我国外商投资企业法与WTO规则的冲突及适应，本文主要内容关键词为：企业法论文,外商投资论文,冲突论文,规则论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国二十年外商投资企业法的重点回顾
从1979年7月我国历史上第一部《中外合资经营企业法》颁布至今，在短短二十几年的历史进程中，我国的外商投资企业法从无到有、从少到多，从部分到全局，历经了一个快速而稳健的发展过程。按照马克思主义的观点，经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济基础具有反作用，外商投资企业法作为上层建筑的一个主要组成部分，在外商投资企业的市场准入、企业形式、税收、原材料采购、成品销售、外汇平衡、争议的解决等方面起到了良好的引导和规范作用，是否具备一套完善的涉外经济法规，是外商考查东道国投资环境是否完善的一个非常重要的因素，我国引进外资的数量仅次于世界经济实力最强的美国，外商投资企业法在增强外商的投资信心、保障其合法权益、维护企业正常的经营秩序、创造宽松的经营环境方面发挥了巨大而积极的作用。
依据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及以上三部法律的最新修订文本，我国外商投资企业法的基本构架表现在以下几个方面：
1、关于企业的形式问题。《中外合资企业法》第四条规定，合营企业的形式是“有限责任公司”。这是我国法律首次承认并明确“有限责任公司”这种企业组织形式。十四年以后即1993年，我国历史上第一部《公司法》的颁布，才对有限责任公司的成立要件、组织机构等问题作出明确的规定。《合作企业法》第二条第二款规定，“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，合作企业具有企业形式灵活、操作简便的特点，中外双方可以单独成立一个企业法人，也可以由中方母体吸收外国投资，然后按双方协议的约定分配利润。因此，法律在合作企业的形式方面规定得比较灵活，以适应合作企业形式多种多样的需要。《外资企业法》第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，从主体上分析，一个外商可以成立独资企业，两个以上的外商也可以合作成立独资企业，独资企业在现实中多数表现为有限责任公司。我国《公司法》规定，有限责任公司应当由两个以上发起人发起，国有独资公司只是公司形式中的一种特殊例外。但《公司法》第18条又规定，“合营企业、合作企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。所以，一名外商投资成立的外资企业以有限责任公司的形式出现，可以说是《公司法》的又一种例外。
2、关于市场准入问题。《合资企业法》、《合作企业法》及《外资法》没有详细而精确地界定外资的市场准入范围，仅是提出了一个较为笼统的、比较原则的引导方向。《合资企业法实施条例》第三条及第四条规定了允许设立合资企业的行业及最基本要求，《合作企业法》鼓励举办产品出口的或者技术先进和生产型合作企业，独资企业因为难以对其生产经营进行控制，所以《外资企业法实施细则》要求外资企业“必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益”，并对禁止和限制投资的行业作了规定，从外资企业合资、合作及独资的三种形式上分析，对外资企业市场准入的控制是较为严格的。1995年，国家计委、经委及对外经贸部联合下发了《指导外商投资方向》及《外商投资产业目录》，1997年12月由上述三个部门颁布了经修改后的“指导外商投资产业目录”，这是我国外商投资企业法中第一次以部门规章的形式确定了鼓励、允许、限制与禁止外资进入的四种方式，暂且不论《外商投资产业指导目录》中限制与禁止的规定是否与WTO的相应规则相抵触，但有一点可以肯定的是，《指导目录》对外公开颁布，使外贸市场准入方面的可操作性大大加强，也标志着我国外资企业立法的透明度有了长足的进步。
3、关于出资方式。我国外商投资企业法关于三类外资企业出资方式的规定基本上内容一致，即中外双方可以用现金、建筑物、厂房、机器、工业产权、专有技术、场地使用权等方式出资，依据1994年《外商投资财产鉴定管理办法》的规定，对外商投资财产的品种、质量、数量、价值和损失由各地商检局进行鉴定，并出具鉴定证书，凭鉴定证书所认可的价值确定外商的投资额。
