国际民商法律秩序中的“人本原则”研究，本文主要内容关键词为：民商论文,人本论文,秩序论文,原则论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2010)02-0142-10
法律是人类自身制定的法律，是其所处人类社会生活条件及历史文化的综合反映。调整国际民商法律关系的国际私法，自然也是国际国内环境交互作用的产物。尽管国际民商法律秩序通常会在各方关系较量后走向较为盛行的观念和概念，但它的继续存在必须符合时代的现实性和人类社会的共通理性。“法律应承载着人类的价值、理念和意愿，并保障人的尊严而不是践踏之”的思想始终居于中外法律思想史的主导地位。马克思和恩格斯认为，在人与国家的关系上，历来强调的是“人是目的，国家是为人服务的”，也就是，“人是国家、法律之本”。[1]“人”是整个法律制度的中心。“人”是法律存在的唯一理据。①“法律源于人、用于人、评于人、行于人、服务于人，人始终是法律的主体、目的和关键所在。”[2]德国学者沃尔夫在其《民法通论》中就把人这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为私法价值体系的基础，并置于私法的中心地位。[3]
不难预见，“人本”思想将一如既往地对国际民商法律秩序在世界范围内的进一步发展产生决定性的作用。国际民商法律的发展立足于“人”，从共存(Co-existence)到合作(Co-operation)，再到国际社会的共同利益(Common Interests in International Community)，不仅在演绎并验证“法律全球化”、“法律趋同化”和“法律一体化”等命题，更是使人不断地探求这一进化过程背后的“指挥使”。这就犹若价值规律：无论市场坐落在世界的哪个角落，也无论市场如何展示自身的价格曲线，它们都有共同的基线——价值。诚如孟德斯鸠在《论法的精神》中指出的一样，“一切存在物都有它们的法”。②规范人类社会的法律亦同样具有自身的基线——这就是“人”。
人是发展的根本目的，历史唯物观从来都重视人的全面发展。每个人都无可争辩地有权全面发展自己的才能。[4]任何人的职责、使命和任务就是全面地发展自己的一切能力。[5]在法律领域，“人本”体现为立法、司法、执法和法学研究都应以人为本。“人本”是指以人为中心，强调人类主体性和个体主体性，从人性的向度去理解法律并评判法律的价值与功能。它是一种“宽泛的倾向，一个思想和信仰的维度”，是一种社会观念或意识形态，或者说是一种视角和态度。[6]自然法学认为，每个人都是自然的一部分，人人生而平等。“他们有权利受到平等的关心和尊重。”[7]马克思认为，法律是为人民而存在，而不是人民为了法律而存在。法律应该反映人民的生活。[8]在中国，早在公元前几千年的商周便有“人本”的思想印记。“人本主义”作为一种价值观念，不仅全面地支配着中国数千年来法律实践活动的方向与进程，而且还牢牢地左右着人们的思维活动。[9]中国传统法律的各个层面都表现出浓厚的人本主义色彩。[10]32“所有法学理论无不包含哲学的要素——人的宇宙观的反应”。[11]哲学是法学的理论基础，法学是哲学在特定领域的体现。[10]22人本主义，或人文主义，是中国古代法制与法文化的哲学基础。[12]在古希腊时期，智者派(Sophistos)主要代表普罗泰戈拉就提出了“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”（后被称为“普罗泰戈拉命题”）这一命题标志着西方哲学研究的对象开始由自然转向了人本体。政体、法律和道德的存废都应当以“人”为其衡量尺度。法律必须经由大家同意，是正义的准则和善恶的标准。自然法就是正义，是根据自然的要求规定的法律。[13]以人性相同为依据扩展了平等的外延，他们突破现实政治和法律界限把平等推及到所有人，将平等理解为所有人在教育、财产、种族乃至社会地位等方面的平等。这种平等理念与以人为尺度衡量政治法律良莠的观念一道成为西方法治的思想来源。③可以说，只是在人的价值不断被发现的过程中，西方的人文主义思想和法治精神才得以形成。
然而，不无遗憾的是，自从人类有了法律的几千年来，人们一直在自觉不自觉地遵循着的人本原则却一直不曾被“正名”为法律理应遵循的基本原则④。从国际私法的角度看，这种状况不利于实质正义的实现，不利于国际民商事交往和各国人民的共同发展，也不利于国际民商法律新秩序的构建。因此，强调“人本”在其中的地位与作用十分紧要。这也需要我们从厘清其与国际私法原则（学界已有较为一致的观点）的相互关系开始。
一、“人本”与现有国际私法原则的辩证关系
