WTO《政府采购协议》与我国《政府采购法》的完善，本文主要内容关键词为：政府采购论文,协议论文,我国论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际社会对政府采购的规制及我国政府的回应
根据CATT第三条第8(a)款规定，“本条规定不适用于有关政府采购的法律、规章或细则，凡其购买产品为政府目的而不是为了商业再销售或者为了生产作商业销售的货物者”；又根据GATT第一条第1款的规定，任何缔约方给予原产于或运往任何其他国家(或地区)的产品的任何好处、优惠、特权或豁免，应当立即地和无条件地给予原产于或运往所有缔约方境内的相同产品，我们有理由认为各缔约方没有义务在政府采购方面实行国民待遇或最惠国待遇。至于一向以促进贸易自由为根本宗旨的GATT是基于何种原因这样处理政府采购，匪夷所思，众说纷纭。但是，这样的做法对国际贸易、国际投资等造成危害的结果是可以肯定的。正如学者所言，“为政府采购目的，各国可以在外国货之间、在本国货与外国货之间进行歧视，把整个政府采购市场抛在GATT法律框架与规则的大门之外。这为国际贸易留下一大隐患。”[1](P155)
作为WTO四个复边协议之一的《政府采购协议》(Government Procurement Agreement，简称GPA)则旗帜鲜明地将政府采购行为纳入调整范围。1993年12月在乌拉圭回合中《关贸总协定》缔约方就制定用以取代1979年东京回合《政府采购协定》的新的政府采购协定达成一致意见，次年4月《政府采购协定》在马拉喀什签字，1996年1月1日生效。该协议明确规定建立一个有效的有关政府采购法律、规则和措施方面的权利义务的多边框架，并以此实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，改善协调现行世界贸易环境；扩大政府采购中的竞争，加强政府采购的透明度和客观性以促进其采购程序的经济和效率。该协议还以二十四个条款就协议的适用范围，非歧视原则，限制竞争的方式，招标投标程序，质疑与争端解决等作了详细的规定。另外，该协议的四个附录分别列出签署协议成员依据协议承诺开放政府市场的清单，发布政府采购招标与决标信息的刊物名称，发布供应商信息的刊物名称，发布政府采购法规、司法判决、程序等信息的刊物名称。尽管迄今为止该协议成员方仅有二十八个，WTO的争端解决机构DSB所处理的政府采购案件也只有四件，但是由于政府采购行为对国际贸易的影响日益突出，《政府采购协定》自身所涉及到的诸如发展中国家与发达国家之间关系、内国主权行使与公共政策推行乃至经济民主与政治文明等重大问题，世界各国尤其是发展中国家正在越来越多地对其投以关注。
二、我国《政府采购法》存在的几个问题
长期以来，我国政府采购采用自行分散采购模式，加之缺乏完整统一制度的规制，致使采购效率低下，腐败现象严重；90年代以来，政府采购制度建设终于随着我国市场经济的发展和完善而逐渐提上议事日程。我国政府采购制度肇始于1996年上海政府采购试点，1998年试点范围迅速扩大，2000年政府采购工作在全国铺开，现已基本建立起政府采购体制。特别是，九届全国人大常委会第二十八次会议通过的《政府采购法》既是对我国政府采购工作的总结，也是将我国政府采购制度与国际政府采购制度包括WTO《政府采购协定》接轨的举措。它一定能够实现规范政府行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设的立法目的。我国《政府采购法》存在的问题主要体现在以下几方面：
(一)采购主体范围
