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中图分类号：D913 文献标识码：A
文章编号：1001-9936(2002)02-0084-05
现有法律对高校法律地位的界定及缺陷
所谓高校的法律地位，主要是指高校在教育活动中的资格和身份。长期以来，我国对高校的法律地位是从民法的角度来定位的，在1986年实施的《民法通则》中，根据高校从事的业务活动，将之归入事业单位序列，高校以民事主体的身份参与社会活动。因此，《高等教育法》第十三条对高校的法律地位作了如下规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”但高校的法律地位又不仅仅局限于民事主体，它作为以社会公共利益为目的的社会组织，经法律、法规的授权享有国家行政权力和承担行政法律责任，其授权性行政主体的身份的法律依据是我国的《学位条例》，该条例的第八条第一款规定，“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”基于上述法律规定，我们可以说，目前我国高校的法律地位在教育法中基本上界定为民事主体，仅在学位授予这种单项活动中是行政主体。
现有法律对高校法律地位的界定能否适应现实的需要呢？接下来的个案将给我们提供思考这一问题的启示。原就读于江苏省盐城中学1995届高三的一名文科外语类考生，因1995年提前录取第一志愿报考北京外交学院，高考成绩为594分，在江苏报考外交学院考生中分数排名第二，英语口试成绩为优[-]，外交学院以口试成绩是优[-]不予录取。该考生被山东大学录取后，于1996年以受教育权受到外交学院侵犯为由，向北京市西城区人民法院提起民事诉讼，要求外交学院停止侵害，赔礼道歉兼赔偿经济及精神损失。外交学院提出管辖权异议，认为本案不属于法院受案范围，法院裁定驳回该考生的起诉。（注：参见吴鸣《从高考寻取纠纷看民法的调整范围》[N]，载《中国律师报》1997年3月12日）为什么法院要裁定驳回该考生的起诉呢？其原因在于，公民的受教育权不属于我国民法保护的范围，我国民法所保护的范围是民事主体的人身权利和财产权利，任何人的受教育权在受到侵害的时候，均无法依据民法要求有关国家机关保护其合法权益。公民受教育权究竟该怎样来获得法律的保护呢？我国《教育法》第四十二条第四项规定：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”我们对这一规定如果作扩大解释的话，应该说受教育权是包含在“合法权益”之中的，从“人身权、财产权等合法权益”的原文看，立法者的本意也是主张受教育权遭到侵犯时可以依法提起诉讼。但受教育者依据何种诉讼程序提起诉讼呢？既然民事诉讼由于缺乏民法的实体权利规定而无法进行，那么行政诉讼是否可行？从前文可知，高校仅在授予学位时才是行政主体，也就是说受教育者只有在高校不依法授予其学位时才可以提起行政诉讼。这样看来，受教育者与高校之间因受教育权受侵犯的案件要提起诉讼，在目前的法律制度中是难以获得圆满解决的。而我国在入世时将高等教育已作为服务贸易对世贸组织的成员国承诺开放，根据WTO规则，各成员国在服务贸易方面的纠纷都应当以司法裁决为最终解决手段。根据这一规则，要保护好在我国境内就学的中外受教育者的受教育权，对我国有关法律特别是教育法进行修改是迫在眉睫的事情。在这项工作中，明确教育机构（包括高校）的法律地位是十分重要的。从微观讲，它关系到受教育者受教育权的保护问题；从宏观讲，它涉及到在新的历史时期怎样重新构建新的教育秩序问题。因此本文在认识了我国现存法律对高校法律地位界定及其存在缺陷的基础上，拟从当前引起高校法律地位变化的外部原因和决定高校法律地位变化的内部原因入手来探讨高校的法律地位。
引起高校法律地位变化的外部原因分析