尽管国际私法学界对于哪些原则可以构成国际私法的基本原则的认识至今仍有不同，但笔者赞同：国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同的指导思想或理论原则[14]，是处理涉外民商事法律关系的一些基本准则，是公认的指导国际私法实践的基本原则，主要应包括“人本”原则、主权原则、平等互利原则、法律协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。⑤如果在具体适用某项国际私法规范去调整涉外民事法律关系的时候违反了这些原则，那么这种法律关系就得不到正确的调整。当然，任何固定不变的规则都是不存在的，这些基本原则也会随着国际关系的发展而发生变化。无论时代如何发展，国际私法基本原则甚至整个国际私法体系始终不能脱离“人本”而存在。相反，它们同“人本”原则的结合越来越紧密。事实上，宣扬“主权在民”与“人民主权”和现今全球化时代的国际社会正日益彰显人文关怀精神与人本理念。因此，我们无任何理由怀疑：人本原则应是其他国际私法原则基石的事实，其他基本原则的发展变化根本就是人本原则的活化。由于保护弱方当事人合法权益的原则显然是“人本”思想生动体现：既是对意思自治原则适用的限制，也是对最密切联系原则的发展；既可能作为强行性规范与“直接适用的法”理论相联，又可能作为人性关怀与增加连结点的“软化处理”方法交融。国际私法关于保护弱方合法权益的立法应先从冲突规范着手，并在此基础上加强各国之间国际私法的协调和合作，制定统一实体法和统一冲突法，进而真正实现对弱者的关爱与保护。此外，作为国际私法次级原则的最密切联系原则⑥，它也饱含丰富的“人本”思想：为当事人的公正期望和利益目标的实现留下了余地，根据案件的客观情况来选择适用规范既反映了多元化的平位协调理念，又避免了主权优位倾向的单边指向规范或受立法者僵化主观意志影响的双边指定。我国民法典草案第九编之所以扩大最密切联系原则的适用领域，如侵权、物权等全新领域，不再局限于合同法律关系、人身法律关系以及区际法律冲突等领域；并且扩大其适用范围，包括自然人国籍的消极冲突和涉外合同的订立、履行、解除和争议在内的所有事项，而不再仅限于“合同争议”。此处对其就不多加笔墨。下面我们侧重探讨“人本”与国家主权原则、平等互利原则和法律协调与合作原则的关系以及同国际私法领域内意思自治原则这一次级原则的关系。
（一）“人本”与国家主权原则的悖反及一致关系
在传统国际法上，主权原则是国际公法上最基本的原则之一。⑦自十七世纪，荷兰法学家把主权的概念引入“法则区别说”开始，到十九世纪末期，至高无上的绝对主权观的对内最高性及对外的独立性和不受制约性一直受到主权者及其学者们的推崇。这样的主权观念直接影响了国际私法的发展。⑧可以说，国际私法是在国家主权独立的基础上发展起来的，国际私法的整个理论与实践都与主权原则存在密切联系。国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突法原则与制度的产生与确立，也都直接受主权原则的制约。[15]32但即使当主权原则在国际私法的理论与实践中大行其道时，国际私法也不忘强调其私法的特性，如要求实现私人利益的保护并最大限度地实现私权自治，实体主义的提出和重视，法律选择的非主权化等，这已然成为影响国际私法发展的另一主线。随着跨国民商事活动的发展，作为解决国际法律冲突规则体系的国际私法已经产生了许多不同的被传统观念视为侵犯国家主权的法律动因。譬如，发展跨国法的举措，在跨国环境下各国法律的合作与适用的构想，经济的全球化和跨国调整规则的改变等均削减了各国用自己的法律调整本国内跨国法律关系的绝对权力，并挑战了国际私法的主权原则。⑨另外，重构国际民商规范的探索和各国法律在这一进程中效力模式的构建等都直接影响了国际私法本体，并已经促使传统以主权为基础解决冲突模式的冲突法理论走向了跨国法律关系调整的实体模式。在传统基于主权的冲突法中，与法律冲突相关的国家通过适用内国法在争议中来寻求实现自己的规范利益。而在实体法模式下，通过确保适用法的实体内容，包括外国法、商人法和超国家法，与相关国家充分相似来保护本国的规范利益，从而减少了国际关系领域潜在的冲突。
仅就主权本身的发展背景而言，只要稍加透析，应该不会有人怀疑国际私法引入主权原则时的实现真正平等公平的主旨以及完结“恃强凌弱”的国际丛林社会局面的愿望。国家之间是作为人那样来对待彼此的，而不是按照基督徒或者穆罕默德的徒弟那样来对待彼此的。[16]可见，从一开始，主权原则的确立就体现了博大的人本情怀和人人平等乃至国国平等的国际社会本位理念。只不过，这种美好的愿旨一再被国际社会夸大扭曲了而已，甚至阻碍了国际私法进一步发展。这种世界法律趋同化进程被主权肆意割裂的局面也是我们之所以倡导构建国际民商新秩序的大前提。当今高度一体化“一损俱损，一荣俱荣”的国际社会需要更高层次的协调和融合，即是规则和制度的协调与融合。唯有打破“绝对主权”割据的格局，才能更好地解决共同的国际问题，造福全人类和实现全球的和谐发展。这一幕正在上演，也必将持续上演直至高度发达的和谐的人类社会的到来，无论这一进程有多么漫长。
（二）“人本”与平等互利原则的同源关系
国际私法的这一基本原则在我国现行法律中，如《宪法》、《民法通则》和《民事诉讼法》等均得以体现。简而言之，平等互利即坚持对等和互惠，在国际私法规范的制定和适用上都应体现彼此法律地位平等与互惠互利，反对以强凌弱、以大欺小，要求从有利于发展国家间平等互利的关系出发来处理涉外民商事关系。⑩在赋予外国人民商事权利方面，以互惠为条件给予外国人国民待遇或最惠国待遇，平等适用各国民商法，承认外国当事人平等的地位及合法权益，根据彼此缔结的国际条约或互惠原则开展司法协助。萨维尼(Savigny)先生早在其1849年《现代罗马法体系》（第八卷）中指出：世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。在国际交往的国家之间存在一个跨国性普通法（或共同法）的观点必将随着时间的推移得到广泛的共识。[17]由不同民族种族组成的国家间的平等互利归根到底还是以承认人的平等互利为基石的。