中国股份公司法定代表人制度的存废，本文主要内容关键词为：法定代表人论文,中国论文,股份公司论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国现行《公司法》第113条规定股份有限公司的董事长为公司法定代表人。同法第114条又规定董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权(从文义解释，其中应包括对外代表权)。除此之外，该法没有提到其他人有对外代表公司的权限，并且没有允许公司以自己的章程或股东大会决议变更这些规定。这就是中国当前的股份公司单一法定代表人制度。这种制度在当今世界范围内亦属罕见。德国、日本、法国等大陆法系代表国家和英国、美国等国无一例外地在公司代表人制度方面采用了共同代表和个人单独代表相结合(具体侧重点有所不同)之模式，并且允许公司在此问题上对法律规定作出变更。
中国对这一问题的硬性规定长期以来就引起了很多争议。对其存废问题的态度，将会影响到我们能否真正在股份公司，尤其是大型上市公司中落实良好的公司治理结构，切实保护股东和其他公司利益相关人的合法权益，并真正建立和国际通用制度完全接轨的现代股份公司制度。本文试图从该制度的起源与定型切入，考察当前立法规定的实践运行和利弊得失，并在比较法研究的基础上，提出相应的结论和建议。
一、公司法定代表人制度的起源和定型
尽管人们常常认为公司法定代表人制度是中国公司法的特色，但它实际上并非我国首创，而是和许多现行法律制度一样，来源于20世纪上半叶的苏联。中国共产党在取得全国政权之前，就曾在革命根据地的军工企业中采用过企业法定代表人制度。在战时环境下，这一制度无疑可以起到保证军工企业生产效率和党对这些企业之领导的作用；所以1949年之后，企业法定代表人制度又被全国范围内的国有企业中逐步加以推行。不过，由于这段时期内中国立法缓慢，并未出现正式确立此项制度的法律法规。
中国于立法上正式确立法定代表人制度，起于改革开放之后。最早对此做出规定的是1979年颁布的《中外合资经营企业法》及其实施条例。该实施条例的第37条正式规定董事长应该作为合资企业(其形式多为有限责任公司)的法定代表人。1986年制定的现行《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”这一规定正式确立了我国一切法人组织的法定代表人制度，具有重大意义。股份公司的法定代表人制度也是依照它而建立的。
1984年以后，中国国内很多企业也以资合公司的形式成立或改制。在1993年《中国公司法》(以下简称《公司法》)制定之前，主要通过一些地方性法规和部门规章来调整资合公司领域中的法律关系。依据上述《民法通则》中的规定，这些法规和部门规章都对公司的法定代表人制度进行了规范。大致情况是：所有这些法规和规章都规定董事长是公司的法定代表人，一些法规还规定了经理依据公司章程或董事会授权可以对外代表公司处理业务。可惜这一较为正确的处理方式没有被现行《公司法》所吸收。此外各法规还有一些细节差异，主要集中在董事长不能履行法定代理人职权时，是由副董事长代理，还是任命公司经理为法定代表人。随着时间的推移，较晚制定的地方法规逐渐倾向于将公司经理基本上排除在公司法定代表人体系之外，这和现行《公司法》的规定已经非常接近。
伴随着《公司法》在1994年的实施，以上法规和规章随即全部失效。《公司法》正式确立了股份公司的董事长为公司的法定代理人(第113条第2款)；董事长不能履行职权时，由董事长指定副董事长代行其职权(第114条第2款)；经理除本法所规定的职权外(其中没有规定公司的对外代表权)，依据公司章程或董事会的授权取得其他职权(第119条)。不过，现行《公司法》没有将副董事长作为公司必设机关加以规定。所以，如果公司没有设立副董事长，或者副董事长也由于人身或法律原因不能或不愿履行职权时，如何处理法定代表人的问题，则缺乏相应的措施。