4、购买与销售。关于这个问题，我国原有的外商投资企业法采取了区别对待的态度，要求合营企业“所需的原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买”，“也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场购买”(1)，“但在同等条件下，应尽先在中国购买”(2)，直至2001年3月份，九届全国人大四次会议才对上述条款的内容修改为“合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，可以在国内市场购买，也可以在国际市场购买”。对合作企业而言，购买的选择余地较为宽松，“合作企业所需的原材料、燃料等物质，可以在国内市场购买，也可以在国际市场购买”，2000年全国人大常委第十八次会议通过的《合作企业法》修订案仍然没有改变这一规定的精神。外商独资企业在原材料购买方面受到的限制与合资企业相同，既“可以中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买”，目前，与我国签订有最惠国待遇条约的国家的投资方依据最惠国条款的基本内容要求享有与合资、合作企业的外方同等的待遇，加入WTO以后，与我国没有签订最惠国条约的国家的投资人也会依据WTO的相应条款提出享有同样待遇的要求。
5、关于税收问题。《合营企业法》、《合作企业法》与《外资企业法》在税收方面的规定表现出巨大的同一性，即依照国家有关税收的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇。尤其在所得税方面，我国颁布了《外商投资企业和外国企业所得税法》。在以后的税收改革措施中，税收优惠作为吸引外资的有力措施之一，将一直得到贯彻落实。
6、关于外汇问题。在80年代，由于我国的外汇资源比较紧张，要求外资企业自行解决外汇收支平衡，随着我国经济形势的日益发展，国家外汇储备日益增多，人民币在经常项目下可以自由兑换，外商投资企业的外汇平衡失去了实际意义。
7、我国外商投资企业立法的不足
(1)对企业名称的界定和审批期限的规定不严谨。《合资经营企业法》以“合营企业”指称“中外合资经营企业”，但“合营企业”一词包括股份式合营企业和契约式合营企业。中外合资经营企业应归入股份合营企业，而中外合作经营企业是契约式合营企业的典型代表，也就是说，合营企业同时包括两种性质不同的企业形式。关于审批期限，中外合资企业是三个月，中外合作企业是45天，外资企业是90天，《民法通则》关于期间问题是用“年、月、日”来表示的，因此关于审批期限既然能够以“日”来明确具体的时间界限，就应当采用“日”为宜，这样一方面体现了立法科学化、精确化的思想，另一方面也与另外两部外资企业法相吻合。
(2)内容互为重复，其中有关企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、技术引进、购买及销售、税收、外汇管理、财务会计、职工、工会、解散及清算等内容基本相似，有的则完全相同，造成立法资源的浪费。
(3)与WTO的规则有相冲突的地方。在我国的外商投资企业法中，作为外资载体的外商投资企业同时享有“超国民待遇”和“次国民待遇”，违反了WTO协定的要求，全国人大常委已经充分注意到了这种现象，并已通过修订法律的方式正在着手解决这种冲突现象。
(4)外商投资企业法与《公司法》在一些方面的规定不相吻合，主要表现在资本的缴付、公司资本的减少、出资额的转让、公司的组织机构四个方面，这种不一致遭到了一定程度的批评。但依笔者看来，这种不一致也表现出一定的合理性，究其原因，主要有两条：一是我国的市场机制尚未完全建立，各种所有制企业交叉建立，政府管理模式尚不规范，缺乏大统一的执行《公司法》的经济及文化背景；二是《公司法》与外商投资企业法表现为一般法与特殊法的关系，外商投资属于我国经济领域内一个很特殊的组成部分，有其自身的特点与要求，法律是调控社会经济生活的，对特殊的问题采取特殊的调整方法，这才是辩证唯物论的观点。当然，随着立法的进一步完善，外商投资企业法的各种特殊性也会逐渐磨灭，最后完全融合在《公司法》之中。
二、外商投资企业立法适应WTO规则要求的原因分析
1、政治上的需要
冷战结束以后，整个世界的政治关系更多地被经济关系所左右。对中国来说，整个国际大环境最重要的问题就是中国在经济上的崛起和世界上对我国的崛起将作出何种反应。中国加入WTO就表明中国融入国际经济主流，实际上就是向国际社会表明中国是一个负责任、守规则的国家，如果说中国1971年重返联合国大会是在政治上加入了联合国，那么中国加入世贸组织，则可以说是在经济上加入了联合国，无疑会进一步提高我国的国际地位和声望。
2、市场经济机制的普遍要求
