中国古代矜恤思想及制度实践述论，本文主要内容关键词为：中国古代论文,思想论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：K12文献标识码：A文章号：1673-0429(2008)02-0022-04
为政以仁、忠恕为怀的矜恤思想是中国传统政治思想及治国理念。其不仅是中国古代社会治理的重要思想来源，也是社会稳定、进步与发展最坚实的根基，它深刻地烙印于中国古代法律观念及制度设计中，是中国古代法文化遗产中最重要的组成部分。
一、矜恤思想之源流
中国古代社会崇礼尚德。历代相因的治世济道观不离“刑以济礼”的德治。法律(刑罚)是不能立于“道统”之列的。刑惩、狱讼乃是“道统”无法理政，至国家混乱不治时的无奈选择，“制五刑而不用，所以为至治”的“刑措不用”之世乃古人思想中的“治世”。而在中国人的传统观念中，对先贤的仰慕与追忆历来占据着崇高的位置，由是，三代之治总是被看做德治与教化臻于极致的典范。《尚书·大禹谟》中“罚弗及嗣，赏延于世。……罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经。好生之德洽于民心，兹用不犯于有司。……刑期于无刑……”《尚书·舜典》中“……眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉钦哉，惟刑之恤哉！”可以说是矜恤思想最早的源头。
如果说尧舜不任刑罚而天下大治的记载还带有神话传说的性质，不能据为信史。那么从可考证并能据以为信的文献来看，矜恤思想至迟在西周时已出现。西周在总结商纣施虐暴政致殷商瓦解的原因基础上进一步发展了殷商时期就已存在的“天罚”观。特别是经过周公的整理和发挥，形成了系统的“以德配天”思想。这一思想以“明德慎罚”为核心，认为“皇天无亲，惟德是辅”(《左传·僖公五年》)，所以应“明德”以敬天，“慎罚”以保民，无论对于刑罚还是狱政，都应秉矜恤为怀、谨慎以用之意，也即“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”；或曰“罚惩非死，人极于病。非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。察辞于差，非从惟从。哀敬折狱。明启刑书，胥庶中正。其刑其罚，其审克之。”(《尚书·吕刑》)
“明德慎罚”思想极大巩固了周王朝的统治并沿传后世，奠定了中国古代矜恤思想之源。春秋战国时期的各家学派多少都承继了该思想，其中以儒家孔子为最。孔子发展了西周的“明德慎罚”，将矜恤思想精炼并系统化为儒家的“仁爱”观。孔子尚德治，认为“不教而杀谓之虐”(《论语·尧曰》)，倡导并试图以自己的实践恢复西周乃至上古“刑措不用”的治世。在孔子的理论体系中，实现“德治”离不开系统的“礼”，而“礼”的根基无非“仁”，因为“人而不仁，如礼何？”(《论语·八佾》)“仁”固然包含了等级观念，但亦有“忠恕而已矣”(《论语·里仁》)的“爱人”思想。因此，孔子非常鄙视治国以刑杀，“子为政，焉用杀”(《论语·颜渊》)。孔子“仁爱”主义矜恤观尤为深刻地影响了此后中国两千年的治国思想。“仁爱”要求“忠恕”，体现在法律思想上就是省刑恤措的宽恕。
秦代主流思想是法家的“严刑主义”，盛极一时的任刑法治注定了秦王朝的短命。秦因任刑而致的崩溃，让继任的西汉统治者不能不借前车之鉴，矜恤思想由是复苏并成为社会主流。汉文帝首秉矜恤之意行自省、革制之举。汉儒董仲舒进一步将矜恤思想发展为治国方略，他将阴阳观掺揉融入矜恤思想，使其披上了神秘主义的外衣，并进而明确了德主刑辅、以刑辅教的治国观念及法律思想。董氏的改造使矜恤思想包蕴了以德治国、刑以弼教的深刻内涵，实现了西周以来“明德慎罚”思想到汉代“德主刑辅”思想的升华，最终使矜恤的思想传统上升为中国历代王朝的政治、法律大略，深刻地影响了中国传统社会治国观念和法律思想。