这也是人之所以为人而区别于其他的根源，因为理性使人懂得了相互尊重与关爱。西塞罗认为，自然法在本质上是正确的理性，而理性则是人区别于其他动物的标志。无论高低贫富，人在本质上是平等的。芝诺也指出，自然法即理性法，人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。在服从理性命令的过程中，人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活。[18]20世纪最重要的思想家之一，哈耶克(Friedrich A.Ven Hayek)认为，“一个自由社会之所以能发展得比其他社会更繁荣，也是因为它为人们能够作出这种贡献提供了最大限度的机会。”[19]尽管人类社会历史不时上演践踏人权的镜像，但是和平与发展始终是人类共同的夙愿。国际私法的平等互利原则事实上也正是人人平等而互利要求的真切反映。一国在处理跨国民商事法律关系时，应该坚持平等互利的原则，既平等地对待关系双方利益，也不至损害第三方的正当权益。然而，如果只满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，仍将不能推进国际民商事关系的发展，也不能推进国际民商新秩序的建立。[15]34显然，要真正实现国际社会的平等与互利，缺乏公正的“人本”理念是不可能完成的。以人人平等原则和自由为根本理念的世界主义法哲学也由此萌生。
（三）“人本”与法律协调与合作原则的本末关系
跨国民商事充分交往的国际社会是国际私法的社会基础，这是毋庸置疑的。如果各国只考虑其本国及其国民的利益而片面强调其本国的立法与司法管辖权，并拒绝同他国的立法与司法管辖权进行协调和合作，这势必遏制国际民商事的交流互通，最终使国际私法失去赖以存在的社会基础。这显然不符合国际社会共同的整体利益，会使人类社会倒退到“闭关锁国”、“老死不相往来”的原始状态。因此，法律协调与合作原则，是指各国在处理涉外民商关系时，应兼顾本国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法，是指世界各国应在公平、合理与互利的基础上进行合作和谋求共同发展，通过加强各国间的法律协调与合作解决国际纠纷，进而实现共赢。沃尔夫认为，公道要求每个国家在制定这些规则时，都要考虑到它们将怎样影响任何人与人之间的社会和经济来往，无论是本国人还是外国人。国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或每个民族的社会，而是全体人和整个人类的社会。[20]如果说沃尔夫先生的这一表述饱含了“人本”思想，充分体现了国际社会本位理念，应该不会有人反对。既然如此，我们就不难理解“人本”原则与法律协调与合作原则之间的本末关系了。
（四）“人本”与意思自治原则的源流关系
起初，国际私法领域的意思自治原则主要是指调整跨国合同法律关系的基本原则，如法国最高法院早在1910年的一个判决中就写道：“支配合同的成立、合同的条件及合同的效力的法律，是当事人所选择的法律”。[21]其后，法国在1967年《法国关于补充民事法典中国际私法内容的法律草案》的第2313条正式规定了当事人意思自治原则。可见，意思自治原则即当事人意思自治，具体是指在国际商事合同中，合同当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为合同准据法，以确定其间的权利义务。[22]但事实上，综观晚近的各国冲突法立法不难发现，意思自治原则已经突破了单纯的合同领域，而被运用到了传统冲突法禁止自治的领域，如婚姻、家庭和继承等。瑞士在1987年就规定，有关继承的问题允许当事人意思自治。1981年3月，荷兰通过一项法律对婚姻问题作出规定，当事人自己可以选择所要适用的法律，可以选择他们共同的本国法，但若其中一方与该法没有实际的社会联系而不适用该法，可以选择荷兰的法院地法。“自由与平等作为人不可剥夺的自然权利，正是民法中契约自治的底蕴”。[23]法律的自由是制度所规定的各种权利和义务的总称。[24]法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。(11)
意思自治原则产生并得以勃兴的思想基础是蕴藏于其后的自然法，因为它充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利。意思自治原则是私法的核心理念，其理论基石是古典自然法哲学中的自由与平等理念，这也是私法与公法的本质区别。约翰·洛克确信自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利。康德认为，“自由是每个人据其人性所拥有的一项”。(12)自由的合法性与内容突然如同所有公平的原则一样建立在人类的理性中，也就是说，存在于人类本身。[25]据此，国际私法中的意思自治原则不也正是“人本”思想的充分展现吗？
经主权者授权当事人选择某一法律或规则作为其民商事关系准据法的意思自治原则最能体现“平位协调”思想，减弱了“主权优位”之嫌。跨国法律关系当事人有权自己选择某个国家的法律来调整他们之间的法律关系，这可谓是意思自治原则的经典诠释。因此，我们不得不折服于自由的魅力与人们对于自由的向往，“人本”思想可以说是意思自治原则的灵魂。私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。[26]