朱镕基总理曾指出：“要搞市场经济，不按照市场经济的规律办事，经济上不可能搞上去”(3)。加入WTO既是一个国际性的法律问题，又是一个世界性的经济问题，WTO所确立的基本规则实质上是几百年以来市场经济运行的基本规则在世界范围内的认可、运用和推广。WTO所构建的法律框架是与许多国家经济改革的方向相一致的，无论是创始成员国还是后来加入的国家，均从这套规则中得到了巨大的经济利益，这也是WTO的规则迄今为止得到世界上135个国家和地区承认的原因之一。WTO的宗旨是商品与投资在世界范围内的自由化，这一体制以鼓励不同国家厂商间公平竞争的规则为基础，而不是以管理贸易的流动来决定贸易利益的分配，这个宗旨得以实现的基础是发达国家、发展中国家以及不发达国家的市场机制。WTO之所以能够产生和具有“经济联合国”的作用，这与各国经济制度的市场化密切相关，也可以说，只有在各国经济制度市场化的基础上，WTO这种国际经济法的实现才有可能。西方国家在近代以来就实行市场制度，对它们而言，在相对成熟的市场制度基础上按WTO的机制运作是没有问题的，其实，WTO机制正是发达市场经济国家国内经济制度的反映。自80年代以来，包括广大第三世界国家在内的非市场经济国家也采取了市场制度或进行了以市场为走向的改革。各国经济的市场化使作为国际组织的WTO的产生有了一个基本的制度基础。我国从1979年实行改革开放政策迄今二十年以来，市场机制已经从计划经济转向以计划经济为主，市场经济为辅，又进一步完全实行市场经济，这种转变是一个历史的巨大进步。但是，在今天世界经济一体化的背景中，仅仅确立一个国家内的市场“游戏规则”远远不够，还必须将自己融入世界范围内的“游戏规则”以内，才能在世界民族强林中立于不败之地。
3、符合我国利益的需要
WTO法律规则对于包括我国在内的广大发展中国家具有同等利益。其一，WTO法律体系为发展中国家提供了体制的保障，如果抛开这套体系，发展中国家就不得不面临与经济、政治实力高得多的发达国家进行双边贸易谈判，谈判的艰巨程序及受益程度可想而知。同时应当看到，框架中的权利设置是平等的，即使最小的发展中国家也享有内容广泛的权利，而且根据WTO的解决争端机制，这些权利是可以执行的。其二，虽然在WTO法律体系框架内的权利与义务同在，但对于发展中国家而言，不能把义务简单地理解为一种负担。
4、从国际法与国内法的效力上讲，国际法的效力大于国内法，国内法的内容应当与国际法相吻合。
在我们的法律体系中，国际条约的效力层次是很高的，它和宪法处于同一效力层次，略低于宪法。因为在理论上，宪法在一国法律的最高层次上，属于国家的基本法，国家是不可能违背宪法来签定某一条约的。因此，在理论上推定一国宪法与其签定的国际条约是不冲突的，同时，WTO规则由于包含了许多新的内容，尤其是《管理争端解决的规则与程序的谅解》的制订，使WTO规则走出了“弱法”的阴影，强制性程度大为提高。世界贸易组织的建立，从根本上改变了原GATT在法律上不是正规国际组织的尴尬局面，为监督条约执行奠定了组织基础，再配以整套处现贸易关系的实体法条约群，和具有强制管辖权的司法解决争端的机制，从而奠定了堪称“世界贸易法”的正规大法的地位，从根本上清理了“GATT只是合同而不是法”的思想混乱，为这场国际经济法的历史争端画上了句号。更进一步说，国际法，尤其是调整各国间政治关系的传统国际公法，与国内法相比较，一般缺乏强制执行的保障手段，全靠“约定必须信守”的国际道义力量，因此有弱法(Weak Law)之称。第二次世界大战后，国际法跨越过它的传统樊篱，走过调整各国间经济关系的领域时，面对的是要求它做出规范必须强制执行的反应。从全球经济日益相互依存的客观条件来说，协调国际经济关系也必然要求对各国的“经济主权”作越来越多的限制或约束。从这种意义上说，WTO的诞生使世界贸易的国际规则的强制性成为必然趋势。
我国现行颁布的几部法律都承认国际条约具有较高的效力。
我国《民法通则》第142条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外”，《民事诉讼法》第238条，《行政诉讼法》第72条也有相同的内容规定。由此可见，从现有立法实践的角度分析，我国承认国际条约的效力大于国内法律，所以中国外商投资企业立法与WTO规则相吻合也是大势所趋。
5、WTO规则自身的要求。
《建立世界贸易组织协定》第二款第二项规定：“附件1、2、3所含协议及相关法律文件是本协定的组成部分，对所有成员方均具拘束力，”第三项规定：“附件4所含的协议及相关法律文件，对接受它的成员方而言，也是本协定的组成部分，并对这些成员方具有约束力。对未接受复边贸易协议的各成员方而言，它们均不创设权利义务。”第16条又规定：“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序将会附件各协议规定的义务对本协定的任何规定不得作保留。对多边贸易协定的任何规定的保留，只限于该各协议规定的范围。对复边贸易协议规定的保留，要遵从该协议的规定。”由上述条款可见WTO对欲加入“多边贸易协议”与“复边贸易协议”的所有国家提出了一个要求，即加入的前提是承认WTO规则所创设的义务，WTO并不要求非成员国必须加入，但一旦申请加入，即承诺受其条款约束的义务，从而奠定了WTO规则优于各国国内法的基础。
