美国反托拉斯法中的专利权行使（之一），本文主要内容关键词为：专利权论文,美国论文,反托拉斯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
美国是现代反垄断法的发源地，也是专利制度最发达的国家，专利制度所强调的专有性与反托拉斯法所保护的自由竞争之间的冲突在美国得到了充分的显现，因此，专利制度与反托拉斯法的关系在美国一直是个争论不休的话题。由于专利权所被赋予的极强的专有性、排他性，专利权人行使专利权的行为很容易对自由竞争构成巨大的威胁，随之便会受到以维护自由竞争为己任的反托拉斯法的关注。本文拟对美国各个时期专利制度与反托拉斯法的关系进行考察，并试图对我国反垄断立法提出若干建议。
一、美国反托拉斯法对专利态度变化的发展过程（注：关于美国反托拉斯法对专利态度变化的发展过程的下列内容大部分是依据美国司法部与联邦贸易委员会在2003年发布的题为" TO PROMOTE NOVATION:THE PROPER BALANCE OF COMPETITION AND PATENT LAW AND POLICY" 的报告中提供的历史资料。获得该报告的网址为：http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf.）
(一)19世纪末至20世纪30年代
19世纪末至20世纪30年代期间，专利权的行使很少受到反托拉斯执法机构的调查。在20世纪之前，专利与反托拉斯之间的相互影响并没有引起法院的足够注意，法院一般不把与专利有关的行为纳入反托拉斯调查的范围，典型的原因是法院认为专利法的目标就是垄断，因此法院经常倾向于不对拥有专利的公司的行为进行反托拉斯调查，甚至包括固定价格的专利联合授权。
(二)20世纪30年代至20世纪80年代
20世纪30年代至20世纪70年代末，反托拉斯法对专利的态度十分严厉。20世纪30年代，反托拉斯制度在社会生活中的作用得到了加强，而专利制度的地位相应地被降低。在这个时期，一些人认为专利程序是支持“力量强大者和无所畏惧的人”的，还有其他的一些类似观点，（注：See Alfred E.Kahn,Fundamental Deficiencies of American Patent Law,30 AM.ECON.REV.,1940,p.475,pp.485-486.） 另一些人则从更广泛的角度攻击专利制度。尽管并非这个时期所有的评论都是反专利的，但是这个时期反大企业(antibusiness)的趋势显然与反托拉斯法在限制和专利有关的行为中充当的更加积极的角色密切相关。最高法院规定，任何“超越专利权垄断的界限”(beyond the limits of the patent monopoly)的行为都不能得到反托拉斯法的豁免。（注：美国最高法院在United States v.Line Material Co.,333 U.S.287,308( 1948) ,Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.,314 U.S.488,492( 1942) 等案件中都表达了这种观点。） 在20世纪中叶，法院倾向于将专利与垄断联系在一起，因此，认为专利很少能成为反托拉斯法规制的例外。这种观点在最高法院1930s至1960s之间的案例中表现更为显著。受这种司法理念的影响，在专利纠纷诉讼案中，绝大部分已授权专利被判定为无效。在这段时期，法院在加强反垄断执法的同时，弱化了对专利的保护，最显著的表现就是提高了授予发明专利的标准。最高法院当时反对专利的态度，导致美国最高法院的一位持反对意见的法官观察到“惟一有效的专利是最高法院还没有对其插手的专利”。（注：See Jungerson v.Ostby & Barton Co.,335 U.S.560,572( 1949) .） 总之，反托拉斯制度在这个时期占优势地位而专利被冷落了，大多数被卷入诉讼的专利都被确认无效，（注：1971年，第二巡回法院的报告显示上诉法院发现超过80％的专利复审案件以宣告专利无效而告终。比如Carter-Wallace,Inc.v.Davis-Edwards Pharmacal Corp.,443 F.2d.867,872( 2d Cir.1971) ,cert.denied,412 U.S.929( 1973) .） 专利权法律保护的这种混乱状况和不确定性严重影响了企业进行研发的积极性，企业开始不重视专利制度。