二、对“人本”在国际民商法律秩序中的价值与实证分析
自近代以来，无论是在中西方关于经济、政治与法律的学说，还是在其制度与实践中，“人本”均被置于“元叙事”的地位。当代西方思辨历史哲学的主要代表人物斯宾格勒和汤因比所提出的文化形态史观认为：世界历史是一个整体，所有的文化或文明都是具有同等价值，各种文化形态或文明社会原本就是自成一体、各有根据的，而决无孰优孰劣或孰高孰低之分，理应放弃狭隘的欧洲文化中心论和偏颇的民族主权国家观，转向一种整体性的、深层次的文化形态或文明社会比较研究。这无疑是从历史哲学的高度思辨地对“人本”思想和“国际社会本位”理念进行的经典诠释，也是现代自然法学派的价值追求。
（一）对“人本”的价值分析
首先，“人本”原则具有强大的感召力，能为构建更加“人本”化的国际民商法律新秩序与体系提供国际共同心理和精神指引。只要回眸人类社会发展的历史，就不难发现：通过“人本”的感召所形成的巨大力量，实在无法想象。可以说，世界历史的发展变迁，如朝代的更迭、思想启蒙、文艺复兴、民族独立和社会变革等等无一不是受“人本”思想的启蒙与推动。此外，“人本主义”思想为近代中西方各门科学和各种思潮学说开辟了新的视野。譬如，哲学上的理性，经济学的公平与效率、价值与等价，政治学和法学中的自由、平等与民主等不都是在“人本”思想的启导下展开的吗？毫无疑问，古今中外，没有人能够与普遍的人性抗衡，任何动摇人的尊严与践踏人性的人或行为必定沦为众矢之的而成为人类共同的敌人并最终被唾弃。人是理性的存在，感性往往会使人与真理失之交臂。只有从人的理性出发，我们才能获得正确的认知。
在当今主权国家林立的全球多极化时代，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，人类社会将从内部连绵不断的纷争、冲突与对抗的形态逐渐转入通过协商、协调与合作的机制，共同谋求全人类的全面而持续的发展。尽管有时传统的国际私法已经不能完全适应国际社会新的发展需要，其在保持传统基本法律框架的基础上进行的重大改革必然导致国际私法的性质、范围与功能等都在变化与演进。各国法学对此著述纷纭，试图找出一条真正适合国际私法的发展道路和建立一个完善的国际民商法律秩序与体系。弗里德曼也在其《法律理论》中指出，“愈来愈多的有待解决的问题摆在了法学家面前，解决这些问题的方案要诉诸优于实在法的更高的法律”。在这种情势下，确立“人本”原则在国际民商法律秩序的基础地位，无疑会有利于国际社会从精神上形成统一思想，为更加“人本”化的国际民商法律新秩序的构建提供国际共同心理。这或许也是旧的国际民商法律秩序与国际民商法律新秩序的最根本区别之一，因为前者是建立在“主权优位”思想模式之上，具有明显的保护本国利益和法律适用本地化倾向，以实现“冲突正义(conflicts justice)”的法律选择规范为主要内容；而后者则应是建立“人本”原则基础之上，以“平位协调”为主要模式和以追求承载“实体正义(material justice)”的实体规范为主要形式的国际民商法律新秩序。施塔姆勒认为，法的理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律都应实现有关社会生活的最完美的和谐。[27]德国法学家拉德布鲁赫认为(Gustav Radbruch)法律在本质上必须揭示正义的要求，正义要求法律规定的普遍性和在法律面前的平等。[28]
其次，“人本”原则本质上与马克思主义指导下的社会主义法律一脉相承，前者更是后者在法学中的集中体现。美国学者欧鲁菲米·太渥认为，一个充分的马克思主义法律理论必须在自然法传统的广大领域内占有一席之地。把马克思主义理论放置在自然法传统中，可以对法律现象进行更有成果的解决，并且更加忠实于马克思的早期著作。[29]163马克思主义认为，人作为实践主体，是历史发展的动力。人本主义为近代以来的中西方各种思潮学说奠定了坚实的基础，各门科学也由此获得了存在的意义和合理性，马克思主义理论也是由此而建构的。社会主义法律是以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想及科学发展观为指导，以保障人民利益和安全为根本使命的“人本”法律。倘若说马克思主义的最终目标是要实现全人类的自由而全面的发展，那么社会主义法学本质上就应该放眼全球，胸怀天下、“以人为本”。太渥指出，法律自然主义（即马克思主义自然法理论）与自然法传统中的其他理论不同，它把自然法设置在社会结构或生产方式之中。[29]151
从国际私法上讲，这是要求坚持“国际社会本位”理念，实质就是坚持“人本”原则。“国家和人的价值之间的区别将模糊，只要国家和人的价值继续融合。”[30]151一谈起“国际社会本位”，就会有人马上想到本国利益的损害，这其实是杞人忧天。一方面，在各国联系空前紧密的时代，坚持“人本”原则和“国际社会本位”理念，是实现各国共赢的精神支柱和最优选择，也是人性的普遍渴求和实现“实质正义”的内在要求。这就是我们必须坚持“人本”原则和“国际社会本位”理念的社会基础和历史要求，任何国家或个人都不应也不可能阻挡历史前进的步伐和人性的普遍追求。另一方面，坚持“人本”原则和“国际社会本位”理念符合我国的发展战略和需要。历史告诉我们，要主宰自己、引领世界，不能一味被动接受外来规则而不主动提出新规则和参与新规则的制定；要创造“中国时代”，离不开各国人民对新规则的认同和接受；要实现共产主义目标和全人类的福祉，在构建国际民商法律新秩序过程中，必须坚持“人本”原则和“国际社会本位”理念。
