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我国有关内幕交易主体的规定
一、《证券法》的规定
我国规制内幕交易的主要依据见于2005年修订的《证券法》第73条和第76条。《证券法》第73条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，利用内幕信息从事证券交易活动。”第76条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或泄露该信息，或建议他人买卖该证券。”
内幕交易行为的主体包括两类，一类是非法获取内幕信息的人即盗用信息者，另一类是内幕信息的知情人。第74条规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：(1)发行人的董事、监事、高级管理人员；(2)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；(3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；(4)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；(6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人。”从中可以看出，这里的知情人不仅包括传统内部人，而且包括临时内部人。
二、《上市公司信息披露管理办法》的规定
为了规范发行人、上市公司及其他信息披露义务人的信息披露行为，加强信息披露事务管理，保护投资者合法权益，中国证券监督管理委员会在2006年12月13日审议通过了《上市公司信息披露管理办法》。该办法也包括一些禁止内幕交易的规定，而且与《证券法》相比，还扩大了内幕信息的范围。
第66条规定：“任何机构和个人泄露上市公司内幕信息，或利用内幕信息买卖证券及其衍生品种，中国证监会按照《证券法》第201条、第202条处罚。”值得注意的是，本条规定将内幕交易行为的主体扩大到“任何机构和个人”，这是一个无所不包的范围，但是本条规定只限于泄漏“上市公司”的内幕信息，或利用“上市公司”的内幕信息买卖证券及其衍生品种，而不适用于泄漏“非上市公司”的内幕信息，或利用“非上市公司”的内幕信息买卖证券及其衍生品种。
美国《证券交易法》 规则10b5-2及相关案例的界定
美国最高法院在O’Hagan(奥哈根案)①中指出，承担《证券交易法》规则10b-5下责任的前提是交易者违反先前存在的信任或信赖关系产生的义务。这种关系可以是盗用信息者与交易相对者之间的关系，也可以是盗用信息者与信息源之间的关系。但是，最高法院并没有解决这一问题：当行为人因家庭关系、朋友关系或其他私人关系获得重要未公开信息并利用该信息进行证券交易时，如何界定当事人的责任？为了确定家庭成员或朋友之间是否存在法律上公认的信托和信任关系，证交会制定了规则10b5-2。该规则规定，家庭和其他私人关系在一定条件下符合盗用理论对信托或信任义务的要求，因此扩大了盗用理论要求的信赖义务的范围。
第十一巡回上诉法庭在Yun(芸)案中并未完全采纳规则10b5-2。根据这一规则，当接受信息者从其配偶、父母、子女和兄弟姐妹处获得重要未公开信息时，法律推定接受信息者负有信托和信任义务②。然而，第十一上诉法庭认为，存在信托和信任义务的前提是配偶一方基于“明确的允诺”或“因双方分享和保守商业机密的做法或惯例合理信赖他方会保守秘密”使他方获知机密信息③。第十一上诉法庭有效地采用了规则10b5-2(1)和10b5-2(2)，但是拒绝适用规则10b5-2(3)。
David(戴维)是Scholastic(舒来斯提克)公司的子公司的一名管理人员。在Donna Yun(当娜·芸)与丈夫David Yun(戴维·芸)办理婚后财产分割期间，戴维告诉当娜公司的利润低于预期水平。当娜同意了戴维保守该秘密信息的要求。当娜给她的律师打电话时，她的朋友和同事Jerry(杰瑞)走进当娜的办公室，正好听到当娜告诉她的律师有关舒来斯提克公司利润下降的信息。当天晚上，当娜、杰瑞和同事参加了鸡尾酒会。第二天，杰瑞授权其经纪人购买舒来斯提克公司的卖出期权，尽管其经纪人警告他利用未公开信息买卖期权违反内幕交易法律。舒来斯提克公司公布其盈利低于分析人员的预测后，舒来斯提克公司股票的价格下降了将近40%。然后杰瑞出售了舒来斯提克公司的卖出期权，获得了相当于其投资数额1300倍的回报。证交会在调查杰瑞的交易活动后，依据盗用理论指控当娜和杰瑞违反了第10条(b)款和规则10b-5。