采购主体，即采购实体或采购人，是政府采购活动中的需方，在政府采购当事人中居主导地位。通常包括政府部门自身及其直接或间接控制的企事业单位。但是，是否将国有企业纳入政府采购主体的范围各国立法分歧颇大。按WTO《政府采购协议》的规定，政府采购主体范围除中央政府外，还包括地方政府以及某些特定的公共部门和企业。依我国《政府采购法》第二条的规定，国有企业和国有控股企业不是政府采购主体。笔者认为，这是我国政府采购立法的一大缺憾。首先，依国际上通行的划分政府采购法所调整的采购主体的标准，使用公共资金的机构或垄断经营单位应当被纳入政府采购主体范围。何况我国国有企业和国有控股企业所使用的财政性资金的比重还较大。其次，促进廉政建设是政府采购立法目的之一，在国有企业“所有人缺位”的情况下，利用政府采购制度对国企的采购行为进行监督也不失为一剂良方。“从一定意义上讲，公共支出管理被看成是一个长长的价值链，起始于预算编制，经由通过政府采购和工程承包执行预算，终结于彬彬有礼地向公众提供服务。”[2](P7)政府采购制度有利于企业国有资产管理，有利于培养一批头脑里装有公共资金使用规则，在花纳税人的钱时廉洁而又彬彬有礼的国企负责人。第三，国企作为政府采购的主体无论是在政府采购主体中所占的比重还是在政府采购市场中的采购规模都是不容忽视的。如果将其排除在外，势必影响我国政府采购市场的完整性，不利于统一竞争有序的政府采购市场的形成。第四，政府采购制度有助于国有企业降低交易成本，提高经济效益。政府采购特别是集中采购模式能够避免大量的非规范的询价或者大量的逐一谈判因而提高交易效率；由于政府采购追求“物有所值”，将竞争机制引入公共资金的使用，能够降低企业支出，提高财政资金的使用效益。最后，我国参加区域性安排(已经承诺于2020年向APEC成员对等开放政府采购市场)以及将来加入WTO《政府采购协议》也同样面临政府采购主体范围包括国有企业主体地位的确定问题。
(二)质疑和投诉
为维护供应商的合法权益，规范政府采购市场行为，发挥供应商的监督作用，应当开辟供应商质疑与投诉渠道，鼓励他们参与政府采购活动的监督。[3]采购询问、采购质疑和采购投诉是解决采购过程中发生的争议和纠纷的重要手段。我国《政府采购法》设专章八个条文对采购询问、采购质疑和采购投诉做了规定。但是，笔者以为，我国《政府采购法》有关质疑和投诉的规定尤其是在申诉处理机构的独立性和确保供应商商业机会等方面的制度建设还有待进一步完善。
1．申诉处理机构的设立。投诉是一种行政程序，仅属于外部救济方式。采购投诉部门对供应商的投诉所作出的书面答复属于行政裁决，供应商如对该答复不服可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是，设立专门的或独立的申诉处理机构仍然十分重要。第一，申诉制度是供应商依法申请行政复议或者提起行政诉讼或者民事诉讼的基础和前提。比如，由于招标采购不是具体行政行为，供应商不能就投标价格、投标标准、投标保证金等方面的争议不经投诉程序而直接提起行政复议或者行政诉讼；供应商也因缺乏基于合同产生的请求权而不能提起民事诉讼。第二，从政府采购争议解决的效率和公正性看，由政府采购主管部门担任政府采购争议的申诉处理机构的做法是不恰当的。政府采购主管部门与政府采购结果难免有利害关系，因而有可能损及供应商的合法权益。第三，与WTO《政府采购协议》的规定不符。该协议第二十条第6款规定“各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理”并对法院以外的机构担任申诉处理机构规定了十分严格的程序。第四，就国外的立法实践看，许多国家的政府采购制度中都包括了对质疑和投诉问题处理的一些专门规定并且设立专门机构处理质疑、投诉有关事宜。例如，日本于1995年建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局，公布了《质疑审查程序》。
2．采购活动的暂停。WTO《政府采购协议》第二十一条第7款规定“质疑程序应规定：(a)暂时的果断的措施，纠正违反本协议的行为，确保商业机会。此种行为可能造成该采购过程的中断。但程序可规定，在决定是否采取此类措施时，应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果。在此情况下，应对未采取行动提供书面的正当理由。”由此可见，WTO《政府采购协议》非常强调供应商参加政府采购活动的机会的存在。为了确保商业机会，应当以暂停采购活动为原则，只有在法定情形之下才允许例外，并且必须将没有责令采购人暂停采购活动的正当理由书面告知供应商。联合国国际贸易法委员会1994年《政府采购货物、工程与服务项目示范法》(Model Law Procurement of Goods，Construction and Services)也规定一旦供应商提出审查申请，采购过程将自动延迟七天。