不同种刑法身份者共同犯罪的定罪问题研究，本文主要内容关键词为：共同犯罪论文,刑法论文,身份论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在共同犯罪中，犯罪主体有的有刑法身份，有的没有，这是有刑法身份者与无刑法身份者共同犯罪的问题。有的共同犯罪的主体都有刑法身份，但是种类不同，其中有的是贪污罪或受贿罪等罪的主体身份，有的是职务侵占罪的主体身份，此乃系不同种刑法身份者共同犯罪的问题。本文专门研究有不同种刑法身份者共同犯纯正自然人身份犯的定罪问题。
一、刑法身份与纯正自然人身份犯的概念
1.刑法身份与自然人刑法身份的概念
有论者认为，“身份一旦作为法律调整的内容，便成为法律身份。法律身份是公民在社会生活中相对稳定的地位或资格，是一定法律关系的体现。由于法律部门的不同，法律身份可分为民法身份、刑法身份等。”①这就引出了刑法身份的概念，应当注意的是这里所讲刑法身份仅指自然人刑法身份，没有涵盖单位刑法身份。刑法身份是刑法中的身份的简称，有的称之为特定身份，即指通常所言刑法意义上的身份。刑法身份应当包括自然人刑法身份和单位刑法身份。在中国大陆，对于单位刑法身份尚未有专论，只是有论者称“特殊单位主体”。②笔者认为，这种特殊单位主体依照刑法规定应当具备的影响定罪量刑的特殊条件即单位附属条件，就是单位刑法身份，如刑法第126条规定的违规制造、销售枪支罪的犯罪主体身份是“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业”。这些依附于单位主体的附属条件都是单位主体刑法身份。还有单位对象刑法身份，如刑法第391条对单位行贿罪规定的行贿的对象是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
理论界对自然人刑法身份的解释，有如下不同主张：
(1)特定关系说
此说基于自然人的社会关系将自然人刑法身份解释为特定关系，即特定人与特定人之间的身份关系。所谓“特定关系”，是指特殊的人基于特殊的事实而产生的关系。特定关系说的缺陷有二：一是，概念外延过窄，不承认有的犯罪对象也具有刑法身份。二是，没有反映刑法身份的法律规定性特征和影响定罪量刑的本质特征。
(2)特定资格说
该说认为自然人刑法身份是指刑法规定的一定犯罪的行为人所必须具有的特定资格。该说也不承认刑法身份为受害人拥有，同时，也没有揭示出刑法身份影响定罪量刑的本质属性。
(3)个人要素说
此说认为自然人刑法身份是指法律明文规定的，对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。所谓个人要素是依附于个人而存在的某种情状，比如职务、性别等，是刑法身份的事实特征。③此说，几乎比较全面地揭示了自然人刑法身份的本质，具有一定的合理性，但是也有缺陷。这是因为，有的自然人刑法身份未必是明文规定的，通过刑法规定推断出来的也可以。比如刑法第236条规定的强奸罪主体身份男性就不是明文规定的，而是依照强奸罪的犯罪特征推断出来的。因而，这种主张有失严谨。
综上所述，笔者认为刑法身份是指法律规定的，对定罪量刑具有影响的一定的个人要素或一定的单位附属条件。它可以分为自然人刑法身份和单位刑法身份。自然人刑法身份指法律规定的，对定罪量刑具有影响的一定的个人要素；单位刑法身份是指法律规定的，对定罪量刑具有影响的一定的单位附属条件。应当强调指出刑法身份概念中谈到的“定罪”是确定具体罪名意义上的“定罪”，并非追究刑事责任意义上的“定罪”。也就是说，这里的“定罪”是指在确定对行为者适用刑法并追究其刑事责任或适用刑罚的前提下才予以考虑的确定具体罪名的司法活动或立法活动，有别于确定刑法适用范围、应当追究刑事责任的活动。如刑法第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”就不是关于确定具体罪名意义上的“定罪”活动，而只是明确这种主体是否适用于本法。因而可以说，该款规定的“中华人民共和国国家工作人员和军人”不是刑法身份，只是一般意义上的身份。“量刑”指的是在定罪的前提下对行为者选择适用刑种和刑期，甚或包括免除刑罚的一种司法或立法活动，有别于确定刑法规定的刑种或量刑的适用原则之司法活动。如刑法第35条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”这是针对外国人适用刑罚种类的原则规定。因而可以说，这里规定的外国人不是刑法身份，只是一般意义上的身份。
2.纯正自然人身份犯的概念
作为一类犯罪的身份犯，是指法律规定的以实施犯罪的行为者在行为时所具有的刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。