20世纪90年代以来，中国股份公司的董事长单一对外代表制度已经被许多学者所批判[1]，但它一直延续到了今天。90年代末期以来中国证监会为完善公司治理结构而颁布的《上市公司章程指引》(注：1997年12月16日发布，证监[1997]16号。)(以下简称《章 程指引》)和《上市公司治理准则》(注：2002年1月发布。)(以下简称《治理准则》)中，它都被原封不动地保留下来。《章程指引》第99条和第100条对董事长单独代表公司的制度做了基本上和《公司法》相同的规定。并且其第82条规定：“未经公司章程规定或者董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事。董事以其个人名义行事时，在第三方会合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的情况下，该董事应当事先声明其立场和身份。”通过这一规定，《章程指引》甚至还强化了和大陆法系一般规定不同的公司单一代表人体制，明确地否认了一般董事对公司的代表权。《治理准则》第48条规定：“董事会授权董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权的，上市公司应在公司章程中明确规定授权原则和授权内容，授权内容应当明确、具体。”该规定虽然是从限制董事长权限的角度来进行表述的，但无疑从文字上确定了作为法定代表人的董事长比一般董事具备更广泛的权限和更特殊的地位。
从以上对中国股份公司法定代表人制度历史的追溯中，显然可以看出，这种制度之所以能几十年来在中国经济和法律体系中得以延续，并在20世纪80年代至90年代的立法大潮中甚至得到强化，是有其深刻理由的[2]。
这种制度首先和中国的传统经济制度有着密切联系。在这一制度中，国家和作为其代表的政府部门直接向企业投资并直接指挥、命令企业。为了保证国家投资的安全，政府和准政府部门向企业派驻代表出任行政负责人，并希望他们贯彻自己的意图。所以，长期以来，国家规定在国有企业的运行结构中应以厂长(或经理)等行政首长作为核心。从某种程度上看，这种做法也有它的内在理由，因为，国家作为投资者，也有权行使投资者对管理者的选择权。笔者以为，这一内在合理性实际上是法定代表人制度在《公司法》在其他很多方面已经引入颇为现代的规定之同时，仍得以完整保留的重要原因所在。其次，中国立法者在设计包括公司制度在内的企业制度时，不可避免地受到了传统行政等级制度的影响。中国传统的国有企业有着浓厚的政府部门的特征，每一个企业都有它的行政级别，这基本上是根据它的投资主体的行政级别来确定的，而且企业内部的管理体系也完全依照行政管理的方式来建立。而在世界范围内，行政管理体系普遍采用首长负责制，一般情况下，首长是该级行政机关对外的唯一合法代表。所以，依据行政管理方式建立起来的包括公司在内的中国企业自然而然地会采用单一对外代表体制。可见，公司单一法定代表人制度之所以保留于中国现行《公司法》之中，和该法承担 着继受和改革传统企业领导体制的双重性质与任务有很大关系。对于立法者的这一苦衷 ，没有必要再给予指责。但是，作为确定制度的公司单一法定代表人制实施已经多年， 其具体效果如何，是真正地发挥了作用，还是弊端重重，甚至名存实亡，是很值得我们 研究的。这种研究也是当前情况下，从价值上判断该制度存废与否的最有效方法之一。
二、中国股份公司法定代表人制的实际运行
1.股份公司董事长的地位及其权利滥用
由于《公司法》以及对上市公司的指导性文件都没有在董事长出任股份公司法定代表 人问题上留下任何余地，因此所有中国的股份公司都无一例外地，至少是形式上，在章 程中规定董事长系公司的法定代表人。
中国《公司法》对股份公司董事长的公司的代表权范围完全没有规定，《章程指引》 和《治理准则》等文件也没有做出补充。从体系解释的角度出发，可以理解为董事长具 有广泛且不受限制的对外代表公司之权，这和他对内领导公司的广泛权限是一脉相承的 。绝对的权力必然导致滥权，董事长当然不会轻易放弃法律赋予他的如此广泛的代表权 。所以，实践中他们滥用代表权，以向公司股东和其他董事、监事隐瞒的方式，私自代 表公司从事大量不利于公司，尤其是不利于中小股东利益的行为之事例，屡见不鲜。( 注：比如：深圳某上市公司的叶姓董事长违背公司利益，滥用代表公司的权限，从事内 幕交易，被判处九年徒刑。(新浪网南方版，http://news.gd.sina.com.cn/finance/20 03—05—30/59326.html,2003—05—30)；上海某普通股份公司的董事长因不满某员工 对其不忠诚，滥用公司代表权对其进行刁难，最后竟然命令别人用汽车将其造成重伤。 (上海东方网，http://sh.eastday.com/epublish/gb/pa-per75/20030602/class007500 005，2003—06—02)；福建某股份公司的陈姓董事长利用手中职权，和其他雇员一起伪 造票据，触犯刑律中的诈骗罪。(福州日报网站，http://www.fzd.com.cn/fzrb/200305 28/GB/fzrb,2003—05—28)等等。)这些触目惊心的事实固然主要是由于中国股份公司 各项制度不完备、从业人员素质不高、监管不力造成的。但是，中国公司董事长一权独 大的制度无疑也助长了其中一些人对职权的滥用，而其他董事限于法定权力的欠缺，无 法对其形成有效的制约。试想，德国股份公司的董事会主席很难在向其他董事会成员隐 瞒的情况下，签署公司债权和股票等有关票据，其暗自从事内幕交易虽然不是完全不可 能，但也难度重重。
