.7(2).
(49)1995 UNIDROIT Convention,Art.1.
(50)1995 UNIDROIT Convention,Art.8(2).
(51)1970 UNESCO Convention,Art.7(1).
(52)1995 UNIDROIT Convention,Art.5.
(53)1995 UNIDROIT Convention,Art.6.
(54)1995年公约自1998年生效以来，截至2009年2月，只有29个国家批准或加入该公约，其中没有一个文物市场国家，美国、英国、法国、德国、日本等游离于公约之外，甚至连文化古国埃及也没有加入该公约，载http://www.unidroit.org/engligh/implement/i—95.pdf，2009年2月28日。
(55)1970 UNESCO Convention.Arts.6—8.
(56)善意取得制度重在保护第三人，在受让人不知道前手交易的瑕疵时，其所取得的物权受到法律的保护。这一制度源自日耳曼法“以手护手”的原则，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而产生发展起来。对善意取得制度的批判，参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第53—55页。
(57)《法国民法典》第2279条第1款，载《拿破仑法典(法国民法典)》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版。
(58)《法国民法典》第2279条第2款。
(59)《法国民法典》第2280条。
(60)《德国民法典》第932条。
(61)《德国民法典》第935条第1款。
(62)《德国民法典》第937条。取得时效规则的三个条件是善意、自主占有以及时效届满。
(63)[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第318页。
(64)Paul-Henri Steinauer,Summary:"The Transfer of Ownership of Works of Art in Swiss Law",in International Sales,at 118,119.
(65)《瑞士民法典》第934条第2款，载《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版。《瑞士民法典》第714条第2款规定，以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的出让人没有出让权，仍然是该物的所有权人。第933条规定，凡以转让所有权或限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未获得任何出让授权，其取得也应受到保护。第934条第1款规定：因动产被窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年内向取得人请求返还。
(66)See Sale of Goods Act,1979,ch.54,§ 21(Eng.); U.C.C.§ 2—403(1)(1988).
(67)See Sale of Goods Act,1979,ch.54,§ 22(Eng.)
(68)See Richard Crewdson,"Some Aspects of the Law As It Affects Dealers in England",in International Sales of Works of Art 51(Pierre Lalive ed.,1988).
(69)See Richard Crewdson,supra note,at 52.
(70)Lyndel V.Prott & P.J.O′Keefe,Law and the Cultural Heritage:Movement 402(1989).
(71)See Menzel v.List,267 N.Y.S.2d 804,819(N.Y.Sup.Ct.1966); U.C.C.§ 2—403(1988).
(72)Lieber v.Mohawk Arms,Inc.,314 N.Y.S.2d 510,512(N.Y.Sup.Ct.1970).
(73)参见黄进主编：《国际私法(第二版)》，法律出版社2005年版，第269—270页。
(74)国际法协会(Institut de droit international)在此问题上也即主张单一适用原属国法律，在1991年的一份宣言中指出，属于原属国文化遗产的艺术品所有权的移转适用该国的法律。See Institute de droit international,Resolution of September 1999,81 Rev.critique de droit int′l priv é 203(1992).
(75)1995 UNIDROIT Convention art.3(2).
(76)1995 UNIDROIT Convention arts.1(b),5(2).
(77)1995 UNIDROIT Convention,arts.3(1),5(1).
(78)参见2004年7月16日通过的《比利时国际私法典》第90条。
(79)例如奥地利《国际私法》第31条规定：“对有形物物权的取得和丧失(包括占有)，依此种取得或丧失所依据的事实完成时物之所在地法。”瑞士《国际私法》第100条也规定：“动产物权的取得和丧失，适用物权取得或丧失时动产所在地国法律。”1992年罗马尼亚《国际私法》第52条规定：“物之所在地发生改变后，物权的成立、转让和灭失应适用导致物权成立、转让或灭失的事实发生时物之所在地法律。”
(80)See Government of Peru v.Johnson,720 F.Supp.810(C.D.Cal.1989),aff′d,933 F.2d 1013(9th Cir.1991).
(81)美国、英国、瑞士、荷兰、法国、德国、俄国等国均未批准UNIDROIT公约。法国在1995年签署了该公约，但一直没有履行批准或接受等生效程序。参见http://www.unidroit.org/english/implement/i-95.pdf，2009年2月28日。
(82)自由教会诉哥德堡和菲尔德曼美术公司案，参见[美]伦纳德·D·杜博夫：《艺术法概要》，周林、任允正、高宏微译，中国社会科学出版社1996年版，第17—18页。
(83)See O′Keeffe v.Snyder,416 A.2d 862,872(N.J.1980).
(84)2009年2月24日，外交部发言人马朝旭在例行记者会上的回答，载http://www.fmprc.gov.cn/chn/xwfw/fyrth/t476119.htm，2009年2月28日。
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