(三)20世纪80年代至20世纪90年代
这个时期专利得到了重视，反托拉斯执法被要求与新经济结构相适应。
1.20世纪70年代后期，专利制度不受重视的负面影响开始呈现出来
70年代末80年代初，美国已出现巨额贸易赤字，国内经济进入低潮期，美国进行研究开发(R&D)的投资总额明显减少。在这样的背景下，美国政府开始认识到，传统的反托拉斯政策以及专利制度发展的滞后，已经严重影响了专利制度对新技术成果实施知识产权保护的效能，阻碍了R&D投资活动与高新技术产业的发展，并造成了严重的经济后果。为适应高新技术产业发展的需求，美国政府开始实施强化专利保护的知识产权战略，并对专利制度进行一系列的制度创新，以强化对创新企业的专利保护。而这个时期，芝加哥学派的学者们也提出要对反托拉斯法进行全面的重新审视，包括反托拉斯法对待专利的方法。以上两个因素使得反托拉斯占优势、专利占劣势的情况调转了过来。
(1)以联邦巡回上诉法院(the Court of Appeals for the Federal Circuit)为核心的专利司法制度的形成。1982年，国会创建了联邦巡回上诉法院，该法院专门审理地方法院专利纠纷的上诉案件。该法院的建立是美国专利司法制度在程序上的一项重大改革，是影响专利制度的分水岭性的事件。该法院的创建，确立了统一的联邦专利司法制度，大大减少了美国专利制度中的司法冲突。它不仅使美国专利司法、行政机关对专利法的解释与实施趋于标准化、一致性和确定性，而且使专利权人的法律地位趋于明确和稳定。更重要的是，由于专利司法理念的变化，联邦巡回法院明显加强了对专利权的保护，支持专利有效的情形比反专利时代明显增多，专利权人在专利纠纷案件中获胜的可能性明显提高。
(2)专利保护领域得到扩展，最高法院对可专利物质的解释宽泛化。在Diamond v.Chakrabarty（注：447 U.S.303(1980).） 一案中，最高法院认为，通过改变细菌基因的方法获得的新菌种符合授予专利的条件，可获得专利权。在该案的审理中，美国联邦最高法院确立了如下原则：专利权可以授予“阳光下任何人为的事物”(anything made by man under sun)。将可授予专利的范围描述为“阳光下任何人为的事物”足以体现最高法院对可专利物质解释的宽泛程度。这有助于生物科技产业的繁荣。在1981年的Diamond v.Diehr（注：447 U.S.318(1980).） 案中，法院又判决作为生产系统或工序的组成部分的软件具有可专利性，同时，重申了“阳光下任何人为的事物”都能成为专利客体的观点。
2.反托拉斯法与新经济结构(an updated economic framework)相协调
在20世纪70年代，反托拉斯法也发生了变化。一些人主张反托拉斯应主要集中于市场结构和市场力量，而另一些人则认为在美国经济中效率比市场力量更重要，应首先关注效率。双方发生了争论。由芝加哥学派的经济学家和律师带来的新经济学知识(new economic learning)给反托拉斯制度带来了一个新的经济结构理论。（注：芝加哥学派以新古典经济学的价格理论为基础，通过微观经济学的模型分析指出，竞争是市场经济的常态，而垄断只是暂时的现象，通过市场机制的自我调节，最终能够实现完全竞争的市场经济。通过价格理论的推理，芝加哥学派提出了经济自由主义和社会达尔文主义的反垄断思想。在这种反垄断思想指导下，联邦法院大大缩小了本身违法原则的使用范围，对其他厂商行为的垄断指控只能采取合理原则进行审理。这无疑大大放宽了对厂商行为的限制。） 这些学者主张在强调对反竞争效果抑制的同时也应强调经济效率的重要性。经过一段时间后，法院和其他机构都已经大量地接受、采纳了这种新经济结构理论。1988年，美国司法部发布了《国际运作反托拉斯执行指南》，在该指南中对知识产权许可问题上采用了合理分析原则。在这一阶段，反托拉斯制度与新经济相协调，更多的关注与专利有关的行为是怎样影响竞争的。这种与新经济的协调，使得竞争和专利政策之间在更大程度上相结合以及两者的平衡成为可能。
(四)20世纪90年代
二十世纪九十年代，竞争政策与专利政策之间继续寻找一个适当的平衡，而知识经济的发展也为它们之间的关系增加了一些新的变化。