最后，“人本”是一种方法论，是一个思维的向度，为人们思考和解决问题提供了一个更有力的视角。它从人自身出发，假定人类整体的经济、政治和文化等活动的出发点是人的理性和自由平等的权利，那么经济和文化的最终目的是使人的需要获得满足，政治的最终目的是保护人的权利。整个国际社会同样也是人的集合，没有作为个体的人就没有国际社会的存在。由此，经济、政治、文化和法律等就自然衍生出各自的自由、平等和权利观，但无论如何，它们都不可能偏离“人本”。自由、平等和权利得以存在与发展的前提只能是以人为起点和目的的人本主义。人本主义处于“元认识论”或“元叙事”的地位，为其提供了建构基石和拓展了广阔的认知与实践领域。在“神本主义”或“物本主义”的社会里，社会各方矛盾重重，利益纠葛不休，人性被扭曲甚至被践踏。在当今世界，由于受旧有思想的不利影响，国际和地区争端不断，不公平和非正义的现象还是不绝于耳。此外，英国伦敦经济学院的杰里·辛普森还认为，国际社会一直存在着“大国”，它们在国际法中享有特权（即“合法的霸权”）和居属“法外国家”行列等不公平现象。[31]尽管“大国”或“法外国家”往往会藉以人类的名义，但“它们是为非人性的目的而活动的”。[32]相反，只要坚持“人本”的方法，“国际一致性目标和保护国家利益之间的冲突”和许多类似上述的国际问题与争端都会得到有效解决。
实现国际民商法律秩序的“国际一致”是国际私法最具使命感的目标。然而，传统国际私法理论和现实国际私法实践之间毕竟存在着巨大的落差。因为，目前各国的国际私法实际上都通过不同的方式不同程度地将保护本国利益放在更为优先的位置上，在法律适用中都存有本地化倾向，如美国的政府利益分析说和结果选择说，欧陆各国的直接适用的法、单边冲突规范、逃避规则、弹性连接因素等。从“人本”从发，构建各国人民心中共同的理想的正义和自由，这是全世界所有法律学人矢志不渝的忠贞目标。在全球化愈加强烈的时代，倘若只顾实现本国利益和对本国法律的驾轻就熟，而完全置他国利益和“国际一致”于不顾，那必定会招致其他国家的对抗行为，最终损害本国家利益。无怪乎，美国著名的法律史学家和法律哲学家奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)认为，历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。[33]15
因此，坚持“人本”的方法，以“国际社会本位”理念为精神支柱，共同构建国际民商法律新秩序。(13)这是“正义”召唤，更是国际私法发展的必由之路和终极目标。
（二）对“人本”的实证分析
在宪章性和原则性法律规范方面，“人本”原则得到了极力弘扬，可能表现为：
从国际层面看，1928年《哈瓦那关于外国人地位的公约》的第5条规定：各国应赋予设有住所或临时过境的外国人以一切当地公民所享有的个人保障，以及基本的民事权利；第6条又规定：国家对应被外国驱逐出境而要求入境的本国公民，有接受他们的义务。1930年《关于国籍法冲突若干问题的公约》关于子女的国籍问题，第14条作了如下规定，父母无可考的儿童应具有出生地国家的国籍；如无相反证据，弃儿应推定为出生于发现国家的领土内。1930年《关于无国籍的特别议定书》第1条就规定，入外国境后丧失其国籍而未取得其他国籍的人，如果以无法治疗的疾病或任何其他原因而永远贫困，其最后隶属的国家应在其所在的国家的请求下允许其入境，否则应担负其在所在的国家的救济费。1945年《联合国宪章》开宗明义指出，其宗旨是发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系，并采取其他适当办法，以增强普遍和平；促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全人类之人权及基本自由之尊重。1947年《关税与贸易总协定》也是秉承提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的巨大持续增长、扩大世界资源的充分利用以及发展商品的生产与交换的宗旨，而且还规定了保护人类、动植物的生命健康和维护公共秩序之必要等一般例外情况。1948年《世界人权宣言》更是确立了人人享有基本权利和自由不受歧视的原则。1951年《关于难民地位的公约》和1954年《关于无国籍人地位的公约》则考虑到联合国宪章及联合国在各种场合表示过它对难民和无国籍人的深切关怀，并且竭力保证难民和无国籍人可以最广泛地行驶此项基本权利和自由；并规定缔约国应对难民不分种族、宗教或国籍，适用本公约的规定。1962年《关于自然资源之永久主权宣言》也宣布各民族及各部族行使其对自然财富与资源之永久主权，必须为其国家发展着想，并以关系国人民之福利为依归。1974年《建立新的国际经济秩序宣言》庄严地宣布，我们为共同的利益，在公正、平等与合作的基础上，纠正现存的不平等和非正义，一致决心紧急地为建立一种新的国际经济秩序而努力，并保证世世代代在和平与正义中稳步快速发展。1974年《各国经济权利与义务宪章》更是把公平互利、和平共处、尊重人权和基本自由、促进国际社会正义和国际合作以谋发展等确立为基本原则。