从社会原因看，在国家权力社会化过程中，原来属于国家的高等教育权正逐渐“下放”给高校，由高校来享有部分教育权这种社会权力。“在现代社会以前，教育是一种私人性质的活动，教育权掌握在父母、社会等私人手中，他们可以根据自己的意愿进行教育活动。人类进入现代社会以来，随着教育国家化运动的兴起，教育逐渐成为国家的责任。”（注：郑良信：《教育法通论》[M]，第118页，广西教育出版社，2000）这种观点用来阐释各国在推行义务教育时是正确的，无论欧美还是亚洲各国，均从社会化大生产对劳动者素质的要求出发实行强迫教育，其教育相对于受教育者而言，具有强制性、免费性和世俗性。随着现代国家民主、人权和法治的发展，特别是日新月异的现代经济和科技迅速改变着人类的生存和生活方式，原来人们生存和生活的国家与社会一体化局面逐渐被打破，与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成，国家的权力与能力已难以及时、全面地满足社会公众日益增长的物质与文化多样化需要的权利要求，国家不得不通过委托或者授权将部分国家权力“下放”给民间的相关非营利性组织行使，并向社会公众提供公共服务。（注：参见郭道晖《权力的多样化与社会化》[J]，载《法学研究》2001年1月）在发达资本主义国家实现高等教育大众化过程中，私立大学所扮演的角色正好说明了这一点。而我国现在正处于这样一个由国家放权给民间非营利性组织的过程中。由于我国在计划经济体制下国家权力过度膨胀，非营利性组织的功能萎缩，其社会权力未能充分发挥出来。在经过近20多年的经济改革和法治建设，国家与社会一体化的格局已转变为国家与社会二元互补互动的时代，出现了极其多样化的利益群体和代表他们利益的社会团体，社会多元化引发了权力的多元化。在国家权力之外，与之并存并行的社会权力广泛存在于经济、文化教育等领域。我国高校在今天所享有的教育权，作为一种社会权力而存在正是国家权力社会化的结果。正因为我国今天的高校享有的教育权是一种社会权力，我们以建立在个体权利本位基础上的民法理论来看待高校的法律地位总显得不合时宜，而以注重国家行政权运行的行政法理论来分析高校的法律地位，又感到高校的很多行为均缺乏行政权这一基础，于是重新确立高校的法律地位成为历史发展的必然。
在高等教育办学体制改革方面，近年来，高等教育办学体制改革从教育系统内部加速了高校法律地位的变化。我国自20世纪80年代开始高等教育改革以来，国家承担举办高等教育责任的局面逐渐打破，民办高校迅速成长起来，在一定程度上缓解了普通高校的压力和满足了高等教育的市场需求，为我国未能考上普通高校的很多年轻人圆了大学梦。而我国加入WTO以后中外合作办学所举办的高校也将出现前所未有的大好形势。根据我国入世时的加入议定书附件9——《服务贸易具体承诺减让表》的规定，高等教育（不包括特殊教育服务，如军事、警察、政治和党校教育）作为服务贸易对外开放，允许境外法人组织、个人以及有关国际组织同中国具有法人资格的教育机构及其他社会组织在境内合作办学，实施教育教学活动。以上三种类型高校共存的格局，就其存在的原因可以归结为近年来我国人民物质生活水平提高后，对文化需求的增长特别是公民受教育权的市场需求所致，正是教育市场的需求才推动了我国高等教育办学体制的改革，高校自主招生、学生自主择业，学费实行国家、家庭和个人分担（仅限于国家举办的普通高校招收的全日制学生）或家庭、个人全部承担，因而高校的办学自主权进一步落实。在这种形势下，国家与高校的一体化格局正在逐渐打破，主管教育的行政机关与高校分别成为具有独立地位的法人主体，教育行政主管部门的行政职能也正在由管理演变为行政建议、行政指导、行政监督等非命令式行为，高校则为满足广大公众的需求以其享有的社会权力（教育权）提供公共教育服务，以一种不同于计划经济体制下高校附庸于政府的身份出现在教育活动中。
决定高校法律地位变化的内部原因分析
笔者认为，重新界定高校法律地位，主要应从决定我国当今高校法律地位变化的内部原因入手，而找到高校与其他社会组织相区别的法律特征，则是解决问题的突破口。
（一）高校是实施高等教育的社会组织。由《高等教育法》第五条规定的高等教育的任务看，高校主要以培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才为己任，进而发展科学技术文化和促进社会主义现化代建设。