1.1995年，美国司法部与联邦贸易委员会联合发布了《知识产权特许协议中的反托拉斯指南》(Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property)(以下简称95指南)
95指南是两机构试图协调前述两个时期的极端立场所作的努力。它试图在80年代以前的过度怀疑主义态度与80年代之后的过度放任主义之间加以平衡。与1988年的执行指南相似的是，该指南也确立了合理分析原则，但是该指南超越了1988年的指南，它强调对大多数许可行为应采用合理分析原则。95指南对知识产权法与反托拉斯法之间的关系进行了阐述，指出知识产权法与反托拉斯法为推动技术发展与增进消费者福利的目的而作出共同努力。“专利法与反托拉斯法的目的乍一看是截然不同的。然而，两类法律实际上却是互补的，两者都意在鼓励技术革新、产业发展与活跃竞争。”（注：See Atari Games Corp.V.Nintendo of America,Inc.,897F.2D 1572.1576( Fed.Cir.1990) .） 95指南中确立了三个一般性原则：(1)从反托拉斯分析的角度，主管机构认为知识产权基本上可以类似于其他任何形式的财产；(2)主管机构并不推定知识产权会产生一种反托拉斯意义上的市场支配力；(3)主管机构承认知识产权授权许可使得公司可以结合使用各种互补性的生产因素，这一般具有推动竞争发展的积极效果。（注：See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property § 2.0,Issued by the U.S.DOJ and the FTC in April 1995.） 针对第一个原则，指南提出“主管机构将其用于涉及任何其他形式有形与无形资产的行为的原则都适用于知识产权的相关行为。这并非说知识产权在所有的方面都与其他的财产一样。知识产权有一个非常重要的特征，诸如易于滥用等。这使得其与许多其他形式的财产能够区别开来。标准的反托拉斯分析方法应当考虑这些特征，但是，这并不意味着要求运用完全不同的原则。”（注：See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property § 2.1,Issued by the U.S.DOJ and the FTC in April 1995.） 第二个原则解除了专利与反托拉斯的“固有矛盾”，因为法院曾经将拥有专利视为具有垄断力。在第三个原则中，95指南确认了公司通过知识产权授权协议而带来的经济效率，“知识产权许可使用领域、地域性以及其他限制可以使得许可以尽可能高的效率有效利用其财产，从而促进竞争的发展。”“各种形式排他性的发展可以用来刺激被许可人对包含有被许可知识产权的产品的商业推广进行投资，并推动对被许可的知识产权在其他领域的应用。”（注：See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property § 2.3,Issued by the U.S.DOJ and the FTC in April 1995.） 总之，与1988年的执行指南一样，95指南发出这样的信号：反托拉斯政策对专利的态度比以前更积极，更宽容。基于同样的理念，司法部从1997年开始陆续在1997年，1998年，1999年，2002年发布了四份商业评论函(four Business Review Letters)。（注：这四分评论函的具体内容参见以下网址： http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/1170.htm,http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/2121.htm,http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/2485.htm,http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/200455.htm.） 这些函分析了由专利联合授权(patent pools)所带来的反托拉斯问题，以及讨论了这些联合授权可能减少竞争的特性。每一份函都清晰地显示出这样的观点，即联合授权能通过促进技术的传播给竞争带来益处。