以行为者所具有的主体刑法身份即身份犯之身份是自然人身份或者是单位身份为标准，可以将身份犯分为自然人身份犯与单位身份犯。也就是说，自然人身份犯是指法律规定的以实施犯罪的自然人在行为时所具有的自然人刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。单位身份犯，是指法律规定的以实施犯罪的单位在行为时所具有的单位刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。如刑法第236条规定的强奸罪以及刑法第243条第1款、第2款规定国家机关工作人员所犯的诬告陷害罪等即是自然人身份犯。刑法第325条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪以及刑法第396条规定的私分国有资产罪等即是单位身份犯。
从上述自然人身份犯的概念可以看出，纯正自然人身份犯是指法律规定的以实施犯罪的自然人在行为时所具有的自然人刑法身份为定罪要件的犯罪。
二、不同种刑法身份者共同犯纯正自然人身份犯的定罪学说评述
尽管对有不同种身份者共同犯纯正自然人身份犯的定罪问题，最高人民法院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日公布）第2条第3款做出了明确规定，但在理论上的认识及司法实践中的做法还不够统一。有的主张分别定罪，有的主张数罪并罚，有的主张按照想象竞合犯的原则处理，有的主张按主犯的犯罪性质统一定罪，有的主张按照法条竞合原则。现结合以下案例评述如下：
被告人林某春，男，1952年生，原（国有）某某华能硅粉有限公司总经理、法定代表人，系依法受委托从事公务的国家工作人员。1999年9月22日被逮捕。被告人潘某，女，1965年生，原某某华能硅粉有限公司财务部经理兼长江期货某某营业部会计，没有国家工作人员身份。1999年9月10日因本案被取保候审，2000年6月9日被逮捕。某一审法院认定：被告人林某春系国有某某华能硅粉有限公司（以下简称华硅公司）法人代表兼总经理，国家干部；被告人潘某系华硅公司财务部经理兼长江期货某某营业部（以下简称长江期货部）会计。1996年1月，被告人林某春与张某、陈某、陆某章、戴某强（均另案处理）各出资人民币1万元，合计5万元，在长江期货部设立“李某山”私人期货账户（账号88086）；被告人潘某在林某春的动员下也在该期货部设立“黄某强”私人期货账户（账号88084），黄某强户内先后注入个人资金人民币4万元。同年12月底，被告人林某春指使被告人潘某，将他们当年分别以“李某山”、“黄某强”账户动用公款炒期货亏损的人民币248832元和139660元，合计388492元，冲入其本公司在长江期货部的亏损款中，共作报损处理。1998年12月31日，华硅公司对该期货部连同其他下属部门经营亏损作出核销，从而使公款的所有权受到侵犯。某一审法院认为华硅公司对亏损款的核销行为发生在1998年，应适用犯罪行为终了时的法律，被告人林某春、潘某作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款388492元，其行为均已构成贪污罪。案发后，被告人林某春退出赃款人民币32750元；被告人潘某退出赃款人民币1.5万元。在共同贪污犯罪中，被告人林某春起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照刑法第93条、第382条、第383条第1款第1项、第25条第1款、第26条第1、4款、第27条、第64条之规定，以贪污罪判处被告人林某春有期徒刑十三年；以贪污罪判处被告人潘某有期徒刑五年。某二审法院认为，上诉人林某春系某某华能硅粉有限公司受委托从事公务的国家工作人员，当明知自己与潘某私人炒期货亏损，以及个人期货账户内已注入公款的情况下，仍利用职务上的便利，隐瞒自己及本公司职工潘某私人炒期货的事实真相，骗取报损，并指使潘某将期货造成的亏损冲入本公司在长江期货部的亏损款中，共作报损处理，合计人民币119596.40元，其行为已构成贪污罪。上诉人潘某系某某华能硅粉有限公司合同制工人，没有国家工作人员身份，当其明知自己私人炒期货亏损，以及个人期货账户内已注入公款的情况下，仍听从林某春的指使，利用财务经理、会计职务上的便利，将其亏损冲入本公司在期货部的亏损款中，共作报损处理，个人所得人民币69830元，属数额较大，其行为已构成侵占罪（按照1996年12月31日当时的刑法所定的罪名，该罪名从1997年10月1日起改为职务侵占罪）。