中国大型上市公司中的国有股和国有法人股等公有股所占比重之大在世界范围中也属 特殊。这使得相当多的上市公司的法定代表人——董事长，虽然表面上系董事会选出， 但实际上为上级机关任命，有些董事长原本就是国有企业改制为股份公司之前的企业负 责人。2000年，广东省还出现过将市政府副市长选为股份公司董事长的奇特现象。这就 使在权力构架上本已十分倾斜的单一法定代表人制度更加体现出行政权的特征。
这些拥有行政基础的董事长当然能够，也擅于利用手中的职权来控制股份公司。而中 国《公司法》本来就对公司日常运行的程序性问题规范甚少，几个针对上市公司的规范 性文件虽然有所补充，仍然显得很不健全。比如，《公司法》第114条赋予董事长董事 会召集权，但对于他不履行职权时的程序问题，却无任何规定。《章程指引》第103条 意识到了这个问题并且规定：“董事长不能履行职责时，应当指定一名副董事长或者一 名董事代其召集临时董事会会议；董事长无故不履行职责，亦未指定具体人员代其行使 职责的，可由副董事长或者二分之一以上的董事共同推举一名董事负责召集会议。”但 一方面这一规定仅适用于上市公司，且缺乏责任机制做保障；另一方面公司若未在之前 任命副董事长，该程序问题仍然难以解决，因为各董事之间常常难以形成一致意见。上 述规定的弱点和董事长自身权力意识膨胀共同作用，就造成中国股份公司董事会的会议 制度常常徒具形式，很多公司董事会一年仅召开一到两次会议，而且常被董事长所控制 。许多董事也不知道董事会会议应该怎样组织、可以讨论哪些问题以及适用哪些公司规 章[3]。
2.董事长和公司经理的关系与公司代表人问题
在中国很多股份公司，尤其是大型上市公司中，还存在着董事长和公司经理的复杂关 系问题。和世界上许多国家的立法不同，中国《公司法》一方面在第119条规定了股份 公司经理的多项具体职权，并在该条第(八)项允许董事会补充授予经理其他职权，同时 它没有明确规定董事会(以及股东大会)可以在本公司章程中或通过决议限制经理行使这 些职权。另一方面，非常有趣的是，中国立法却又没有明文规定公司经理可以在哪怕是 临时的情况下行使公司代表人之权。当然，法律也没有对此加以明文禁止，公司董事会 可以依照《公司法》第119条第(八)项授予经理特殊情况下代表公司之权，但此项职权 毕竟不属于立法明确授权，容易引起争议。中国学者已经指出：这种对经理人具体职权 过于细致的表述和缺乏明确的代表权授予相结合的立法现状有很多缺点，亟待改进[4] 。对此，笔者在本文末节的建议中，也有所涉及。
实践中，中国股份公司常常将《公司法》意义上的经理称为总经理、总裁或CEO等，以 和一般的经理人相区别。很多大型股份公司，不但存在着专制的法定代表人——董事长 ，还有强势的经理存在。本来，在有董事会制约的情况下，理论上不应出现大量经理滥 权的现象。但在中国股份公司实践中，经理超越自身权限的事实却屡见不鲜，有时甚至 在公司中与董事长和控股股东一样，起到了支配性的作用[5]。这主要存在于一些国有 大型企业改组而成的股份公司中。如果总经理由企业原领导人员担任，而董事会比较弱 小，国有股又监管缺位，就极易造成经理人擅权的局面。
更有甚者，一些股份公司将很容易导致专权的董事长和总经理两个职位赋予同一人行 使。不幸的是，这在中国现行法上是没有限制的。相反，《公司法》第120条明确规定 ：公司董事会可以决定，由董事会成员兼任经理。董事会成员中当然包括董事长。本来 ，董事长兼任公司总经理，也是有可取之处的，这样可以降低代理成本和信息花费，而 且这种集中体制可以避免这两个关键人物间互相冲突或互相推诿，提高公司的运行效率 [6]。但环顾中国股份公司实践，就会发现这种兼任是弊大于利的。因为很多大型股份 公司的董事长并非由董事会选举产生，而系上级主管部门任命。他们本身的职权就已经 缺乏有效的限制，如果再兼任总经理，会使中国股份公司中本已常常流为形式的监督机 制更加弱化，使公司的法定代表人的权限变得几乎没有限制，不但对外完全可以在各个 领域代表公司，对内还具有事无巨细的管理之权，这将极不利于公司中小股东和员工的 利益。所以，不少学者主张，应在立法上禁止股份公司、至少是大型上市公司的董事长 兼任总经理[7]。