2.专利制度也进行了一些改革，一些新规则被创设，以减少反竞争的行为，增加竞争
1999年11月美国国会通过了“美国发明人保护法”(简称" AIPA" )，从立法上对专利制度进行了重大修改。这次修改主要涉及以下几个方面的内容：第一，专利申请于申请后18个月公开，并且于公开日起给予申请人临时保护；第二，创立第一发明人抗辩制度；第三，允许第三方参加进行中的复审程序；第四，延长专利保护期等。（注：See Anneliese M.Seifert,Will the United States Take the Plunge into Global Patent Law Harmonization? 6 Marq.Intell.Prop.L.Rev.,2002,p.173.） 美国此次对专利法的修改是自1952年以来近半个世纪最重大的一次修改。在1999年AIPA实行之前，美国专利申请在审查过程中均处于保密状态，直至专利授权公告才予以公开。而按照AIPA修改的专利法第122(b)(1)的规定，2000年11月29日或以后提出的每件专利申请，除专利法122(b)(2)规定的情形外，均将于提出专利申请后的18个月公开(早期公开制度)。另外，由于专利申请公开后，发明的内容处于一种公开状态，在该专利申请被授权以前，实际上存在他人“侵权”的可能，因此，AIPA创设了获得临时性补偿的权利。美国早期公开制度的实施，有助于控制对专利审查程序的滥用。这种滥用是指申请人在专利审查期间对专利申请的实质作出不易察觉的修改，甚至导致“潜水艇”专利的出现。（注：所谓“潜水艇”专利是指申请人提出较为模糊的专利申请，而在专利审查期间不断对原有技术进行改进、完善，当申请人正式获得授权时，其他公司突然发现他们已经花费很长时间和成本加以改进的技术却侵犯了一项既已经发展成熟又刚开始专利期的专利技术。） AIPA创设的第一发明人抗辩制度，为“第一发明人”提供了一种侵权抗辩的权利，使其可以免除侵权的责任，这实际上是先用权中的一种情形。AIPA还允许第三方参加进行中的复审程序，但是一旦加入，则不能反悔，而另行对该专利提起诉讼。在复审程序中，第三方可以提交书面意见及新的现有技术，但无权向联邦巡回上诉法院提起上诉。此外，AIPA规定对由于美国专利商标局(USPTO)的原因造成专利保护期延误的，予以延长。法案规定了属于可延长专利保护期的具体情形是：USPTO未在指定的数月期限内作出必要的决定；USPTO未能在3年内授予专利权；因抵触(Interference，专利权请求纠纷)、保密令或诉讼程序造成延误。总之，该法案加强了对发明人权益的保护。
此外，USPTO通过执行一些改革来挽救对竞争的伤害。USPTO在1990年代至今先后发布并修改了一系列实用性检验指南(Utility Examination Guidelines)。（注：See United States Patent and Trademark Office,Utility Examination Guidelines,66 Fed.Reg.1092( 2001) ,revising interim guidelines published at 64 Fed.Reg.71440( 1999) ,which in tern superseded an earlier version,60 Fed.Reg.36263( 1995) .） 考虑周全的这些指南可以防止无效专利的出现，并防止其在出现的领域阻碍竞争。
(五)21世纪的最新发展
进入21世纪后，美国社会更注重反托拉斯法与专利制度的协调和平衡。2002年，美国司法部(USDOJ)与联邦贸易委员会(FTC)共同举办了一系列的关于“知识经济时代的竞争政策与知识产权法”(Competition and Intellectual Property Law and Policy in the Knowledge-Based Economy)为主题的听证会。（注：听证会的具体主题参见： http://www.ftc.gov/opp/intellect/detailsandparticipants.htm.） 