鉴于中国华能浙江公司为考虑与地方的关系，对于非本公司职工的其他个人关系户的亏损，已同意报损，则林某春作为本案的主犯，应对其隐瞒后骗取报损的及潘某应承担的份额部分负全部责任；对于公司已同意报损部分，不应由其承担责任。一审认定林某春贪污的数额为388492元，确实有误，应予纠正。上诉人潘某应承担“黄某强”账户内报损数额二分之一，即69830元的责任。一审认定潘某个人所得数额为139660元的证据不充分，予以纠正。同时，原判认定本案犯罪行为于1998年12月31日终了，违背客观事实和法律规定，属认定错误。本案行为人实施报损、平衡账目的行为时间在1996年12月31日，该日即为犯罪行为终了之时。鉴于1985年7月18日《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第（二）项之规定，不仅在时间上无法对其之后颁布的1995年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》产生司法解释之效力，而且该解答的实体内容是指“内外勾结”型经济犯罪案件如何定罪的问题，而本案属非内外勾结型案件。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》自2000年7月8日起施行，对于该解释施行以前的行为依照刑法的溯及力原则，仍应按从旧兼从轻的规则办，本案分别定罪比以主犯定罪较轻，依法予以分别定罪，潘某的行为依法构成侵占罪。原判认定被告人潘某的行为构成贪污罪，属定罪错误，应予纠正。在二审期间，上诉人潘某退清了个人全部所得款，确有悔罪表现。鉴于本院对上诉人林某春的贪污数额认定，以及对上诉人潘某的定罪和侵占数额认定均已作出重大纠正，依法改判：上诉人（原审被告人）林某春犯贪污罪，判处有期徒刑十年；上诉人（原审被告人）潘某犯侵占罪，判处拘役三个月。
上述案例中涉及具有不同种刑法身份者各自利用自己的职务便利共同犯自然人身份犯如何定罪的理论问题。针对此案而言，亦即具有贪污罪主体资格的国家工作人员林某春与具有职务侵占罪（1997年10月1日现行1997年刑法实施前称作“侵占罪”）主体资格的公司经理、会计潘某共同侵占国有公司的公共财物的行为，如何定罪？刑法理论界和实务界存在如下四种见解：
第一种，分别定罪。即林某春定贪污罪，潘某定侵占罪（按照1996年12月31日当时的刑法所定的罪名是侵占罪，1997年10月1日起该罪名改为职务侵占罪）。其理论缺陷主要是：过分强调有刑法身份者的特殊性，忽视共同犯罪的整体性和共同犯罪人的行为之间的联系，有悖于共同犯罪原理，既违背了罪名与罪行相一致的原则，又违背了罪责刑相适应原则，不利于定罪量刑。前有详述，即是分别定罪说的缺陷，在此不赘。
第二种，按数罪并罚处理。对林某春、潘某均认定其既构成贪污罪，又构成侵占罪，按照贪污罪和侵占罪对他们分别量刑后，依照数罪并罚的原则决定他们应当执行的刑罚。这种观点认为，林潘二人有共同犯数罪的故意，在客观上他们共同实施了数个行为，从整体上看符合数个犯罪构成要件。就本案而言，林某春利用职务便利实施了侵吞行为，并且参与了潘某犯侵占罪的密谋，犯有贪污罪和侵占罪两罪；潘某利用自己任会计的便利侵吞单位财产，行为已构成侵占罪（按照1996年12月31日当时的刑法所定的罪名），又参与了林某春贪污的密谋，又构成了贪污罪。④笔者认为，这种观点值得商榷。首先，这种观点混淆了单独犯罪的故意与共同犯罪的故意两个不同的概念，以及没有明确犯罪故意与犯罪故意的内容是两个不同的概念。如果是单独犯罪，林某春具有贪污的故意，其故意的内容是其利用自己具有国家工作人员身份的便利条件侵吞单位公共财产，潘某具有侵占罪的故意，其故意的内容是其利用自己任经理、会计的便利侵吞单位公共财产；如果是共同犯罪，林某春、潘某都具有利用林某春的国家工作人员职务便利和利用潘某公司财务经理、会计的职务便利侵吞单位公共财产的犯罪故意，这是他们在共同意思联络支配下所具有的共同犯罪故意内容，这种故意是共同犯罪故意，在数量上只有一个，而非数个。本案是共同犯罪，其犯罪故意是共同犯罪故意，只有一个。其次，从客观行为上来看，共同犯罪的最大特点是其行为具有整体性，在数量上只有一个行为，即共同犯罪行为，不可能符合数个犯罪构成的行为要件。因此，本案是一罪而非数罪，不应按照数罪并罚的原则来处理。
第三种，按照想象竞合犯的原则处理。这种观点认为，林某春、潘某具备的身份是平行的关系，但不同身份构成之间的行为特征相同或类似。这属于一个行为触犯两个互不包容的罪名即贪污罪与职务侵占罪，是想象的竞合犯，应当从一重处断。笔者认为竞合犯的理论来源于日德刑法理论，其本意主要是从法律规定的内容上来看，犯罪构成中的方法、手段等客观要件上的竞合。想象竞合犯与法条竞合犯的区别在于被触犯两个罪名有没有包容与被包容或交叉的关系。贪污罪与职务侵占罪的犯罪构成有交叉关系，只是犯罪的主体要件有些差异。因此，贪污罪与职务侵占罪是法条竞合关系而非想象竞合关系。