即使两个职务在股份公司内由不同人员担任，中国现行法律对单一法定代表人广泛权 限的规定和对经理职权过于细致的规定也造成了两者之间先天性的难以和睦相处。因为 依照《公司法》的规定，经理掌握公司日常管理的实质性权力，而且这些权力不得通过 公司章程而限制，于是他在决策和处理事务过程中不可避免地要对外代表公司。而现行 法律制度又规定董事长系公司的唯一法定代表人，理论上讲，经理对外代表须获得董事 长的相应授权，并依据民法对普通代理的规定处理。这样就使董事长具有阻碍经理行使 代表权的可能性。实践中，两个职务由不同人士担任的股份公司常常会出现二人相持不 下的局面。其结果，或者董事长、甚至整个董事会徒具形式，经理在股份公司内部掌握 实质的控制权；或者董事长拥有实质权力，经理只不过是没有决策职权的执行者而已。
出现这种尴尬情形，单一法定代表人制度是难辞其咎的，因为这种制度把公司对外交 往中重要的代表公司职权仅仅赋予董事长一人，对于实践中往往更加频繁的对外从事有 关业务的经理却没有授权。同时，中国《公司法》又过多、过细地赋予经理有关权限， 这使得这些权限和对外代表权的冲突成为必然。如果中国能仿照《德国股份法》第78条 第3款的规定，允许董事会成员和经理人共同代表公司，有关问题就会迎刃而解。
3.公司法定代表人制度在现实中的无奈衍生物——印章文化的发达
在股份公司的实际运行中，除了董事长以外的多名董事和经理都经常会代表公司从事 有关业务，这就产生了他们能否合法地代表公司做出相应处分的问题。如果他们在每一 次代表公司从事有关业务时，都需要依照民法上对代理的规定从董事长处获得授权，实 属不便。而且，很多以公司名义签署的合同、文书以及相应的处分行为，都需要法定代 表人的签字，由董事长一名自然人完成全部业务，实在是勉为其难。所以，在现实中， 许多股份公司都赋予其总经理和相关的董事(有的公司中称执行董事)长期代表公司之权 ，但这在严格意义上是违背《公司法》规定的单一法定代表人制度的。
为了解决这一窘况，中国行政机关在实践上一般制定了很多变通的规定，比较突出的 是对传统印章文化的强调。在商业传统上，印章和签名相比，起到同样，甚至更为重要 的作用，此点中外皆然。这主要是由于在笔迹鉴定技术不发达的时代，印章的制造工艺 比较复杂，有时又可以附带一些外人难以发现的暗记，比签名更有利于防伪。而随着现 代技术的发展，古老的印章制度在欧美已经罕见。在当今西方国家，签订合同、发布公 告一般只需要代表人的签名，很少有像中国这样需要加盖所谓“公章”、“合同专用章 ”、“财务专用章”的。中国在21世纪还如此注意印章的作用，除了一些商业和政治文 化的原因外，法定单一代表人制度有着不可忽视的作用。由于法定代表人难以出现于所 有需要其签名的场合，只得将公司的公章和法定代表人的签名章由有关人员携带，以便 于随时使用。在中国的商业文化中，普遍将加盖了有关印章、而缺乏法定代表人亲笔签 名的文件视为有效。相反，带有法定代表人签名，但未加盖有关印章的文件常常引起对 其效力的怀疑。很多地方的工商行政管理部门也要求股份公司在出具有关文件时必须加 盖公章，而对法定代表人的亲笔签名的要求反而不高。需要指出的是，不能把这种对单 一法定代表人制度的变通看作是缓解了法定代表人制度的弊端。因为在现代社会中，印 章的伪造并不复杂，相反对法定代表人亲笔签名的伪造在发达的鉴定技术面前很容易被 识破。而且，中国流行的这种独特的印章商业文化和国际惯例不符，容易在国际商业往 来中造成不便。此外，从法理上分析，这种印章文化于法无据，尤其是在缺乏印章的情 况下法定代表人亲笔签名亦归于无效的做法，实际上已经违背了《公司法》对单一法定 代表人制度的规定。
印章文化的发达也从一个侧面说明了单一法定代表人制度在股份公司的实践中已经名 存实亡。显然，这种制度如果不做出类似的变通就根本无法适应股份公司复杂的业务关 系事实。既然董事长一人根本无法从事各种复杂多样的活动，而必须通过交付公章或者 其他方式委托他人处理有关事务，而受委托人除了普通的代理人外，有很多属于长期被 委托的公司董事、经理和其他高级管理人员，那么何必不在立法上直接授予他们一定条 件下代表公司之权，并允许股份公司在这个问题上有更大的自主权呢?