听证会主要以专利法和反托拉斯法之间的关系以及两者对创新的作用为焦点，从2002年2月持续到2002年11月，累计24天，有300多人参加。这些参与者包括大型与小型企业的商业代表(business representatives from large and small firms)，独立发明者协会(the independent inventor community)，在美国最具代表性的专利与反托拉斯组织(leading patent and antitrust organizations)、反托拉斯和专利实践者(leading antitrust and patent practitioners)以及在经济、反托拉斯和专利领域中的最具代表性的学者(leading scholars in economics and antitrust and patent law)。2003年10月，联邦贸易委员会根据2002年听证会的内容，发布了题为“促进创新：竞争与专利法律政策的恰当平衡”(TO PROMOTE NOVATION:THE PROPER BALANCE OF COMPETITION AND PATENT LAW AND POLICY)的报告。（注：报告的内容参见以下网址:http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf.） 该报告提出“竞争政策(competition)和专利制度(patents)是联邦政策中影响创新的重要因素，不论是竞争政策还是专利政策都能促进创新。”
报告还指出，竞争制度与专利制度应进行协调，以达到适当的平衡。竞争制度与专利制度之间的矛盾并不是固有的，他们其实是相互补充的，都致力于鼓励创新、促进工业的发展和竞争。享有专利权并不必然意味着专利拥有者同时也拥有了垄断力，即使当一项专利确实具有垄断力，具有垄断力本身也不构成对反托拉斯法的违反。反托拉斯法认为，一项专利所形成的垄断力可以被认为是为了消费者获得更大的利益而必需的。最高法院也已经认识到竞争在专利制度中的重要性。专利制度激发创造性的努力必须遵循“自由竞争”的“底线”。（注：See Bonito Boats,Inc.v.Thunder Craft Boats,Inc.,489 U.S.156( 1989) .） 专利具有存续期间的限制本身也反映了在鼓励创新与避免垄断之间进行平衡的重要性。如果在专利制度和竞争政策之间不能达到平衡的话，将会对创新造成损害。比如，如果专利法允许对不具有创造性(nonobviousness)的“发明”授予专利的话，它将破坏以一般技术为基础而发展起来的竞争秩序。相反，如果对有效专利的垄断性使用进行过分干预的话，竞争政策将会损害专利制度所起的创新作用。该报告得出的结论是：
1.尽管大多数专利制度(patent system)运作良好，但是仍需要进行一些调整以维持竞争与专利政策之间的恰当平衡。报告指出，专利制度中的大部分已经与竞争政策达到了适当的平衡，现行专利制度中有很多值得称赞的地方。然而，许多专利系统的从业人员以及观察者在一定程度上表达他们的担心，他们担心专利制度正在脱离这种平衡(out of balance)。低劣的专利品质、法律标准以及一不留神就可能造成反竞争效果的程序，会导致不正常的市场支配力，同时不合理的增加成本。这种效果阻碍了本将刺激创新的竞争。
2.问题专利(Questionable Patents)与竞争密切相关，它会损害创新。品质低劣的专利或问题专利是指可能无效或包含的专利请求(claims)过于宽泛的专利。问题专利会阻碍创新或增加创新成本。一个公司所获得的问题专利可能迫使它的竞争者放弃在问题专利所不恰当覆盖的领域进行研究开发。这种效果阻碍了市场的进入以及后续竞争者所可能带来的创新，同时增加了问题专利拥有者限制竞争的可能性。如果有竞争者选择继续在这个问题专利覆盖的领域进行研究开发，而没有获得专利权人的许可，则它将面临与专利拥有者进行昂贵而又耗时的诉讼的风险。