证交会认为，当娜为获取直接或间接利益将机密信息泄漏给杰瑞的行为，违反了对其丈夫负有的信赖义务。杰瑞也知道或应当知道当娜违反了对戴维负有的义务，但他还是为自己的利益利用当娜提供的重要未公开信息进行了证券交易，因此违反了第10条(b)款和规则10b-5。虽然当娜和杰瑞承认杰瑞购买了舒来斯提克公司的卖出期权，但是他们主张，当娜对其丈夫并不负有信赖义务，因为她没有期望从泄漏行为中获取利益。
第十一上诉法庭在决定当娜和戴维之间是否存在忠实和保密义务时，拒绝采纳Chestman(彻斯特)案④中的多数意见。第二上诉法庭在彻斯特案中否认了这一推定：婚姻关系本身足以产生忠实和信任关系。彻斯特案中的多数意见认为，确立信赖义务的要素包括依赖和事实上的控制与支配。彻斯特案中的不同意见批评了多数意见的狭窄性，并提出，丈夫和妻子之间存在产生不披露敏感信息的忠实和保密义务的信任关系。
证交会采纳了彻斯特案中的不同意见，因为这可以减轻其在涉及家庭关系的案件中的举证责任。第十一上诉法庭认为，如果证交会能够证明夫妻之间有分享秘密信息的做法或惯例，并且接受信息的配偶一般都能保守秘密，那么在大多数情况下，传递信息的配偶可以合理信赖接受信息的配偶能够保守机密信息，接受信息的配偶违背这一合理信赖就足以产生内幕交易责任。基于芸案的事实，第十一上诉法庭认为，证交会提供了足够的证据证明，当娜同意保守戴维提供的机密信息，并且，当娜和戴维之间有分享和保守秘密信息的做法或惯例，这使得戴维合理信赖当娜不会泄漏机密信息，因此，第十一上诉法庭依据盗用理论判决当娜违反了对戴维负有的信赖义务。
第十一上诉法庭通过芸案明确了配偶之间负有忠实和保密义务的前提：配偶之间有分享和保守商业秘密的做法或惯例，或配偶一方违反了与另一方保守机密信息的约定⑤。依据规则10b5-2，证明配偶之间不负有忠实和保密义务的举证责任应由被告承担。第十一上诉法庭的判决改变了承担举证责任的主体，使证交会不得不承担证明配偶之间负有忠实和保密义务的责任。
我国应扩大内幕交易主体范围
一、将家庭成员纳入内幕交易的主体范围
我国《证券法》明确规定了知情人的范围，但是实践中很多知情人都是通过亲属进行内幕交易，针对此种情形，证券法并没有做出明确规定。很显然，如果法律没有明确禁止此类行为，实践中就会很难界定内幕人借配偶、子女或兄弟姐妹之手进行的证券交易是否违法。将家庭成员纳入内幕交易行为的主体范围基于三种理由：“(1)内部人控制着家庭成员；(2)家庭成员之间存在忠实和信赖关系；(3)家庭成员之间存在泄漏信息者和接受信息者的联系。”⑥
根据日本《证券取引法》的规定，“所谓‘公司关系人’之内幕人员是指公司董事、监事等重要人员、该重要人员的配偶以及二亲等内的血亲。 ”⑦按照台湾《证券交易法》的规定，“公司之董事、监察人、经理人及依公司法第27条第1项规定受指定代表行使职务之自然人”和“持有该公司之股份超过百分之十之股东”的配偶、未成年子女及利用他人名义持有者属于内幕交易的主体⑧。
虽然美国有关内幕交易的判例早已承认内幕人的亲属也属于内幕交易的行为主体，但是直到证交会制定规则10b5-2之后，家庭成员在何种情形下应承担内幕交易责任这一问题才得以明确。规则10b5-2(3)推定当接受信息者从其配偶、父母、子女或兄弟姐妹处获得信息时，接受信息者就负有忠实和保密义务，除非接受信息者能够通过“双方间分享秘密信息的做法、惯例或模式”和“未达成保密协议” 证明自己不知道或没有理由知道“传递信息的人期望其保守秘密”。但是第十一上诉法庭在芸案中并没有采纳这一规则，并认为，只有证交会证明配偶之间有分享和保守商业秘密的做法或惯例，或配偶一方违反了保守机密信息的约定，法院才能认定配偶之间负有忠实和保密义务。
鉴于美国、日本和台湾地区都将亲属列为内幕交易的行为主体，笔者建议将内幕人员的亲属纳入内幕交易的主体范围，并在确定亲属的内幕交易责任时采纳第十一上诉法庭在芸案中确定的标准。
二、将发行人纳入内幕交易的主体范围
我国《公司法》第143条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(1)减少公司注册资本；(2)与持有本公司股份的其他公司合并；(3)将股份奖励给本公司职工；(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”也就是说，在这四种情形下，公司可能利用有关本公司的内幕信息购买本公司的股票，这也是应当予以禁止的。