第四种，这类案件，应当按主犯的犯罪性质统一定罪，其法律依据是最高人民法院《共同贪污、职务侵占案解释》第三条的规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。从解释的本意上讲，该条前一部分“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人”，应从字面上作限制性的解释，即仅指具有“公司、企业或其他单位中的职务便利”之人，只有这部分人才有可能利用上述单位的职务便利，这是1997年刑法中职务侵占罪犯罪构成要件“利用职务便利”所要求的。而在1997年前的单行刑法或附属刑法中职务侵占罪相应的构成要件是“利用工作便利”或者“职务上的便利”。认真研究一下上述前后两法中职务侵占罪中犯罪构成要件的变化，就不难理解以上所作的限制解释。可见，公司、企业或者其他单位中无职务仅负责一般工作的工作人员就无从谈起利用“职务便利”，如果这部分人与国家工作人员相勾结，共同将本单位财物非法占为已有的，据刑法第271条第2款和刑法第382条的规定以及《共同贪污、职务侵占案解释》第一条，应以贪污罪共犯论处，而不应适用该解释的第三条。同时，也无法适用第三条。
《共同贪污、职务侵占案解释》第三条解决定罪的方法实际上是主犯决定说的主张，至少有以下几种情况无法解决定罪问题：第一，归案的共同犯罪人都是从犯，真正的主犯是国家工作人员或常人，因其未归案难以查清的。第二，国家工作人员与公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人都是主犯，是都定职务侵占罪，还是都定贪污罪，难以取舍。第三，难以区分主从犯时。
第五种，按照法条竞合原则。林某春、潘某的共同犯罪行为既符合1997年刑法以前的单行刑法《贪污贿赂犯罪补充规定》中关于贪污罪的犯罪构成，又符合《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的侵占罪（已被现行刑法第271条吸收）的犯罪构成，择一重罪“贪污罪”所在法条的规定，对林某春、潘某统一定贪污罪。
三、结合“犯罪构成符合说”按照法条竞合的原则处理
笔者赞成按照法条竞合的原则处理，主张对林某春、潘某统一定贪污罪。理由是：林某春、潘某的共同犯罪行为具有法条竞合的特征。法条竞合的特征有四：一是行为人实施一个犯罪行为。上述案例中的行为人是混合主体，犯罪行为是共同犯罪行为。二是一个犯罪行为（共同犯罪行为）涉及数个罪名。三是，数个罪名存在一定的逻辑关系，这种逻辑关系包括数个罪名所在法条中包含的犯罪构成之间有从属关系和交叉关系。⑤四是，法条竞合是静态的，即法条之间的从属关系或交叉关系是各法条固有的存在，不因犯罪行为的介入而存在。如刑法第382条贪污罪与刑法第271条第1款职务侵占罪的犯罪构成的交叉关系即是。而想象竞合犯的竞合关系，是由于犯罪行为的介入而存在，是动态的。如行为人开一枪打死一人并打伤一人，其开枪行为介入后才使故意伤害罪与故意杀人罪的犯罪构成发生竞合关系。显然，贪污罪的犯罪构成与职务侵占罪（按照1996年12月31日当时的刑法所定的罪名是侵占罪）的犯罪构成存在交叉关系。详言之：贪污罪的客体是公共财产（或称混合型财产）所有权，主体是国家工作人员或准国家工作人员；职务侵占罪的客体是公私财产所有权，主体是具有公司、企业或者其他单位经理、厂长等职务的人员，但不属于从事公务的人员。⑥贪污罪与职务侵占罪的手段或方法上有类似之处，按照法条竞合的原则处理上述案例是正确的，笔者完全赞同。
《共同贪污、职务侵占案解释》第三条的规定给“共同犯罪构成符合说”带来新课题。所谓共同犯罪构成符合说，是指从整体上考察有刑法身份者与无刑法身份者的混合主体共同犯罪，只要各共同犯罪人具有共同的犯意，且他们之间有意识联络，其共同犯罪行为符合刑法分则所规定纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以该纯正身份犯论处，否则以非身份犯论处。简言之，有刑法身份者与无刑法身份者以共同的犯意共同犯以特定身份为构成要件的犯罪，均以纯正身份犯论处。⑦依照此种学说的观点，第三条规定的共同犯罪行为，既符合刑法第271条第1款规定的职务侵占罪的犯罪构成，又符合刑法第382条和第383条规定的贪污罪的犯罪构成。此同一犯罪行为，触犯了两个罪名。比较而言，关于贪污罪的法定刑重于关于职务侵占罪的，按照择一重处断的原则，对第三条所规定的共同犯罪，均应按照刑法第382条和第383条规定的贪污罪来定罪量刑。