该报告还对提高专利质量以及最小化专利制度的反竞争成本提出了10点建议，主要有：(1)通过制定法律建立一个新的管理程序，在新的程序中允许对专利的事后审查(post-grant review)以及对专利提出质疑。(2)通过制定法律详细说明对专利有效性的质疑将基于“证据的优势”(preponderance of the evidence)。因为现行的标准是：一项已被授予的专利是被推定为有效的，法院要求对专利提出质疑的公司应提出清楚的、有说服力的证据(clear and convincing evidence)。FTC认为这个标准是不公平的。过多的假定和繁杂的程序使得天平倾向于获得专利的一方。另外，USPTO由于资金不足，而专利申请的数量非常多，（注：在美国，专利申请的数量在最近12年增加了一倍，并以每年10％的比例增长。每年将近300，000份的申请需要他们以每天将近1，000份的速度审查。） 因此专利审查人员经常没有足够的时间认真、全面地审查专利申请。这些情况表明对一个专利的有效性的过分强有力的假定是不恰当的。因此，法院应仅要求达到具有“证据优势”(preponderance of the evidence)即可推翻对专利有效性的假定。(3)提高适用于评估一项专利是否具有创造性的法律标准。(4)为USPTO提供足够的资金。(5)调整USPTO的部分规则，执行USPTO21世纪的部分战略计划。（注：美国USPTO的21世纪战略计划参见： http://www.uspto.gov/web/offices/com/strat21/stratplan-03feb2003.pdf.）(6)在扩张可专利物质的范围时考虑可能的利益与成本的同时考虑对竞争可能造成的伤害。还有一些程序上的建议，在此不赘述。另外，FTC表示将继续致力于增加反托拉斯机构与专利机构的联系。许多听证会的参加者表达了这样的担心：专利组织与反托拉斯机构似乎是存在于两个完全独立的世界，极少沟通。客观上日益增加的联系显示出在专利与竞争组织之间建立良好的理解与联系的必要性。FTC认为，FTC与美国司法部(USDOJ)、美国专利商标局(USPTO)之间应增加联系，相互交换意见。
FTC的上述建议在某个层面上体现出反托拉斯当局对专利政策的新的态度。自从20世纪80年代确立了加大专利保护力度的指导思想后，专利的发展势头迅猛，不仅可被授予专利的范围变得相当广泛，授予专利的标准降低了，而且授予的数量也增多了。在1980年，美国专利商标局每年授予的专利大约是66，000件，但是20年后每年授予的专利就已经超过了175，000件。（注：Timothy J.Muris,Competition and Intellectual Property Policy:The Way Ahead,See.http://www.ftc.gov/speeches/muris/intellectual.htm.） 而专利的泛滥，对竞争产生了负面影响，比如问题专利的出现，造成了明显的反竞争效果。所以在21世纪，人们纷纷提出要对专利制度进行改革，提出了要提高授予专利的标准，控制无效专利的数量等改革建议和措施。
反托拉斯法与专利制度关系的发展历史显示了对其予以恰当平衡的重要性，正如上述报告所指出的，过多的偏向哪一方都会对社会带来不利影响，阻碍经济的发展。这正是美国的这段发展历史给我国的启示。
二、美国反托拉斯法与专利权滥用原则
专利权是一种独占性的专有权利，虽然拥有专利本身在美国已经不再意味着具有市场支配力，但是这种观点也从侧面反映出专利具有极强的专属性和排他性。专利权人在行使其权利时，为了实现自身权益的最大化，往往易于利用其所拥有的“法定垄断权”，实施限制竞争的行为，从而构成专利权的滥用。由于专利权人的这种滥用行为往往容易产生限制竞争的效果，因此也常受到反托拉斯法的规制。专利权滥用与违反反托拉斯法之间究竟存在怎样的关系？一般而言，只有滥用了专利权才可能受到反托拉斯法的规制，如果专利权人是正当地行使其专利权，则不构成对反托拉斯法的违反。因此，受到反托拉斯法规制的专利权行使行为肯定是滥用专利权的行为。但是，对专利权的滥用，是否意味着一定违反了反托拉斯法的规定？美国法院在各个时期的态度不同。美国是在1917年的Motion Picture案中首次提出“专利权滥用”原则的。在该案中，美国联邦最高法院首次判定当专利权人的行为构成“专利权滥用”时，其不得控告被告侵害其专利。（注：Motion Picture Patent Co.v.Universal Film Manufacturing Co.,243 U.S.502( 1917) .） 但是在该案中未明确表示构成“专利权滥用”是否就违反了反托拉斯法的规定。