三、对中国股份公司法定代表人制的总体结论
笔者对于中国股份公司的法定代表人制度当初被确立的历史背景表示充分的理解，对 于该制度的一些意义，如权责易于明确，部分程度上可以阻止董事会成员代表权的随意 滥用等等，亦不否认。不过，笔者仍然坚信：该制度仅仅适用于过去财务和商业关系简 单的国有企业制度，而早已不适应现代企业制度的需要了。
首先，该制度对于善意第三人和交易安全的保护不利。上已述及，在实践中，各公司 总是用各种变通方式，使董事长外的其他董事、经理和其他高级管理人员能够代表公司 。各公司之间对这些变通方式一般都予以默认。但是在法理上，董事长和对方当事人却 可以主张这一代表无效，这就给其恶意利用单一代表人制度牟取己方利益创造了条件。
第二，现行制度对法定代表人的责任规定极不清晰，权责严重不一致，给其创造了很 好的滥权机会。由于传统的人事制度影响，很多由国有企业转制而来的大型股份公司的 董事长在触犯了法律规定，给公司和股东带来重大影响之后，仅仅受到党纪处分和行政 处分，而逃脱了法律责任的承担。这对于广大利益受害的中小股东和其他相关人来说， 是很不公平的。
第三，法定代表人制度和现代公司治理结构在根本上是矛盾的。现代公司治理结构的 一个重要目的就是建立公司内部分权和彼此互相影响的不同机构体系。而我国的现行制 度导致本来已经设计得较为合理的公司各机关制度之外又平添一个法定代表人，他又有 其他机构都不具备的极少限制的对外代表权。这与上述目的是根本背离的。
第四，公司法从根本上说，属于私法的范畴，也应当在相当程度上适用私法自治的原 则。股东投资设立股份公司，也应有权在法律限制的范围内确定公司的基本结构，只要 他们不损害其他股东和公众的利益。笔者以为，谁可以对外代表公司，公司采用单一代 表人制还是共同代表制，都属于和公共利益无关的私法自治的范畴。当然，股东也要为 他的选择承担后果。然而，中国现行的单一法定代表人制把股东的这种自由选择权剥夺 了，代之以立法者意志的强制贯彻。如果股东本可以预见在公司中实行共同代表制更为 有利，而法律又不允许，他们就要被迫承受单一代表人制带来的本可避免的后果。这一 规定和过去中国股份公司的股东多为公有主体的事实有密切联系，显然不适应当前公司 实践的发展。
第五，现代公司治理的一个重要特征就是理性的决策机制，而这在单一法定代表人制 下是不可能实现的。由于现代股份公司中股东大会的功能大多已经虚化，人们多将理性 管理的希望寄托在董事会的决策民主、构成专业之上。如果每一个董事会成员都对决策 积极施加影响，并具有专业知识，是可以实现理性管理。然而在法定单一代表人制中， 董事长比之于其他董事有着更为特殊的地位，《公司法》还允许其在董事会休会时行使 部分董事会的职能，《章程指引》又明确否认其他董事可一般性地代表公司，这就使在 其他国家仅仅作为会议主席的董事长(其他国家多称董事会主席)在中国显然和一般董事 不可同日而语。他对董事会作出整体的理性决策就有可能施加不良影响。
此外，该制度会带来很多具体的不便，此处不赘。再加上它在实践中的有名无实地位 ，我们基本可以断定：中国股份公司的单一法定代表人制度已经没有存在的必要，到了 该被废除的时候了。
四、德国股份公司代表人制度考察
1.德国股份公司代表人制度的法律规定和学理分析
中国很早就有德国《股份法》的译文，学者也都了解德国股份公司实行的是董事会成 员共同代表和公司章程自由变更相结合的代表制度。但是，学者们对于这一制度的运作 形式，常有疑问，特别是对于共同代表是否会带来代表权的积极或消极冲突而影响公司 运作效率，公司章程和决议对法定代表制度可以做哪些变更以及这一制度在德国实际运 行的效果等，往往比较困惑。因此，澄清对德国有关制度的疑问和误解，是中国能够在 《公司法》改革时有效借鉴它们的前提。
依照德国《股份法》第76条第1款和第78条第1款，董事会是德国股份公司业务执行和 对外代表的机关。其对外代表公司的范围几乎涵盖一切与公司相联系的事务，只有公司 和董事会成员自身冲突、股东提出有关诉讼以及公司清算时需要由其他机关代表公司。 德国学者将董事会对公司的代表称为机构代表，这和股份公司的法人团体特征是一致的 [8]。