如此论证与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日公布）的相关部分规定是一致的。该《纪要》第2条第3项明确规定：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”有人提出这样规定的理论根据在于其属于刑法理论上的想象竞合犯，即一方面，国家工作人员利用了非国家工作人员的职务便利，非法占有单位财物，成为职务侵占罪的共犯；另一方面，非国家工作人员利用了国家工作人员的职务便利，成为贪污罪的共犯。根据想象竞合犯“择一重罪”的处理原则，应选择处罚较重的犯罪即贪污罪定罪处罚。而且，在各共同犯罪人地位作用相当的情况下，其犯罪实际上利用了国家工作人员的职务便利，以贪污罪的共犯论处，更符合刑法第382条第3款规定的立法本意。⑧笔者认为，这样解释值得商榷。法条竞合犯与想象竞合犯最大的区别在于前者是静态的，后者是动态的。即：当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时，是法规竞合而非想象竞合犯；当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时，是想象竞合犯而非法规竞合。⑨笔者认为，贪污罪与职务侵占罪分别所在的法条存在之交叉关系是静态的，二者的竞合是法条竞合而非想象竞合。
当然，就上述案例而言，采用从旧兼从轻原则应当适用《贪污贿赂犯罪补充规定》统一定贪污罪。
另外，在处理这类案件时，还应当注意以下两种情况：一是各行为人没有各自利用职务便利，只是利用了其中一个人的职务便利，要么是贪污罪的主体职务，要么是职务侵占罪的主体职务。在这种情况下，如利用了前者，统一定贪污罪，因其完全符合贪污罪的犯罪构成；如利用了后者，统一定职务侵占罪，因其完全符合职务侵占罪的犯罪构成。二是各行为人没有利用任何种类的职务便利。在这种情况下，对各行为人都不能定身份犯，只能定非身份犯，如定一般侵占罪（1997年刑法第270条）或定（普通）诈骗罪（1997年刑法第266条）等等。因为，这种情况下，既不完全符合贪污罪的犯罪构成，又不完全符合职务侵占罪的犯罪构成。总之，要看国家工作人员与公司、企业董事、经理和会计共同侵占单位财物的行为中，是完全符合哪个罪的犯罪构成，最后再依共同犯罪构成符合说的原则来处理。
某二审法院认为，林某春、潘某构成共同犯罪，并采用从旧兼从轻原则，适用1996年12月31日当时的刑法进行定罪量刑是正确的，但是分别定罪不甚妥当。某二审法院认为林某春是依法受委托从事公务的国家工作人员，利用的是国家工作人员的职务便利，应定贪污罪；潘某是公司的会计，利用了其公司会计非国家工作人员的职务便利，应定侵占罪（1997年10月1日起罪名改为职务侵占罪）。这种做法，实际上是破坏了共同犯罪的整体性特征，是将林某春、潘某各自的行为分别来考察的结果。笔者主张，应当将林某春、潘某的共同行为看成统一整体，按照法条竞合犯的择一重法条处断的原则处理，依处刑较重的贪污罪的规定对林某春、潘某统一定贪污罪。
注释：
①隋光伟：《刑法身份与身份刑法——兼论中国身份刑法的建构和完善》，载《当代法学》1992年第4期，第45页。
②参见何秉松主编：《刑法教科书（据1997年刑法修订）》，中国法制出版社1997年版，第239页。
③陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年11月版，第312页。
④赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》分则编（六），法律出版社2001年版，第16～22页。
⑤陈兴良、龚培华、李奇路著：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年10月第1版，第13～22页。
⑥周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年9月第2版，第452～453页。
⑦参见徐留成：《混合主体共同犯罪的定罪问题研究》，载《人民检察》2001年9月第9期，第54～57页。
⑧参见万鄂湘、张军主编：《最新刑事法律文件解读》，人民法院出版社2005年6月第1版，第46页。
⑨赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年2月第1版，第269页。
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