在接下来的20年中，美国联邦法院严重混淆了反托拉斯法与专利权滥用的观念，造成法院审理的困难。较多被引证的关于专利权滥用的案件是Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.，（注：314 U.S.488,492-494( 1942) .） 在该案中，美国联邦最高法院首次清楚表示“专利权滥用”原则不仅可作为侵害专利诉讼中的抗辩，而且相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止的行为无关。而在1944年Mercoid Corp.案中，美国联邦最高法院的判决又传达了这样的观点：“专利权滥用”不仅代表专利权人有意扩充其由专利法中所无法获得的保障，且代表专利权人不当限制市场竞争；故一旦法院由被告的举证中，发现专利权人的行为构成“专利权滥用”，则其行为亦被视为当然违反相关反托拉斯法规的规定。（注：本件诉讼先后由联邦最高法院分别做成两个判决，分别为MercoidCorp.V.Mid-Continental Inv.Co.,320 U.S.661 (1944)(一般简称为" MercoidⅠ" )和MercoidCorp.V.Mid-Continental Inv.Co.,320 U.S.680(1944)(一般简称为" MercoidⅡ" )，有关“专利权滥用”部分的决定，仅在MercoidⅡ中做成判决，参见320 U.S.684(1984)。） 在该判例出现后，有关“专利权滥用”可作为单纯抗辩的原则已经确定，但是法院在诉讼实务中应如何处理此种抗辩则仍有不同看法，归纳起来有以下三种：(1)认为任何足以构成专利权滥用的行为，因其均具有限制市场竞争的意义，故当然违反相关反托拉斯法的规定，而不论专利权人的产品，在相关产品市场中是否具有足够的市场力量；(2)构成专利权滥用的行为，并不因此而当然构成反托拉斯法所禁止的行为；(3)“专利权滥用”抗辩必须在该项行为同时违反反托拉斯法之规定时，方可成立。虽然存在争议，但美国联邦各法院在涉及专利权滥用的案件中大多依1944年的Mercoid Ⅱ案的判决。不过美国议员认为该判决对专利权人过分苛刻，因此，试图立法予以修改。在美国参议院1987年提出的《知识产权反托拉斯保护法》(The Intellectual Property Antitrust Protection Act)法案中，专利权滥用的原则在适用上就受到了很大的限制，但该法案未得到众议院的同意，经两院协商妥协，1988年美国国会出台了《专利权滥用重整法》，在该法案中规定，禁止在涉及搭售的专利权案件中做出具有市场支配力的推定。（注：参见[美]Jay Dratler,Jr.：《知识产权许可》(上)，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第475页。）
而在诉讼实务中，足以构成“专利权滥用”的行为并不一定构成反托拉斯法所禁止的行为，但在相反的方面，足以构成反托拉斯法所禁止的行为，大体上均会属于“专利权滥用”。（注：See Report,Patent Antitrust:Dead or Alive? 59 Antitrust L.J.,1991,p.657.） Jay Dratler,Jr.对专利权滥用与违反反托拉斯法之间的区别进行了总结，他认为两者存在以下三个方面的区别：第一，与反托拉斯诉求不同，专利权滥用是盾而不是矛。它使得被控侵权人免于因其侵权行为受到法律制裁，但是它不能为被控侵权人提供要求金钱或禁令救济的基础；第二，虽然违反反托拉斯法的行为一般足以构成专利权滥用，但专利权滥用并不必然违反反托拉斯法；法院已经发现在专利权滥用的情形下并不存在违反反托拉斯法的行为；第三，与违反反托拉斯法的行为不同，专利权滥用可以得到矫正。一旦专利持有人放弃了不适当的行为，且专利权滥用的后果得到消除，专利持有人可以重新强制执行其专利权。不过，尽管反托拉斯法诉求和专利权滥用抗辩存在上述区别，但是专利权滥用原则与反托拉斯法和专利与反托拉斯政策的复杂交接面密切相关。（注：参见《知识产权许可》(上)，[美]Jay Dratler,Jr.书，第472-474页。）
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