总之，修改我国外资企业立法以达到与WTO规则的一致，是世界贸易组织的要求和申请加入世贸组织的条件之一和代价之一，我国在加入世界贸易组织以后，作为一项必须履行的国际义务，就是按照世界贸易组织的规定对有关或影响国际多边贸易的货物贸易管理、服务贸易管理、知识产权保护和外汇行政管理制度方面的立法进行修改与补充，在遵守和保持现行宪法制度的前提下，根据国际多边协定大规模修改国内有关立法，特别是关于传统上属于国内行政管理事项的立法，这在我国立法史和行政史上都是前所未有的重大实践。
三、关于国民待遇问题
国民待遇的含义一般性地理解为在经济活动与民事权利义务等领域，一国给予其境内外国国民的待遇不低于其本国国民所享受的待遇，或说相同于本国国民所享受的待遇。目前，几乎所有的国家都在国内立法或国际条约中采用了这一方式，并具体规定了它的适用范围(4)。国民待遇不仅要求“形式上”更要求在“实质上”外国人与本国人竞争机会的平等。国民待遇通常与最惠国待遇孪生配对，成为国际贸易中平等与不歧视原则的缺一不可的两翼。两者的目标相同，都是为实现贸易自由，减少市场扭曲，货畅其流，但各自涉及领域和要调整的法律关系却不同。最惠国待遇处理的是两种以上外国进口产品之间的关系；而国民待遇面对的却是进口外国产品与原产本国产品之间的关系问题。最惠国待遇主张在入境和清关过程中要对一切外国产品一视同仁；而国民待遇则要求在外国产品经清关后，应与本国产品同等对待。显然，没有前者，国际贸易的平等原则就缺乏必要前提；而没有后者，则缺乏实际保证和实施条件。
改革开放以来，我国对外国投资者实行的是超国民待遇、国民待遇与次国民待遇相结合的混合国民待遇。这种混合待遇制度是我国特殊历史环境的产物。在改革开放初期，我国国内基础设施及融资的其它条件相当落后，迫切需要利用外资，外商在我国投资面临许多风险，为了扩大吸引外资规模，我国制订并颁布了合资、合作、独资等相关的外资企业立法。这些法规的内容对外商具有较大的吸引力。同时也发挥了良好的规范作用，在外资企业立法的保护下，外商享受了内资企业及个人享受不了的特殊待遇，即“超国民待遇”，这是在市场机制不完善条件下政府诱导投资的结果，综合我国外资企业法的相关规定进行归纳，外商利用法律的保护享有的超国民待遇表现在以下几个方面：
1、在投资主体上不平等。《合资企业法》、《合作企业法》及《独资企业法》中允许外国公司，企业其它经济组织和个人来华投资，而中方的投资者都必须是“中国的公司、企业或其他经济组织”，不包括个人，近十年以来，我国国民经济发展速度在世界各国中名列前茅，控制着相当资产的个人及私营企业数量剧增，已经成为一支不可忽视的投资主体。1999年的宪法修正案第16条明确确认：“在法律规定范围内的个体经营、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”目前，世界各国市场经济的主体普遍表现为个人企业、合伙企业和公司三种基本形式。在未来的外商投资企业法中，针对外商投资企业，中方的投资主体应当包括个人在内。
2、在机构设置上内外有别。根据《合资企业法》的规定，中外合资企业的组织形式是有限责任公司，最高权力机构是董事会，没有要求合资企业设立股东会和监事会，而国内投资主体创办公司必须依据《公司法》的规定，《公司法》规定有限责任公司的内部机构是股东会、董事会和监事会，参照特别法优于普通法的原理，《公司法》第18条又进一步规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”这样，同样是有限责任公司，由于是否存在外资因素的差别，导致公司内部的机构设置大相径庭。
3、公司资金注入的时间前后不同。公司应当严格遵循“资本三原则”，即资本法定、资本维持、资本不变，《公司法》第25条的规定即体现着这些原则，“股东应当足额交纳公司章程中规定的各自认缴的出资额”，“存入准备设立的有限责任公司在银行的临时帐户”，这说明内资公司只有在认缴注册资金并经过验资合格后，才能领取营业执照。根据《合资经营企业合营各方出资若干规定》及相应的《补充规定》，允许合营各方在营业执照签发后6个月内一次给清出资，也可分期缴付。但分期缴付出资的各方的第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并在营业执照签发之日起三个月内缴清。由此可见，合资企业的营业执照可以在只缴付了总出资额的15%的情况下领取，合资企业就可以成立，尽管上述两个关于出资的法规规定了出资期限以及在违约的情形下，守约方享有请求撤销权，主管机关享有主动撤销权，但在地方利益驱动下，如果不主张行使撤销权，合资企业仍然可以在资金未到位的情况下继续经营，在我国市场经济日趋完善且引进外资日益增多的情况下，有必要取消合资企业从15%注册的比例至完全注册三个月的“真空”期，使合资企业在资金注入的时间方面与内资企业完全同步，从而取消合资企业享有的这种“超国民待遇”的优惠。