在我国，1982年《中华人民共和国宪法》第48条规定：国家保护妇女的权利和权益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部；第49条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护，禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童；第50条规定：中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。作为1986年《中华人民共和国民法通则》基本原则的第8条规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。
在实体法规范和冲突法规范方面，“人本原则”及其外化的原则几乎在世界各国的法律规范中均能得到体现：从各国国内立法来看，1939年《泰国国际私法》第32条规定：在泰国具有住所或居所的外国籍未成年人，依据其本国法所设立监护组织和监督不能充分保护未成年人利益时，依泰国法设定监护。1948年《埃及民法典》第28条规定，如果外国法的适用与埃及的公共秩序和善良习俗相抵触，则将排除适用外国法。1972年《塞内加尔家庭法》第840条也规定：外国人在塞内加尔享有本法典规定的权利时，与本国国民相同；第851条规定：一项在外国获得的权利只有在不违反公共秩序时，才在塞内加尔有效。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第1条就规定，土耳其参加的国际条约有不同规定的，不适用本法；第24条规定，合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律，合同履行地无法确定的，适用与合同有最密切联系的国家的法律；第25条同时规定，因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国的法律；第45条进一步强调，外国仲裁裁决违反社会道德和公共秩序的，法院有权驳回请求执行外国仲裁裁决的申请；其第 38条对法院判决亦有类似规定。1994年《蒙古民法典》第428条也确认了外国公民、无国籍人享有蒙古公民同样的民事权利能力。1995年《越南社会主义共和国民法典》第2条就规定：民事权利的设立与行使，民事义务的设立和履行不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。1998年《突尼斯国际私法典》第36条也对公序良俗作了较为详细的规定；第62条又规定：合同由当事人所选择的法律支配。此外，奥地利、德国、希腊、印度、意大利、墨西哥、西班牙、瑞士和美国等国的法律均有类似规定。[34]
从我国的立法来看，1986年《中华人民共和国民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律；第148条规定，抚养适用与被抚养有最密切联系的国家的法律。1991年《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》也是以便利大陆地区与台湾、香港和澳门地区的自然人、法人在平等互利基础上进行民事交往，保障各地区自然人、法人的合法民事权益为依归，在第2条规定，国际私法没有规定的，直接适用与民事法律关系有最密切联系的地区的实体法。1999年《澳门民法典》针对非本地居民之权利及法律冲突在第13条中规定：非本地居民享有与澳门居民同等之民事权利；第16条接着对多元法之法律体系作出强调，如不能确定该等标准，适用与有关情况有较密切联系之法制；第20条规定：如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。2000年《中华人民共和国国际私法示范法（第六稿）》更是在第1条中，将为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理解决国际民商争议，促进国际民商事关系的正常发展作为宗旨与基本原则；第3条规定：外国当事人在中华人民共和国领域内进行国际民商事活动享受国民待遇，其合法权益受中华人民共和国法律的保护；第112条规定：侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。
由于世界各国的法律规范庞大而复杂，此处只得略举几例以供探讨。即便如此，这也足以让人感触到“人本”精神的强大和世界人民对“人本”原则的诉求。
三、“人本”是国际民商法律秩序中“法律趋同化”的内核力
从世界历史发展的轨迹可以看出，人类社会只会越来越文明开化，越来越“人本化”，尽管在历史的长河中，人类社会确实经历过无数磨难，经受过无数次对人性的拷问。今天，和平与发展已成世界两大主题，全球化的趋势已不可逆转，全人类共同面对的问题愈来愈多。人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代，经济全球化、政治全球化、信息全球化、生态全球化和法律全球化（实质是趋同化）等诸多全球化现象愈演愈烈。各国间频繁的交往使得许多原本只含内国因素并仅调整本国利益的法律问题，越来越涉入诸多国际的因素，因而必须从促进国际交往与加强国际合作的高度和国际社会的整体利益出发加以解决。而且，法律与秩序是国际体系的理想和它的主要价值，并支持着其他价值。[30]67因而，人类共同发展的需要和自由平等的意愿会不断消减阻隔国际交流的壁垒，促成各国法律的趋同。