德国《股份法》第78条第2款写明了董事会成员代表公司的基本原则。德国允许股份公 司成立仅有一人的董事会(《股份法》第76条第2款)，此时当然由这名唯一的董事承担 公司的对外代表权，但此种形式根据笔者的调查很少见，而且2002年颁布的《德国公司 治理法典》(注：从严格意义上讲，这一“法典”不是强行法，但也不是完全任意的一 项规章，在它于2002年8月开始生效之后，《股份法》第161条相应的做出了修订(目前 ，国内流行的所有《德国股份法》的译文都没有跟上发展变化，还全部未刊载这一修订 )，它规定上市公司将面临一种英美法上的“遵从或解释”(comply or explain)的制度 。有关的公司必须每年做出解释，是否以及在多大程度上遵从此法典中的建议性条文， 或者部分或完全忽略它。)在4.2.1条中建议股份公司建立由复数人员组成的董事会，所 以一人董事会在实践中会越来越少。只要董事会由多名成员组成，原则上他们应共同代 表公司(《股份法》第78条第2款)。当然，第三人不可能在对公司做出意思表示时，随 时都能够面对所有董事会成员。所以如果须对公司为意思表示的，只对董事会成员中一 人进行即可。笔者以为，这也是简便商事交易的规定。
德国法律对于董事会成员共同代表的具体方式没有做细致规定。学者们一般承认有共 同意思表示，基于共同意思基础上的分别表示，嗣后可由其他成员同意的一人意思表示 等等方式[9]。
德国法律明确允许对于上述一般的共同代表规则的变更，《股份法》第78条第3款规定 ：基于公司章程或者已由公司章程授权的监事会决议，可对共同代表原则进行变更。可 以接受的方式有有限共同代表(die beschr?nkte Gesamtvertretung，通常通过两个以 上、但非全部的董事会成员)、不真正共同代表(die unechte Gesamtvertretung，通过 董事会成员和经理人)以及单独代表(Einzelvertretung)。《股份法》第81条规定：任 何对股份公司代表制度的确定或变更都应在商事登记簿中登记。笔者在考察德国股份公 司实践时，发现所有的被调查股份公司都对这一规定完美遵守，而且变更代表方式的情 况很常见。
单独代表是指一个或者多个董事会成员不需要其他董事或经理的共同参予，即可单独 代表公司的制度。它和中国单一代表人制度有两点不同：首先，享有单独代表权的董事 不仅限一人，有可能多个董事都享有单独代表公司之权；而且，享有单独代表权的董事 不一定是董事会主席。
不真正共同代表是指由一个董事和一名经理人共同代表公司。这种方式在实践中出现 频率很高，其原因和笔者在本文前几节论述中国公司经理人经常有对外代表公司的必要 性时的理由近似。对此，德国立法者给予了灵活的处理，允许经理人享有代表公司之权 ，但又对此加以限制，即不允许其单独代表公司，而必须和董事共同代表。这种做法值 得中国借鉴。还需注意的是，德国公司法上的经理人是传统商法意义上的经理人，一个 股份公司可以有多个经理人，和中国《公司法》中的经理意义不同。在不真正共同代表 中，经理人的代表权范围从属于董事的代表权范围，而不能依照德国《商法典》第49条 对经理权的规定而确定，因为这里经理人的代表权不属于商法上传统的经理权，而是股 份公司机构代表权的衍生物。相应的，《商法典》第49条对经理权的限制，在经理人参 与共同代表股份公司时，也不起作用[10]。
有限共同代表，即两个或者多个(但非全部的)董事会成员代表公司，更为常见。这种 方式中，董事会成员被分成两类，可以代表公司的董事和不享有共同代表权的董事，这 种分类方式和日本法上的代表董事与非代表董事的区分有一定的近似之处。
德国《股份法》第84条规定：监事会(注意不是董事会自身)可以将某董事会成员任命 为董事会主席。《公司治理法典》也建议每个股份公司董事会拥有一名主席或发言人( 第4.2.1条)。在调查中，笔者发现，几乎每个股份公司的董事会都遵从了这一建议。但 是，《股份法》并没有赋予董事会主席以任何高于董事会一般成员的特权。从法理上讲 ，该职务更类似于合议制组织中的召集人和会议主席。
2.德国股份公司代表人制度实践