依据规则10b-5，禁止发行人进行内幕交易的最有说服力的原因是发行人和其内部人员之间并没有本质区别，并且发行人和内部人员应当受到同样的约束。按照信赖义务理论，公司内部人员如董事和卖出股票的投资者之间存在信赖关系。由于股东对公司进行了投资，股东和公司之间也存在信赖关系。换句话说，发行人和股东之间的关系比董事和股东之间的关系更近，因此，当发行人利用重要未公开信息回购本公司的股票时，发行人对卖出股票的投资者应负有信赖义务。“既然董事、监事、高级管理人员为自己的利益买卖证券负有披露义务，发行公司买卖自己的证券时，没有理由不履行披露义务。”⑨
公平原则是禁止发行人利用重要未公开信息购买自己的股票的基础。“从健全市场及公平交易的观点而言，公司如明知利好消息而大量买回股票，虽然利益归于公司所有，为全体股东所共享，惟对于卖出股票的投资人而言，并不公平。”⑩赖英照教授认为，发行人本身亦为内部人(11)。证交会的公告已明确指出，规则10b5-1的积极抗辩适用于参与股票回购的发行人。发行人知道重要未公开信息时购买自己股票的行为违反了规则10b-5。因此，笔者认为，将发行人纳入知情人的范围是必要的。
三、将外部信息制造者纳入内幕交易的主体范围
“内幕交易不仅仅是发行人内部的事情，一个重要的交易往往会涉及交易的双方，相对于发行人来说，交易对方显然不可能是发行人的内部人员，但是他们不仅可能获得重大信息，甚至还可能是重大消息的制造者。 ”(12)按照我国《证券法》的规定，发行人的交易对方既不属于知情人，也不属于非法获取信息的人，因此，当这类人进行内幕交易时，法律出现了真空地带。
根据台湾地区《证券交易法》第157条的规定，基于职业或控制关系获悉消息之人属于内部人。“所谓职业关系者，必须以其职业内容，有得以获悉内幕信息的可能为要件”(13)，因此公司的原料供应商及办理承销受托买卖之人员都属于内幕人。日本《证券取引法》中的准内幕人员是指，“对于上市公司具有法令上的监督权限，以及与上市公司已经缔结契约或正在交涉缔约的人员。”(14)
“与公司有合同关系的客户，正在与公司进行业务谈判、收购谈判、合并谈判等的谈判者，因合同谈判、订立合同或履行合同而可能得知公司的内幕信息”(15)，如果他们利用内幕信息进行证券交易，也应列入违法行为。因此，从台湾和日本的立法经验以及美国的司法判例上看，应将“与公司具有职业或业务上的联系的人”纳入知情人的范围。
注释：
①United States v.O’Hagan，521U.S.660-61(1997)．
②17 C.F.R.240．10b5-2(2004)．
③Yun，327 F.3d at 1273．
④United States v.Chestman，947 F.2d 551(2d Cir.1991).该案中，Chestman是Keith的经纪人。Keith告诉Chestman他的妻子Susan是Waldbaum公司的总裁的侄女。Waldbaum公司与另一家公司谈判被兼并事宜，所有参与者和知道该信息的人都被警告不得告诉任何人有关兼并的信息。虽然Susan告诉Keith不要泄漏该信息，但Keith还是给Chestman打电话，并告知Waldbaum公司将被以高于市场价值的价格出售。在收购信息公布前，Chestman和Keith都购买了Waldbaum公司的股票。
⑤327 F.3d 1263，1273-1274(11th Cir.2003)．
⑥See L.Loss & J.Seligman，Securities Regulation，Third Edition，Volume VⅢ，pp.3590-3591(1991)．
⑦陈建旭：《证券犯罪之规范理论与界限》，法律出版社2006年第1版，第106-107页。
⑧参见赖英照：《最新证券交易法解析》，中国政法大学出版社2006年第1版，第291页。
⑨杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年第1版，第204页。
⑩赖英照：《最新证券交易法解析》，中国政法大学出版社2006年第1版，第292页。
(11)参见赖英照：《最新证券交易法解析》，中国政法大学出版社2006年第1版，第274页。
(12)罗培新、卢文道等著：《最新证券法解读》，北京大学出版社2006年第1版，第118页。
(13)贺绍奇：《“内幕交易”的法律透视》，人民法院出版社2000年第1版，第61页。
(14)陈建旭：《证券犯罪之规范理论与界限》，法律出版社2006年第1版，第107页。
(15)胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社2002年第1版，第304页。