隋文帝主张慎刑恤狱，对死刑的判决尤其慎重。隋文帝时期规定了死刑的三复奏原则并为唐所承继。唐统治者善于从历史中汲取经验，矜恤思想在唐太宗身上体现得尤为明显。他对死刑尤为谨慎，因为“人命至重，死者不可再生，用法务在宽简”(《贞观政要·公平》)。
宋明两代也是从政治统治、德刑关系继承矜恤思想的。明儒丘浚更是矜恤思想的重要继承者，其著《大学衍义补》第九目《慎刑宪》对中国矜恤思想的阐述尤为集中。他认为《尚书·舜典》中“钦哉钦哉，惟刑之恤哉”这九字是帝王治世方略及法律的总纲，认为“民犯”根源于“民穷”，防止犯罪根本在于“养民”而非刑罚，由是必须慎刑恤狱，原情定罪。[1](P10以下)
清康熙帝以矜恤思想为本，大力践行慎刑恤狱，要求各级官吏深刻领会历代祥刑之精神，命令官吏慎刑慎杀，下诏曰：“朕念人命关系重大，每于无可宽贷之中，亦以法外得生之路。”(《清圣祖实录》卷九十八)在康熙的统治期间，始行死刑监候缓决制，大部分死刑犯人得到了减等处理。
二、矜恤思想之意涵与制度实践
如前所述，中国古代治世的最高理想在于刑措不用；若施刑惩，则科刑皆依矜恤思想。以宽简狱政、赦宥过失、省惜刑惩为主要意涵的矜恤思想延绵贯穿于中国历代主流思想及制度实践中。
1.宽简狱政
中国主流思想从来不尚杀戮、狱政，且认为断案须秉“惟明克允”之心。《周易·贲》曰：“君子以明庶政，无敢折狱。”告诫不宜轻行狱政，因为“讼则终凶”，“刑者，侀也。侀者，成也。一成而不可变，故君子尽心焉”。(《礼记·王制》)对于不得不施行的刑惩，先人非常重视其平允，且对狱事、狱官亦是严格要求。如《尚书·吕刑》所言：“朕敬于刑，有德惟刑，今天相民，作配在下”，故要求“非佞折狱，惟良折狱”。
因狱事关系民命，故历代有设立专门的监察机构以衡平司法，形成了系统的司法监察制度。汉宣帝时就于廷尉之外设廷平，以求刑中(《汉书·刑法志》)；后隋唐又将廷尉职责分立，隶由刑部与大理寺职掌，并设御史台纠察，对狱政重视由此可见。西晋至宋时专门设立律博士，专司为狱吏讲授法律并保管律令之职，以提高官吏执法能力和狱政水平。不仅如此，古代还要求狱官在断案折狱时应该原情定罪，并常怀恤恕之心。
另外，历代还以虑囚(恤囚、录囚)形式以显哀矜之旨。恤囚即省减囚徒的刑罚，关照囚徒的生活。这一实践始于汉。惠帝、宣帝对囚犯的恤恕一为减刑一为免刑，尽管减免都附有一定的条件，却开了恤囚的先河。唐代恤囚制度化、规范化，除一般原则外还规定依气候之变化也应给予囚徒必要的体恤，倘若狱监违反规定要予以重罚。两宋尤其是北宋的统治者施行布德恤刑的政策，除定期录囚外，还注意改善监狱条件，供给衣食，治病疗伤，严禁虐杀囚徒。[2］(P337-P378)明清的恤囚规定大都延承前制，但规定更为细致。录囚制亦始于汉，是一种平反冤狱、体恤囚情、督促官吏明德慎罚的一种集申冤与监督的混合机制，有皇帝录囚与上级官吏录囚两种方式，都体现了宽简狱政的意涵。自汉以后历代都将录囚制度作为仁政的施行予以坚持[2］(P260,P310-311、P337)，这是我国古代法律制度上的最大亮点之一。
2.赦宥恤恕
《尚书·舜典》曰“眚灾肆赦”，后世赦宥思想可谓发轫于此。《周易·解》曰：“君子以赦过宥罪。”《周易·中孚》也说：“君子以议狱缓死。”
历代刑罚打击的对象主要是故意犯罪，过失一般不予处罚，这是赦宥恤恕的表现。《尚书·康诰》曰：“人有小罪，非眚乃惟终，自作不典，式尔。有阙罪小，乃不可不杀，乃有大罪，非终乃惟眚灾，适而。即道极阙辜，时乃不可杀一言。”《尚书·大禹谟》亦云：“宥过无大，刑故无小。”表明中国古代法律思想中很早即以重刑或轻刑分别惩治故意或过失，而非一依尚刑用惩，矜恤之义昭然。对老幼蠢愚的宽恕是赦宥恤恕的第二个表现。《周礼》云：“一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”中国古代对犯罪年龄与责任能力皆有规定，尽管历代的具体规定略有参差，但都考虑了犯罪年龄和责任能力，对老、幼、蠢、愚予以更多的宽宥。再者，对疑罪的宽宥亦是赦宥的题中之意。《尚书·大禹谟》曰：“罪疑惟轻……与其杀不辜，宁失不经”；《吕刑》说：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”；《礼记·王制》曰：“附从轻，赦从重。”这也说明疑罪从赦，有利于嫌疑人的思想是一以贯之的。