4、税收优惠。该项优惠由国家法律、行政法规及地方性法规所分别给予，是我国外资企业法优惠政策的重要内容。在企业所得税方面，凡设在经济特区的外商投资企业减按15%的税率征收企业所得税，设在沿海经济开放区和经济特区所在城市的老市区的外商投资企业，减按24%的税率征收企业所得税，但其项目如属于技术，知识密集型的，外商投资在3000万美元以上，回收投资时间长的能源交通、港口建设的项目，税率也减按15%征收。在流转税方面，从1994年实行新税制后，增值税、消费税和营业税统一适用于内外资企业，但1993年前批准设立的外商投资企业因征收增值税和营业税而增加税负的，则可退还多缴纳的税款。在免税方面，外商投资企业进口作为出资的机器设备、生产用车辆及办公设备、出口产品用的原材料、物料、个人自用的交通工具和生活用品均免征进口关税。在个人所得税方面，凡在中国境内的外商投资企业、外国企业的外籍人员的工资、薪金所得，依照《中华人民共和国个人所得税法》应缴纳个人所得税的，减半征收(5)。
5、土地使用优惠。根据全国性法规和上海、深圳、海南等地方性法规的规定，外商在中国境内投资需要使用土地的，可以在土地使用费用和使用时间上享受优惠待遇。外商投资企业如属技术先进企业和产品出口企业的，土地使用费（繁华地段除外）按以下标准征收：(1)开发费和使用费综合征收的地区，每年每平方米5-20元：(2)开发一次性计收或企业自行开发的地区，使用费最高为每平方米3元，这些费用，地方人民政府还可酌情在一定期限内免收。在深圳、海南设立的外商投资企业，开发土地期间和企业基建期间，接收费标准的30%缴纳土地使用费，另外，深圳、海南经济特区外商使用土地的期限最长可达70年，具体年限按不同行业或建设项目予以确定。
6、产品销售、物资供应优惠。产品销售优惠主要体现在扩大内销比例和以产顶进两个方面，我国对外商投资企业生产的产品，在实行以外销为主原则的同时，还贯彻以市场换技术或以产顶进的方针。如其产品属于国内需要进口的紧缺产品，采用国内原材料原器件生产的产品或外商提供先进技术、设备生产的产品，经有关部门批准并照章纳税后，可以适当扩大内销比例，在物资供应方面的优惠主要是价格优惠，即我国供应外商投资企业的物资（除黄金、银、铂、石油、煤炭等以外）与我国内资企业一样，按国内现行价格计算，并以人民币支付，另外，某些地方性法规，如《上海市外商投资企业物资采购和产品销售办法》还规定，外商投资企业在上海市采购其所需物资，在同等条件下，各物资经营单位应优先满足需要。
7、进出口权问题。国家为引进外资扩大出口创汇，给予外资企业办理进出口业务的便利，即凡外资企业直接进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备，原材料和其它物资，或直接出口其生产的产品而免予办理许可，也即我国法律允许外商投资企业普遍享有进出口权，但内资企业并不普遍地享有进出口权。我国《对外贸易法》第九条规定，从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，必须具备若干条件，并经国务院对外经贸主管部门许可，（《中华人民共和国对外贸易法》中华人民共和国法律全书。1994、第595页。）我国的内资企业中绝大多数不享有进出口权。这些企业从事进出口业务，必须委托有外贸经营权的单位进行代理，由于外商投资企业有进出口权，从而比较容易了解国际市场行情，信息容易沟通；而内资企业则消息闭塞，客观上也无法了解海外市场行情，导致外商投资企业与内资企业在开拓海外市场上处于不同的竞争起跑线上。
8、外汇管理优惠问题。1996年6月20日，中国人民银行修订并颁布了《结汇、售汇及付汇管理规定》，并发布《并于对外商投资企业实行银行结售汇公告》，规定外商投资企业可以在银行结售汇，同时享有开立外汇帐户，保留一定数量的经常项目收入的优惠。而依照现行外汇管理法规，内资企业除经过特殊批准外，大多数经常项目的外汇收入都必须售给外汇指定银行，不能保留外汇帐户，另外，法律允许外商投资企业自由选择在外汇指定银行或外汇调剂中心买卖外汇，与内资企业相比，它多了一个外汇调剂渠道。