笔者在调查从德国大型上市公司到法兰克福地区一般规模的股份公司时，发现了与国 内学者的设想完全不同的情况：绝大部分股份公司的章程，都对《股份法》第78条第2 款的董事会成员共同代表的原则做了变更。最常见的章程表述是：公司由两名董事会成 员或者一名董事会成员和一名经理人共同代表。即上文所说的有限共同代表和不真正共 同代表。所以，笔者调查中有意义的工作就变成了区分既规定了上述这两种代表方式， 同时又有所例外的公司章程与无例外地仅规定这两种代表方式的公司章程。当然，也有 极少数章程没有规定上述两种代表方式。
表1显示了在德国法兰克福证券交易所DAX板上市的25家大型股份公司(几乎都是世界闻 名的大公司)的章程中对这个问题的规定。
公司数目百分比
未规定例外的有限共同代表和不真正共同代表
20 80%
规定例外的有限共同代表和不真正共同代表 4 16%
仅规定了其他代表方式
1 4%
合计 25 10%
表1：法兰克福DAX板上市的25家大型股份公司章程中对代表问题的规定
唯一仅规定了其他代表方式的是汉高(Henkel)公司，但严格的说它属于股份两合公司 ，这是德国特有的公司形式，这里不讨论。
在上述统计中，于章程里规定了对有限共同代表和不真正共同代表的例外情况的公司 也只有四家。其中一家公司(Fresenius AG)允许监事会授权一或多名董事单独代表公司 ，另一家(Man AG)允许监事会授权一名董事单独代表公司。剩下的两家公司(Infineon AG和Siemens AG)允许在董事会特别许可下，可有经理人或其他被授权人代表公司。前 两种情况属于德国《股份法》第78条第3款允许的单独代表。后一种情况严格来说已经 偏离了法律规定，因为德国法律规定不允许经理人单独代表公司。
公司数目百分比
未规定例外的有限共同代表和不真正共同代表1047.6%
规定例外和有限共同代表和不真正共同代表 1047.6%
仅规定了其他代表方式1 4.8%
合计21100%.
表2：法兰克福MDAX板上市的21家较大型股份公司章程中对代表问题的规定
表2显示了在法兰克福MDAX板上市的21家较大的股份公司的章程中对公司代表问题的规 定。
如同上文的汉高公司，这里唯一仅仅规定了其他代表方式的公司(Merck)也是一家股份 两合公司，出于同样的原因，不作讨论。
和上述大型公司不同的是，这些规模稍小的公司中，对有限共同代表和不真正共同代 表之外的例外情况作出规定的比例明显升高。这其中主要是对单独代表的允许。其中两 家公司(ProSiebenSatl AG和WCMAG)允许董事会特殊情况下由一人组成，如果这样，该 董事就单独代表公司。上已述及，这种情况为德国《股份法》所允许，但《公司治理法 典》不予提倡。实践中，这两个公司都组成了多人董事会。有两家公司(EPCOS AG和SGL Carbon AG)在章程中允许董事会特别情况下同意经理人和其他被授权人代表公司；两家公司(Fresenius AG和Techem AG)同意监事会可授权一名或多名董事单独代表公司，这是《股份法》规定的典型的单独代表制的形式；还有四家公司(Bilfinger Berger AG ,K
nig-Bauer AG,Puma AG和Wella AG)同样允许监事会授权董事享有单独代表权，但 只能授予一名董事这种权限。
笔者还查阅了法兰克福地方法院中的商事登记簿，抽样调查了本地区14家股份公司的 情况(注：商事登记簿号码为HRB Nr.46508，46523，46559，9280，12729，23835，703 2，16861，7143，7295，12989，27231，46291，10599。)，表3显示了这些公司章程在 公司代表问题上的规定。调查显示，在这些一般规模的股份公司中，仅仅规定有限共同 代表和不真正共同代表的公司还是有一半之众，可见这两种公司形式确是德国股份公司 中最经常采用的公司代表形式。
公司数目百分比
未规定例外的有限共同代表和不真正共同代表7 50%
规定例外和有限共同代表和不真正共同代表 7 50%
仅规定了其他代表方式
0 0
合计 14100%
表3：法兰克福14家一般规模股份公司章程中对代表问题的规定