日本《质疑审查程序》规定在供应商提出质疑的十天内，审查局在对质疑作出决定前，必须要求采购实体做到中止合同的授予或者中止合同的履行。采购实体仅能以“紧急的、令人信服的情势”或“民族利益”作为抗辩理由。我国《政府采购法》第五十七条对采购活动的暂停作了如下规定：政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。不难看出，我国立法规定赋予政府采购监督管理部门的处理供应商投诉的自由裁量权是很大的。笔者认为，这可能对政府采购的公正、公平、公开造成威胁，不利于供应商权益的维护，甚至在某些情况下导致政府采购违法。
(三)原产地规则
根据WTO《原产地规则协议》第三条(c)之规定，各签约方应确保对进口或出口产品所实施的原产地规则不得严于国内产品所实施的原产地规则。这也就意味着各国为了促进民族工业的发展，实施国产化战略，可以对“国产货”制订较高标准的原产地规则，对“国产货”提出本地成分要求。尽管WTO《政府采购协议》第四条对其成员国在政府采购方面的原产地规则适用做了规定，实践中这些成员间总是设法利用原产地规则的贸易保护作用。可以认为，各国在政府采购法立法时大多规定采购本国货以保护国内工业。我国《政府采购法》第十条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。……前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。”据此，政府采购应当采购本国货物、工程和服务是原则，仅有三种例外情形。这无疑是利用原产地规则在《政府采购法》中贯彻保护本国产业立法意图的表现；但是，该法没有具体规定本国货物、工程和服务的界定标准，而是将界定权授予国务院，由国务院的有关规定公布界定标准。笔者认为，这种做法似有不妥。首先，原产地规则已经成为一国经济贸易政策的重要组成部分，它广泛用于技术转让、产业升级、刺激内需、最惠国待遇、国别配额、反倾销、反补贴、政府采购、贸易统计、普惠制及各种优惠性贸易协定等方面。[4]当前，为了灵活有效地运用原产地规则，由涉及到原产地规则运用的具体法律对其加以规定使之作为该法的有机组成部分为宜。政府采购法还涉及服务原产地问题，颇为特殊，更宜在《政府采购法》里加以规定。其次，从立法层次上看，鉴于原产地规则在政府采购制度中的重要地位，亦应交由立法层次较高的《政府采购法》加以规定，至少有关原产地规则的一般性规定应当在《政府采购法》中体现出来。
三、进一步完善我国《政府采购法》的几点建议
1．适当扩展采购主体的范围。从1996年以来政府采购试点的情况看，关于国有企业在政府采购中的地位，地方政府条例以及财政部的规定既未给予承认，也没有给予特殊的说明。[5]一定意义上讲，这种做法是符合当时的历史条件的。但是，笔者认为，随着我国市场经济的建立与完善，在我国政府采购市场向APEC成员或者向WTO《政府采购协议》成员开放之前应当适当扩大包括国有企业在内的政府采购主体的范围，以充分发挥政府采购制度规范市场经济主体的作用；等到对外开放政府采购市场时，通过谈判及例外等途径再适当地收缩主体范围。
2．进一步强化质疑保障机制。就申诉机构的设立而言，笔者以为，修改《政府采购法》时应当规定设立与政府采购结果没有利害关系的独立的申诉处理机构以确保政府采购争议解决的效率性和公正性。就确保供应商商业机会而言，立法应当以在法定期间内暂停采购活动为原则；只有在法定情形之下才允许例外，并且必须由采购人主张。笔者以为，日本在这方面的立法是可资借鉴的。
3．强调原产地规则的灵活运用。建议在将来修改《政府采购法》时考虑《政府采购法》草案的有关规定，对本国货物、本国工程、本国服务在《政府采购法》作出一般性的界定以凸显“国货”的地位，而将特殊“国货”的具体标准、条件授权国务院或其主管部门规定。等到时机成熟时，再制定内容涉及货物、工程、服务以及投资来源国等方面的统一的立法层次较高的原产地规则。
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