除此以外，外商投资企业还享有许多国内企业所不能享有的优惠待遇，所有这些优惠待遇由于超国民待遇标准而起到一定负面作用，例如虚假投资，倒卖免税进口物资，假借投资进口的名义逃避国家配额许可经营管理，设法推迟获利年度，内资企业为享受超国民待遇而搞假合资，国有企业面临的竞争环境越来越恶劣，外资更多地流向东部沿海地区而进一步拉大东部与中西部地区的差距等。这种实际上的不平等，反过来损害了我国的投资环境。加入世界贸易组织后，按照国民待遇基本原则的要求，应逐步对外商投资企业享有的超国民待遇予以清理，使内外资企业享有同样的权利并承担同样的义务。
从另一个角度讲，八十年代初期，我国实行的仍是计划经济，诸多行业还不完全具备对外开放的条件，为了维护国家主权与安全，保护民族工业的发展，我国又不能不在很多方面对外商投资者加以严格限制，在这种背景下，产生了对外商投资企业的“次国民待遇”，主要表现在以下几个方面：
1、当地成分要求。当地成分要求是指要求企业购买使用国内产品或由国内供应的产品，我国相关外资企业法要求外商投资企业所需的设备、原材料、配套件等物资，应当尽先在中国购买。考虑到中国即将加入WTO，2001年3月，九届人大四次会议中通过的《合资企业法》的修改案中，将《合资企业法》第九条第二款修改为：“合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，可以在国内市场购买，也可以在国际市场购买”。这次修改吻合了WTO关贸总协定第三条关于国民待遇的要求。
2、出口实绩要求。我国《外资企业法》第三条明确规定，设立外资企业的前提条件之一就是“产品全部或大部分出口”。该法的实施细则进一步明确该条件为“年出口产品的产值达当年全部产品产值50%，实现外汇收支平衡或有节余。”（外资企业法实施细则第三条）。2001年，修订后的《外资企业法实施细则》删除了上述内容(6)。
3、外商投资领域的限制。1995年6月，国家计委、国家经委及对外经贸部联合下发了《外商投资产业指导目录》，其中规定了若干禁止或限制外商投资的领域和项目，其中以服务业尤为突出，1997年12月经修订后的《外商投资产业指导目录》中，禁止或限制外商投资的领域和项目仍未有较大的突破。虽然近年来，我国已允许外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域，但基本上属于试点性质，在地域、数量、股份、业务范围等方面仍有诸多限制。
4、审批手续复杂。对外商投资企业的审批手续虽然一再简化，但仍然比较复杂严格，加上官僚主义的影响，审批延误事件时有发生。
外商投资企业在享有超国民待遇及“次国民待遇”的同时，也享有大量的国民待遇，这种待遇表现在基本建设、产品质量、金融、公司、能源、劳动、人事、工商、智力成果、审计、会计、投资财产的保护及司法行政救济等各个方面。在自然资源开发方面，1982年1月30日国务院发布的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》规定，在维护国家主权和经济利益的前提下，赋予外国企业参与合作开采中华人民共和国海洋石油资源的权利。土地使用方面，根据1990年5月19日国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3、4条的规定，除法律另有规定者外，外国投资者可依照本条例的规定，取得土地使用权进行土地开发、利用、经营，且可将其使用权在使用年限内转让、出租抵押或用于其它经济活动。智力成果保护方面，依据我国《专利法》第十八条的规定，在中国设有经常居所或营业所的外商投资者，有权依法在我国就其发明创造取得专利权。我国《商标法》也规定，外商投资者只要其所属国与我国签订有关协议，或共同受有关的国际条约的约束，或者双方按对等原则办理，可以在中国取得注册商标，其商标权受中国法律保护。我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》以及《中华人民共和国发明奖励条例》也规定了外国投资者在著作权、发明、发现权方面享有国民待遇。而《民法通则》以及其它一些行政法规和司法解释中还规定了在亲属权、继承权和劳动权等领域外国投资者享有国民待遇的制度。在司法行政救济、投资财产的保护方面，我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》及有关行政法规明确规定，外国投资者在中国寻求司法或行政救助，与中国公民有着同等的权利，即享有国民待遇。
中共中央《关于建立社会主义经济体制若干问题的决定》提出了系统的社会主义市场经济理论，其中最为突出的内容是承认个人和企业等市场主体享有独立、自主和平等的权利，建立具有竞争性的市场体系，由市场形成价格，保证各种商品生产要素的自由流动，由市场对资源配置起基础性作用；遵守国际交往中通行的规则和惯例。其中市场主体之间的平等竞争，正是市场经济的本质所在，它意味着各种主体机会均等地按照统一的市场的价格取得生产要素和出售商品，公平地承担各种税负。因此，市场经济的发展必然呼唤国民待遇的出台。