在七家规定了除上述两种代表形式以外的其他形式的公司中，有一家公司(Banco
Santander Central Hispano S.A.)是外国公司的子公司，公司结构比较复杂，不予讨 论。其余六家公司的规定都比较近似。它们都允许董事会由一名董事构成，在这种情况 下该董事单独代表公司。其中三家公司(Consultec AG,Nice Internet Beteiligungs AG和Mibau Gemeinnützige AG für Mietwohnungsbau)在笔者调查时，公司登记簿上确实显示它们拥有一人董事会。所以，这种形式一定阶段内还会在非上市公司中存在。不过，这三家德国公司都没有规定其董事会仅能由一人组成，一旦它们的董事会扩充，依其章程，也会出现有限共同代表和不真正共同代表的可能。剩下的三家公司虽然也规定了一人董事会存在时，该董事单独代表公司，不过它们在登记簿上的现状是多人董事 会。这些公司的现实情况是仅存在有限共同代表和不真正共同代表。
从以上对德国股份公司实践的介绍可知：中国公司法学者对德国股份公司董事会成员 共同代表制会影响公司效率的担忧基本上是出于误解。因为，虽然德国《股份法》将一 般的共同代表作为原则规定，但实践中各股份公司几乎都利用了该法第78条第3款的授 权对此作出了变更。其中最常见的方式是有限共同代表和不真正共同代表，这两种方式 既避免一人单独代表的不便和危险，也防止了过多人享有代表权所带来的弊端，因此在 实践中被广泛采用，这些也是值得我国《公司法》修改时借鉴的方式。至于单独代表权 ，虽然在德国实践中较少出现，但仍有一定的特殊意义，故在立法中予以保留。对此我 国立法亦可借鉴，因为保留单独代表制毕竟可以和中国现行的股份公司代表人制度有一 个较好的过渡衔接。
五、对中国《公司法》修改的相应建议
笔者认为德国《股份法》的有关规定符合私法自治的精神，同时又不会造成各公司的 不便，值得借鉴。不过，由于中国监事会在立法设计上功能远逊于德国同名机关，不宜 照搬德国法的规定，使监事会也有确定和变更公司代表形式的职权。此项职权应该仅归 属于公司股东，即通过公司章程和股东大会决议行使。因此，笔者建议将《公司法》第 113条修订为：“董事会在诉讼事项和非诉事项上代表公司。董事会各成员共同代表公 司，但公司章程或股东大会决议采用其他代表方式的除外。章程或股东大会决议可以规 定由一名董事，尤其是董事长单独代表公司，也可以规定由两名以上董事或一名以上董 事与公司经理共同代表公司。若对公司进行意思表示，而公司代表人有多人的，只需向 其中一人表示即可。股份公司确立或变更其代表人的，须在工商管理部门进行登记。” 笔者建议将《公司法》第114条修订为：“董事会设董事长一人，负责召集并主持董事 会会议。公司可以通过章程或股东大会决议赋予董事长其他权责。”因为中国股份公司 的董事会成员永远是复数，作为会议体，需要有一个主持工作的自然人，所以仍保留董 事长的设置。至于其职责，宜留给各公司自己确定。在这一规定中也保留了仍然由股份 公司自行任命董事长成为单一的公司代表人的可能，以和中国的现行制度有所衔接。
立法没有必要将股份公司经理规定为必设机关，经理是股东和董事的特殊受托人，处 理公司日常事务，是否设立应由公司自行规定。此点亦为世界各国通例。一旦设立经理 职务，应由董事会确定其职权和义务。但经理是否可以在特定情况下代表公司的问题， 应由章程或股东大会决议规定。因此，可将《公司法》第119条修订为：“股份有限公 司可以在章程中规定设立公司经理一职，由董事会决议聘任或解聘经理。董事会确定经 理的职权与义务。对经理与董事会成员共同代表公司的问题，依本法第113条第3款的规 定(参见上文建议修订方案)。董事会可以决议，允许董事会成员兼任经理。”
实践中，如有股份公司需在董事会闭会期间授予一部分董事(包括董事长)特别权力的 ，可以自行决定。立法上若对此有特别规定，将具有引导性的作用，故不宜采用，尤其 是不宜特别授予董事长不同于其他董事的特权。因此，笔者建议废止现行《公司法》第 120条，其中董事会成员兼任经理的规定也可以合并至第119条。