高校要能实现上述任务，首先应具备承担该任务的权利能力和行为能力。就其权利能力而言，高校应具备相当的条件并经有关国家机构批准或登记（我国现阶段仅限于教育主管部门批准），才取得从事教育活动的资格；而高校的行为能力，则是高校以自己的行为在社会活动中取得权利和承担义务的资格，其行为能力须由一定的机关来行使，如院长、校长等，具体的教育教学等活动又需委托代理人进行。第二、高校的设立和教育活动应体现出公共性，其余活动则围绕教育活动而开展，并受公共性制约。受高校所承担的育人任务所规定，高校的设立和教育活动应符合国家利益和社会公共利益，不以营利为目的，而着眼于为每一个社会成员创造受教育的机会，并提高全体社会成员的福祉。因此，高校开展的教育、科研和社会服务活动主要应以培养人才为中心，高校用于教学和科研的财产不得挪作他用，也不允许高校为其内部成员或者其他社会组织和个人的债务提供保证或抵押担保，以保障高校用于教学、科研的财产服务于教育活动。第三、高校作为社会组织享有对组织自身内部事务的管理权。高校的管理行为根据其指向的对象不同，可以区分为对受教育者行使教育权的管理行为和对学校内部勤杂事务的管理行为。前者如学籍管理、颁发毕业证书等管理行为，后者如对教师的教学、科研等管理行为。
（二）高校是提供高等教育服务的社会组织。按照WTO统计和信息制度局公布的《国际服务贸易分类表》，教育属于服务贸易之列，而我国加入WTO时对教育服务实行对外开放也作了具体承诺。同时，从我国近年来高校学生就学费用在普通高校已实行国家、家庭、个人共同承担，在民办高校则由家庭、个人承担，并且各高校对高等教育属于产业也形成了较一致的看法，各高校在注重高等教育产业属性时遵循教育经济学原理进行教育投入以提高其产出。因此，高校对受教育者所实施的教育活动理所当然是一种服务，并且提供的是一种公共服务，只不过这种服务具有特殊性而已。
就其服务关系的产生看，高校须通过招生方式来与受教育者建立教育法律关系，当受教育者具备入学条件时，高校根据其志愿享有单方面的决定权；从其服务关系的内容看，受教育者所接受的服务是高校事先制定的教学计划中所列举的教育教学内容，受教育者意志的表达仅限于对学校提供的教育教学内容做部分选择（如选修课），而不能通过协商的方式来确定服务内容。由上述事实可知，民法中的合同法理论不适用于教育服务。而行政法上的行政合同理论又是否适用呢？按行政法学专家张树义先生的观点：“行政合同是行政机关与相对人双方意思表示一致的行为，其中必然包含一定的选择性。这种选择性对于行政合同的双方当事人来说是存在的，对于行政机关来说，可以选择合同的另一方当事人，对于相对人来说，则可以选择是否与行政机关订立行政合同，以及对合同的内容表达自己的意向。”（注：张树义：《行政合同》[M]，第101页，中国政法大学出版社，1994）因此，结论应该是肯定的。
（三）高校是具有法人资格的社会组织。我国《高等教育法》第三十条第一款规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”这说明，在我国，普通高校、民办高校和中外合作办学举办的高校，只要具备设立条件并报经有关主管机关批准，自成立时起取得法人资格。高校在其权利能力范围内所从事的一切活动均依法享有权利和承担义务，并具有独立性。高校的独立性表现在：高校根据社会对人才的需求、自身的办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例；高校依法自主设置和调整学科、专业；高校根据学生的实际状况和专业要求等教学需要，自主制定教学计划，选编教材，组织实施教学活动；高校根据自身的设备、资料和人员等条件，自主开展科学研究、技术开发和社会服务；高校按照国家有关规定，在坚持国家教育主权的原则时，自主开展与境外高校或者其他社会组织、个人之间的科学技术文化交流与合作办学；高校根据教学、科研、服务和交流的实际需要，自主使用管理学校的财产和经费。