四、关于外商投资立法的透明度问题
GATT第10条规定：“任何缔约方实行的，有关为海关目的的产品讨价或分类，有关关税、税收或其他费用的征收率，有关对进出口国际收支转移的条件、限制与禁令，或者影响产品销售、分配、运输、保险、库存、检验、展览、加工、配料或其他用途等的法律、规章、普遍适用的司法判例和行政裁决，均应迅速予以公布，以使各国政府能熟悉它们。任何缔约方政府或政府部门与另一缔约方政府或政府部门之间有关国际贸易政策的协议，凡已生效者，也应公布。”这条规定涉及的范围已远远超出海关管理的范围，而是包括了所有有关贸易的法规、双边或多边协定，通常称之为透明原则。1979年东京国会《关于通知协商、解决争端与监督的谅解》的第24条规定：“缔约方全体同意对贸易制度的发展进行定期和系统评审，尤其应重视：影响GATT权利义务的发展者，影响欠发达缔约各方利益者，按本谅解应作通知的贸易措施者，以及按本谅解规定及协商、调解争端程序范围的事项”，由此奠定了GATT的贸易政策评审机制，乌拉圭回合谈判进一步把这个机制扩大到服务贸易总协定(GATS)和知识产权协定(TRIPS)。WTO协定的附件三，即《贸易政策审议机制》则是集大成者，它堪与WTO解决争端机制相并列，成为监督WTO多边贸易体制有效运转和实施的两个车轮。
透明度原则的基本要求是成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法律及条例，以及成员方政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定，都应迅速公布，以使各成员方政府及贸易商熟悉。关贸总协定规定的实行透明度的范围有三类，第一是直接关于货物贸易的政府规定，包括海关对产品的分类或估价，关于税捐和其他费用的征收率，关于对进出口货物及其转帐的规定、限制和禁止；第二是范围广泛的所有影响进出口货物销售、运输、分配、保险、存仓、检验，展览、加工、混合或使用的法律、条例与一般援用的司法判例及行政决定；第三是一成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构之间缔结的影响国际贸易政策的协定。
WTO建立了贸易政策审查机制，所有成员方的贸易政策和惯例均应当定期提交审查，以促进各个成员方政府实施透明度的制度，审评方法是：各成员方定期将其贸易政策状况提交报告，美、欧、日、加每二年评审一次，其后的16个较大贸易成员方每四年评审一次，其它成员方每6年评审一次。学者指出：“它是强化多边贸易体制的一个重要因素”(7)。
自从我国政府于1986年7月10日正式提出申请要求恢复中国在关贸总协定中的缔约方地位至今，透明度一直是谈判的议题之一。我国曾经长期实行经济和社会的集中管理，政府管理部门习惯于对所属单位使用“红头文件”，并注明“内部文件，注意保存”，社会外界很难获知相关的具体内容，我国的外贸管理及涉外投资的工作方式也明显地带有计划经济及内部操作的特色，其结果是可能对正常的贸易行为造成扭曲作用，面临加入WTO，中国外贸及投资立法的透明度必须符合WTO的要求。1997年中国加入WTO议定书（草案）提出了如下要求：第一，中国执行的货物贸易、服务贸易、保护知识产权及其外汇管理的法律、法规和其它措施，必须是已经公布和WTO成员方、企业和个人易于获得的；第二，上述有关法律、法规在公布之后实施之前，应当有一个向其进行咨询的机构。对咨询的答复应当在30天内做出；第三，中国应当创办或指定官方刊物专门用于公布上述有关法律、法规和其它措施，应当定期出版该刊物，使本国及外国的政府、企业及个人可以容易地获得该刊物的所有各期，根据WTO规则的要求，透明度范围下包括所有的法律(law)，法规(Rgeulations)，规章(Rules)，法令(decrees)，指令(directives)，行政指导(adrministrative guidances)，政策(polices)和其它措施(other measures)，这个范围已经远远超过了我国《立法法》所规定的各种法律表现形式。按照我国《立法法》的规定：享有立法权的机构有：全国人大及人大常委；国务院及国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。省、自治区、直辖市的人大及人大常委；较大的市（指省、自治区人民政府所在的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）。