所谓“法律趋同化”是指“不同国家的法律，随着国际交往的日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近，甚至趋于一致的现象”。[35]其表现在国内法律的创制与运作过程中，越来越多涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等。当今世界各国的法律制度之间，随着国际经济技术合作与交流活动的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，无论在广度和深度上都在不断加强，法律的这种趋同化走势已变得越来越显著。[36]113法律趋同化是各国法律冲突与融合的必然结果。各种具有跨国性质的法律问题的不断涌现，各国政府对许多法律原则及其价值的认识渐趋于接近或一致，从而法律的趋同化提供了先决条件。[36]113从法律本质特性来看，法律历来都是以追求其普遍的适用和普遍的效力为目的。经济的交流与合作是人类最基本的共同需要。[36]238因而，经济基础决定上层建筑，只要经济全球化的步伐没有停止，只要全球统一市场的形成还在继续，各国法律趋同化的趋势就不可逆转。此外，法律趋同化本质上与马克思主义唯物史观和科学发展观是一致的，因为法律就好像承载人类前进步伐的最坚实的阶梯，全人类的解放和共产主义社会的到来离不开以法律形式固定地标示人类文明与进步，“以人为本”的科学发展观要在全世界产生持久共鸣也需要得到各国法律的认同。
马克思认为，法律是一种普遍的规范。著名法学家李双元教授指出，由于各国法律在作用与职能上的共通性，法律所调整的社会关系范围的扩张及经济、政治、社会意识形态诸因素的综合作用，法律趋同不单发生在私法领域，在公法领域也同样存在，尽管私法领域的趋同较公法领域的趋同更容易，其进程也更快。法律趋同是描述世界法律发展的一个动态的过程，既不否认各国法律间的多样性或差异性，也不以实现世界法律大同为终极目标。从本质上讲，法律趋同化就是各国人民在乎等互利和相互尊重的基础上“求同存异”。法律的趋同化，在目前主要是指各国法律随着国际社会经济上相互依存关系的不断加强而更趋协调或一致，是指各国法律为减少和消除国际交往与合作的障碍而日趋接近，而不是指实现法律的世界大同。法律的趋同化，也不能完全杜绝法律冲突的产生，它只能力求缓和这种冲突。[36]132当然，我们不能因为人类追求自由与平等的艰难而放弃努力，犹如在大海上漂流的船只，不能因为抵达彼岸的遥远与艰辛而随波逐流，否则，结果只有一个：那就是葬身海底。
著名比较法学家施莱辛格认为，几乎在所有的法律领域中，总有一些国家或许多国家，甚至全世界各国，在概念和格言方面，都有一种共同的核心(common core)，不同法律制度之间的相似性来源于法律观念的移入，而有时则来源于不同的法律制度以同一方式发挥作用，从而符合人类的同一需要与渴望(Same human needs and aspiration)。[37]117尽管国际国内法学界对法律趋同化的概念界定不尽相同，但对于国际社会的法律趋同化现象的认识比较一致。无论是从“普遍主义”或“世界主义”还是从“比较主义”的视角看，法律的趋同化都是一种必然趋势，尽管“特殊主义”或“国家主义”者不能理解法律的世界性。“普遍主义”或“世界主义”者固然是以国际社会本位为理念和以全人类的福祉为追求，充分展示了博大的“人本”思想；“特殊主义”或“国家主义”者基于“绝对主权”思想和狭隘的民族性，企图固守其本国或某种集团的利益，客观上也体现了狭隘的“人本”思想。经济的全球化体现了全人类对自由和多样性的期盼，客观上透析出“人本”理念，尽管主观上有时可能是为满足资本扩张的需要。随着经济全球化的发展，国际私法必将从解决个案的法律选择适用转入构筑适合全球经济一体化规则的道路中去。诚然，国际交往过程中还存在许多不公正不合理的现象，如贫富分化越加严重、地区纷争不断等，但我们始终在努力构建公正合理的国际经济政治新秩序。如果国际社会没有更高更博大的“人本”思想支撑，很难设想全人类的文明进步，也难以想象那种“弱肉强食”“物竞天择”的丛林社会(14)占据人类社会整个历史而持续到今天的结果。
由此可见，法律趋同化是在国际社会充分交往的基础上，以便利国际交往为目的，以“人本”思想为内核力，以各国及国际组织的立法为直接动力和以法律的国际相近或一致为主要表现形式的动态过程和前进方向。“人本”思想是法律趋同化的基石与内核力，而法律趋同化又是“人本”思想的外化和载体。
四、结论