由前文所述高校的设立和教育活动具有公共性，因而高校不同于在市场竞争条件下的企业，其独立性会受到一定的监督和限制，主要表现在：第一、高校内部领导管理体制。普通高校实行党委领导下的校长负责制，校长、副校长按照国家有关规定任免，而国有企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）除政府主管部门委任、招聘外，还可由职代会选举、推荐并由政府主管部门批准；民办高校的董事会是权力机构，其董事会应由举办者或者其代表、教育机构工作人员的代表和热心教育事业、品行端正的社会人士组成，其中三分之一以上董事应当具有5年以上教育、教学经验，董事会提出校长人选报经省级教育行政部门核准后聘任，而民营企业（以有限责任公司为例）其董事会由股东会从股东中选举产生，经理由董事会聘任；中外合作办学的高校设立理事会作为决策机构，其成员中方不得少于总人数的二分之一，校长必须由中国境内定居的中国公民担任，并报审批机关核准，而具有法人资格的中外合作经营企业实行董事会领导下的总经理负责制，董事会由中外合作各方委派的人员组成，总经理由董事会聘任。从上述情况看，高校的决策机构和主要行政负责人的产生须受一定程度的行政干预。第二、高校的财产处分权。根据我国《担保法》规定，以公共利益为目的的学校不得为他人利益作保证人，也不得为自身或他人利益将教育设施作为债权的担保而抵押。《高等教育法》第三十八条第二款规定：“高等学校不得将用于教学和科研活动的财产挪作他用。”《中外合作办学暂行规定》第三十条规定：“合作办学机构的校产，直接用于教育教学的资产及其设施，不得出卖、转让或者提供担保。”而企业在其经营管理权内有权决定其财产的出租、转让或者提供担保。
（四）高校是享有教育权的法人。在前文我们谈到，教育权在人类历史上经历了这样一个过程：私人享有教育权到国家享有教育权，再到国家和非营利性社会组织共同享有教育权。当前我国高校作为提供公共服务的非营利性社会组织所享有的教育权，正是教育权在人类历史上发展的第三阶段，是国家将教育权的一部分下放给高校的结果。这种作为社会权力而存在并由高校享有、行使的教育权，它相对于受教育者的受教育权而言，笔者认为主要包括：招收受教育者权、组织实施教育教学活动权、对受教育者进行学籍管理和实施奖励或处分权、对受教育者颁发相应的毕业证书和学位证书权等（是否如此需要进一步探讨）。
结论
根据上述分析，笔者认为，当前我国高校法律地位的变化主要取决于高校自身所具有的法律特征。综合高校的法律特征，可以作如下归纳：高校是具有法人资格的社会组织，它从事着国家规定的教育这项公共利益活动，并接受国家的监督和控制；同时它也具有相对独立性，享有一定的教育权。从我国高校的法律特征看，高校正好与国外的非营利性社会组织具有相同特征，它们享有社会权力，承担公共服务事业管理，为社会提供公共服务。（注：刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》[J]，载《现代法学》2001年第1期）因非营利性组织独立于政府组织与社会营利性组织之间，所以在美国称之为“第三部门”(Indeperdent Sector)，而法国则称之为公务法人。笔者认为，对我国高校法律地位的确定，应充分把握我国高校法律地位变化的内外部原因，并借鉴国外的经验，考虑我国教育法律制度的传统和教育立法应遵循连续性原则等因素，将高校在行使教育权时的身份定位为行政主体，在行使民事权利时的身份仍定位为民事主体。
高校行使教育权时从理论上讲其身份是行政主体，是否意味着在实践中它必然是行政主体呢？由行政法学理论可知，行政主体从其职权取得的法律依据不同，分为职权性行政主体（行政机关）和授权性行政主体。因高校的教育权是依教育法而取得，而非宪法或者行政组织法，显然，高校不是行政机关。而授权性行政主体，“它们只有在行使法律、法规所授职权时，才享有国家权力和承担行政法律责任，在非行使法律、法规授权时，它们只是一般的民事主体，享有民事权利和承担民事义务”（注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》[M]，第36页，高等教育出版社，2000）。由此看来，高校作为授权性行政主体须有法律、法规授权。从我国现存的教育法体系看，高校在教育活动中的授权性行政主体身份仅限于《学位条例》规定的学位授予。但是，随着我国教育改革的深化，高校办学自主权的进一步落实和高校享有的教育权作为社会权力的巩固，高校的行政主体地位将逐渐得到确立。这种法律地位的确立便意味着对现存教育法进行修改时，我们必须明确高校在行使教育权时的行政主体资格。