因立法机构的不同，所颁布的法律的具体名称也不同，依立法机构的顺序依法排列为：法律及法律解释；行政法规及部门规章；地方性法规，自治条例和单行条例，同时，《立法法》对具有立法权的国家机构的立法权限、立法程序作出了明确的规定。按照透明度原则的要求，上述享有立法权的机构所颁布的各种形式的法律都应当予以对外公布，以便于WTO成员方能及时掌握我国对外贸易及投资的最新动向和规定。需要讨论的一个问题是，除了享有立法权的上述国家机关外，尤其是除了“较大的市”以外，我国尚有众多的中等城市，宪法第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令”。依据该条的规定，县级以上的政府可以“发布决定和命令”，但按《立法法》的规定，“较大的市”以外的政府机构不具有立法权，但众多的这种政府机构每日都在例行管理着繁重行政事务，并且会颁布大量的在当地具有普遍的约束力的“决议和命令”，那么，这种类型的决议和命令，具不具有法律的效力？是否也应当按照透明度原则的要求予以公开公布呢？笔者认为，“较大的市”以外的、县级以上人民政府颁布的规定，依据宪法第107条的规定，应当称之为“决议和命令”，同样应当实施和执行，也同样应当对外公布。因为这类决议和命令具有内容广泛、管辖地域广泛且具有普遍约束力的特点，其中许多内容直接涉及到贸易与投资，也有可能对贸易与投资在当地产生扭曲作用，所以应当予以对外公布。
五、统一实施问题
我国正处于经济快速发展阶段，但这种快速发展因地域的不同而呈现出不同的速度，东部沿海地区的发展速度明显高于中西部及内陆地区，这种结局的出现同国家实施的经济发展战略有着明显的因果关系。我国的对外开放政策首先是从十四个沿海城市及深圳、珠海经济特区开始的，以后随着时间的推移逐步向内陆城市推进。迄今为止，外商投资企业在经济特区及中西部地区仍然享有不同的待遇。保证WTO的相关规则在一国国内的统一实施，是世界贸易组织对各个成员方的一要求。《货物贸易总协定》第24条第12款规定，缔约方应当采取一切可能采取的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。乌拉圭回合产生的《关于关贸总协定第24条解释的谅解》，重申了上述提法并且引入争端解决机制，进一步加强了这一规定。当争端解决机制认为1994年关贸总协定的条款没有得到执行，负有责任的成员应当采取切实可行的适当措施以确保其执行。如果不可能恢复实施，将适用有关补偿和取消关税减让以及其他各种义务的报复措施。1994年中国在加入关贸总协定工作组第17次会议上，一些发达国家就提出，中国各地对外开放的差异性很大，缺乏统一实施的政策会对履行关贸总协定义务造成一定困难。
统一实施问题，实质上是中央政府与“准中央政府”在执行对外贸易权限划分问题。“准中央政府”的概念，包括联邦制国家中的州政府与地方政府。我国宪法第三条第三款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由此可见，我国在国家结构上实行的是单一制制度。宪法关于中央政府与地方政府职权的划分，已有明确的规定。《宪法》第85条规定，“国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”，第89条第四款规定“国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。”《立法法》对中央与地方的立法权限作了明确划分。《立法法》第八条规定，涉及国家主权的事项，对非国有财产的征收，民事基本制度、经济基本制度、财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，只能由全国人大或人大常委通过制订法律的形式予以规定，地方性法规“不得同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据上述法律规定可以看出，我国的行政制度是高度统一的，全国各级地方人民政府都是国务院领导下的国家行政机关，都服从国务院，国务院有权统一领导全国各级地方政府的工作。规定中央及地方政府职权的划分，中央及政府各自的立法权限划分清楚。因此，WTO相关协定在我国的统一实施在法律上是有保障的。
今天，拥有135个成员的世界贸易组织和它所推崇的全球开放贸易体制，正面临着向它成立以来最大的挑战，国际经济在发展，国际形势在变化，我国加入世贸组织，就意味着中国市场的对外开放，只有我们有紧迫感，危机感，思想上有了充分的准备，行动上包括立法上采取了相应的步骤，面临的挑战就会变成难得机遇。
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