赦免是赦宥恤恕最典型的制度表现。历代都将省灾肆赦与刑惩并行以为救济。赦免的实践在上古即有，但当时的赦免或因疑罪或因情矜，恐未形成定制。制度化的赦免至汉代成型。汉代赦免非常频繁，因改号、登基、猎奇、灾异等都行赦宥。隋唐时的赦免风气大转，一直颇为慎重，因为其时的主流思想是“凡赦惟及不轨之辈，小人之幸，一岁再赦，善人喑哑。……数赦即愚人常冀侥幸，惟欲犯法，不能改过，当须慎赦”(《旧唐书·太宗纪上》)。宋代赦免也较为繁滥，除了大赦之外还有郊赦、恩宥和曲赦。明朝的赦宥皆临时临事而为，有常赦、特赦的实践。清承明制，有常赦制度；而恩赦则为非常之典，除徒杖以下免罪外，斩绞军流者凡情轻者可得减免或赦宥。纵观故史，尽管赦免制度因其种种弊端而屡遭诟病，历来仁人志士也为之争论不绝，但其宽恕的本意及与人更新重生亦着实体现了矜恤的思想。
3.省惜刑惩
先人孙腾说：“臣以为升平之美，义在省刑……是以汉约三章，天下归德；秦酷五刑，率土瓦解。……至如‘眚灾肆赦，怙终贼刑’，经典垂言，国朝成范……庶使刑杀折衷，不得弃本从末。”[2］(P221)这是对省刑惜惩内涵最好的注释。古代主流法律思想中，对刑罚大都秉承慎刑惜惩的矜恤思想，务求立法时宽简适中，行法时约法省刑，谨慎小心。立法上历代皆以法条宽简为追求，如《北齐律》、《唐律疏议》等法典即以法条宽简流芳。而历代除了力行立法宽简，还践行省刑息惩。
省惜刑惩的制度表现，一是以流、赎替代肉刑。自汉文帝废宫刑始，流、徒等非肉刑惩罚手段就逐渐成为刑制改革主流。隋唐时对流刑细化、归并至于完备，体现了对残人肢体的肉刑尽最大程度的避免，体现了惜措省刑之意。历代还沿革了赎刑(尽管对赎刑的施行褒贬不一)作为戴罪之罚，效果与流刑相似，在一定程度上避免了肉刑刑惩，其省刑之意不容抹杀。
案件上诉、复审、复核制度是省惜刑惩的另一表现，这些制度对滥刑滥惩有很好的抑制和阻隔效果。对案件的上诉、复审与复核的规定早在夏代就有，其法律规定五级三审制度及各级审判的管辖范围，确定了证据定罪的原则。[3](P19)秦律规定“乞鞠”制度以申冤，并有廷尉复审的实践。汉同样规定了案件的上诉与复审，此外还有特殊的上诉制度——直诉；魏晋时期上诉制度存废虽有反复，但直诉制度却成为定制；隋唐皆实行四级四审制，唐代建立了完备的复审复核制度，刑部、大理寺、尚书省对死、流、徒等案件各行复审复核之责；宋增设审刑院作为慎刑机构；明清时期设立了完备的会审制度，如朝审、热审等；明清的上诉、复审复核制度完备，清代甚至还出现了司法机关自动复审的逐级审转复核制度。这些制度实践为最大程度避免冤案，抑制滥刑滥惩发挥了积极作用。
三、对矜恤思想及制度实践的认识
1.矜恤思想的基础
矜恤思想的产生发展与中国古代社会的特质相关。中国历来就是农业大国，传统农业需要大量的劳动力从事终年辛苦的劳作，在科技有限的情况下，还须依靠自然条件才能维持部族的继续发展乃至壮大，这激增了先人敬天畏地，保障劳力以维持种族延续及领土扩张的生存本能，是故矜恤为核心的敬天保民观很早便诞生了。西周统治者从商亡的教训中看到了纯粹“敬天”而不恤民命不能长久治国，因此自周公治礼之时便提出既要敬天又要保民的“以德配天”观，并践行“明德慎罚”的矜恤思想。这一思想经先秦儒家和其后董仲舒的阐发，包裹上“德主刑辅，刑以弼教”的治国色彩并传承下来。