旧的以“主权优位”为基石而构建的国际民商法律秩序是否已经走到了尽头？这不仅是一个令人迷茫的“世纪追问”，也是一个混沌而又繁杂的进化过程。确立“人本原则”在国际民商法律秩序中基石地位，是一个古老而又全新的课题。前人对此少有著述，这就需要我们共同研究和不懈论证。丹宁·勋爵曾指出：若仅以“这没有先例”而否定这一判决则毫无意义。可见，若不能超越前人——即“墨守成规，唯先例是从”的话，我们就无法立足复杂多变的现实世界，因为周围世界的其他事物会一直在前进。法律思想的进步，归根到底要依托社会的进步和经济文明的发展。对此，美国著名法律史学家劳伦斯·弗里德曼也在其《二十世纪美国法律史》一书中作了较为详尽的论述。[33]10随着全球化进程的不断深化和国际经济政治文化的进一步交融，我们没有理由拒绝接受“法律趋同化”的事实，同样也无法抵制国际民商法律新秩序的到来，因为世界各国的高级动物不仅有一个共同的名字——“人”并且具有作为人而存在的各种真实的普遍诉求，如正义、自由、秩序、平等、民主及博爱等。因此，只要我们坚持对“人本”共同探索、共同倡导，就一定能给国际私法乃至整个法学界带来一丝新的启发和希冀。“取法人际，天道归一”，当为人类社会法律进步的最高思想境界。[3]2调整国际民商法律秩序的国际私法之“人本”化更是“直在其中”。
收稿日期：2009-05-21
注释：
①事实上，“人”是极其复杂而深邃的法律概念。譬如，为了规定（人的）权利能力，学理为什么首先要将所有的人(Menschen)定义为人格人(Personen)，然后将所有人格人定义为人？在对法律上的“人”探索过程中，施瓦茨(Schwarz)曾指出：在1908年，有人对民法提出“谁是人？”这样一个问题。海尔斯坦也写道：民法中所表现的“作为法律制度的人格”是谁？为了能够将人(Menschen)定义为（民）法的绝对的中心，该人格，其作为一种法律制度，使得各种法律制度成为必要，并与之相适应，“在没有人(Menschen)的那里”，该各种制度也在完全的忧虑中寻找人(Menschen)。［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第74-75页。
②虽然孟德斯鸠也曾指出，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上下册），张雁深译，商务印书馆2002年版，第1页。
③对此，当代英国著名学者阿伦·布洛克在《西方人文主义传统》中指出，“古希腊思想最吸引人的地方之一，在于它是以人为中心，而不是以上帝为中心。”
④事实上，在人文主义观念产生几个世纪之后，表达这种观念的名词才被杜撰出来，并得到广泛的使用，成为现代学术界的一个时尚的话语。
⑤这些基本原则有些来源于国际公法的基本原则，如主权原则、国际合作原则和平等互利原则等，参见邵津主编：《国际法》（第二版）北京大学出版社／高等教育出版社2005年版，第28-33页；有些则与国际民事诉讼法的基本原则，如国家主权原则、平等互惠原则等相近，参见韩德培主编：《国际私法》，北京大学出版社／高等教育出版社2000年版，第414-415页。
⑥按照科学的观点，在国际私法中，主要原则并不是法院地法的适用，而是应适用与法律关系最密切的实体法；同样，在国际民事诉讼法中，其主要原则——至少在理论上——也不是法院地法的适用（虽然这一观点在法学论著中受到普遍的承认），而应该是适用与诉讼程序、各种不同的诉讼行为以及伴随发生的诉讼法律关系联系最密切的诉讼法。李双元，谢石松：《国际民事诉讼法概论》（第二版），武汉大学出版社2001年版，第74-75页。
⑦事实上，现实国际社会中存在着“大国特权”和“法外国家”，“反多元主义”和“合法化的霸权”等不和谐因素。国际法是一个实力间的对话，它对不同国家的不同适用是根本性的，而不是偶然的。形式平等是大国出现以来的一种制度，它的目的是为了强调和延续它们的实力。［澳］杰里·辛普森：《大国与法外国家——国际法律秩序中不平等的主权》，朱利江译，北京大学出版社2008年版。
⑧这可能会愈来愈印证美国著名政治学者塞缪尔·亨廷顿提出的“文明的冲突”理论。他认为，当今世界存在七大或八大“文明的冲突”，冷战后的世界冲突的基本根源不再是意识形态，而是文化方面的差异，主宰全球的将是“文明的冲突”。［美］塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯等译，新华出版社2002年版。
⑨主权原则在现今的国际社会依然处于核心地位，仍是维系整个国际社会的基本原则之一，但也有不少学者否定或淡化“主权”。例如，美国著名国际法学者路易斯·亨金(Louis Henkin)教授就认为，国际法传统上的“主权”学说是应予摒弃的“神话”。［美］路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版。
⑩David Ott:Public International Law in the Modern World，p.48；and see Rebecca Wallace,Internatlonal Law，p.108.［澳］杰里·辛普森：《大国与法外国家——国际法律秩序中不平等的主权》，朱利江译，北京大学出版社2008年版，第32页。
(11)这是约翰·洛克在论自由与法律的关系时发表观点，因为他确信自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利。此外，康德也持有相似的观点，“自由是每个人据其人性所拥有的一项”。
(12)同前(11)。
(13)实际上，西方世界之所以出现诸多驳斥自然法的法律学派，是因为资产阶级统治秩序确立之后，他们以往用来反封建的思想武器（自然法理念）也被无产阶级用以对付自己，故而有必要修改甚至抛弃之。参阅：刘建伟：《新康德主义法学》，法律出版社2007年版，第7页。
(14)尽管古代西方早就有“正义是强者的利益”之说，如智者斯拉西马库和加里克里斯就认为“公正和法律不外是强者的利益”。