其次是农业经济模式下的家族主义对矜恤思想的影响。农业经济模式客观上要求将人团结在家庭关系里，以家庭成员乃至家族成员的力量规模性地进行生产创造，唯有家庭、家族成员和睦、融洽相处才能做到这点。因此，对家庭成员的不当行为，若不至危及家庭、家族发展，则贯从恕宥。这一家族组织及生活方式与对待家族成员的态度在“家国同构”、“家国一体”的古代中国国家与家族关系的基本构架下放大为国家的思想指导原则，并且这种血缘家族的情感意向还通过家族这一中心，出现“波纹效应”，扩展至整个社会。这即使得在血缘情感之外，在指导法律实践的法律思想中，普遍有一种将心比心的、关注他人的基本感情趋向，进而使矜恤思想获得整个社会的认可并发挥潜移默化的作用。
最后，矜恤思想还是古代中国社会泛道德主义影响下的产物。在古人看来，道是自然、社会及人生的法则与秩序；德则是对人实践理性化的成果与表现。道德是世间最高的指针，作为法律“显规则”下的“潜规则”，实际制约着世俗生活的一切领域，是真正的社会与个体行为的尺度与标准。道德超越法律，是评价法律最终极的标准，它凌驾并同化法律，更由此形成中国法律传统的重要思想——“德主刑辅”，即刑惩必须辅佐道德实现道德的教化，一切以道德的要求为最终标准。这样，古代法律思想中“倡德教，避刑惩”的德治主义就发挥了慎刑恤狱、约法省刑的矜恤的作用。因此，赦免、录囚、刑讯的限制、恤狱原情等等宽恕的司法诉讼制度或实践，都深深地印上了道德的教化意义。
2.矜恤思想及制度实践的评价
在矜恤思想影响下，古代多有行仁政、施矜恤的帝王。文景帝废肉刑、改刑制多受赞许，唐太宗执法仁厚历代传颂，宋代执法仁厚的皇帝甚多，而清代逐级审转复核甚至使矜恤已显繁缛。史料记载了矜恤思想影响下的多个刑厝不用之世，这或有夸大，但毕竟展示了古代刑制的光明一面。可以说，矜恤思想是我国特定历史环境及因素综合作用下对政治统治及司法实践具有重要影响力的指导思想，对缓和社会矛盾、巩固统治有非常积极的作用。
尽管有历代传承不绝的矜恤思想和制度实践，但中国古代法制仍抹不去残酷的一面。为何矜恤的思想及制度不能禁绝这样的状况？笔者试图做如下解释：
首先，最根本的原因在于我国从来就是君主专制的人治国家。在这一制度下，生杀予夺不是由法律而是官吏，最终由君主说了算。因此以令破法、以言破法难以根本禁绝；就算有良好的制度规定，甚至有发达的监察制度，也不能真正禁绝违法拷讯、滥杀等情况的出现。另外，矜恤慎刑还依赖于君主及执法者的个人素质。这也遽增了制度实践中的不稳定性，正如沈家本先生所说：“夫法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。……大抵用法者得其人，法即严厉亦能施仁于法中；用法失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。此其得失之故，实管乎宰治者之一心。为仁为暴，朕兆甚微，若空言立法，则方策俱在，徒虚器耳。”[4](p23-54)
其次，矜恤思想和制度规定还只是一种工具。从史料的记载来看，国家政治生活平稳昌盛时，矜恤思想和制度往往都能得到贯彻、执行，刑讯与狱政亦趋于平缓；而当国家政治生活因统治阶级内部斗争或起义等原因而处于非常时期的时候，矜恤就或被抛弃而祭出杀戮，或招抚而用以怀柔。此外，其工具色彩还体现在王朝更替时，但凡王朝建立初期，矜恤慎杀、宽简狱政、平缓刑讯都能很好地实施，而王朝末期矛盾爆发之时，统治者便一边严酷镇压，一边行赦宥矜恤，以缓和矛盾，粉饰太平。
再次，我国古代异常重视口供的作用，作为证据之王的口供的最简便获得方式就是刑罚。在不甚先进的科技无法提供更多案件真相之时，官吏为结案、为升迁就会完全不顾怜悯、宽恕，因此最需体现矜恤的刑讯制度就完全无法杜绝滥拷滥讯。“老幼不拷讯”、“拷讯不过三度”等制度很难贯彻而且无所谓节制。由是张汤、来俊臣这样的酷吏及明厂卫下黑暗而残忍的刑讯和狱政似乎就是自然而然的了。