论证券资产管理关系的法律适用，本文主要内容关键词为：资产管理论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中国委托合同制度具有被金融管制立法遗忘的金融功能
资产管理的经济功能为委托合同制度所固有，按委托人的人数和相互关系，资产管理委托可有三种形式：其一，单独委托，由受托人按照约定对单个委托人的委托资产加以单独管理；其二，共同委托，彼此之间对委托存有合意的多个委托人共同委托受托人，由受托人按照约定对委托人共同委托的资产加以集合管理；其三，集合委托，彼此之间对委托存有合意的若干委托人共同委托受托人，由受托人将委托人委托的资产集中在一起按照其与委托人的约定加以集合管理。后两者可统称为集合资产管理，资产管理委托关系因此有单独委托、共同委托与集合委托三种形式。按照资产的主要投资方向和投资范围，资产管理委托可分为证券资产管理委托、期货资产管理委托以及其他类型的资产管理委托，其中证券资产管理委托是指委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产的管理处分权委托给受托人，由受托人在一定期限内按照委托合同规定的投资方向与投资范围管理、投资于证券市场并按期支付给委托人，以实现委托资产收益最优化的行为。本文将基于证券资产管理委托，由对委托资产享有受法律保障的管理投资权的受托人为委托人或委托人指定的人的利益，将委托资产按照合同约定管理、投资于证券市场的资产管理关系称之为证券资产管理委托关系，受托人如对委托资产缺乏有效的管理处分权，待议关系则属于管理咨询关系而非资产管理委托关系。基于当事人自由真实的自主意思，委托人既可将委托资产转移占有于受托人，亦可保留委托资产的自主占有。受托人对委托人转移交由自己占有的委托人的货币资产与各类证券等动产虽不享有所有权，但依财产公示制度却对之拥有所有权外观，本文称之为表见所有权。受托人须取得受托资产的表见所有权方可以自己名义管理委托资产，否则无法以自己名义管理受托资产，证券资产管理委托关系因此可区分为有表见所有权与无表见所有权的证券资产管理委托关系。有表见所有权的证券资产管理委托关系又可区分为使用受托人自己名义与使用委托人名义的证券资产管理委托关系，使用委托人名义的证券资产管理委托关系又可区分为有表见所有权与无表见所有权的委托人名义使用证券资产管理委托关系。
除非法律另有规定，不管受托人有无代理权，亦不管是否存在间接代理法制，受托人均可以自己名义管理受托资产。中国合同法对委托与代理实行等同论，因合同法规定有直接代理与间接代理法制，不管委托人与受托人有无表示于外的设立代理关系的内心效果意思，使用受托人自己名义的财产管理委托关系均可推定适用间接代理关系，除非委托人对受托人的代理权以明示的方式加以排除，因此使用受托人自己名义的财产管理委托并不必然属于间接代理。对于实行区分论立法体例的司法辖区，使用受托人自己名义的财产管理委托关系因受托人并不当然取得代理权，自然不可直接归入间接代理的范畴。以自己名义管理受托资产时，受托人须取得受托资产的表见所有权，属于使用自己名义受托人有表见所有权的证券资产管理委托关系范畴。使用受托人自己名义的证券资产管理委托关系的最大特点是受托人无须披露委托人，委托人可借助于受托人的资信与商事权利能力，扩展自己的资信与商事权利能力，无须披露委托人使一个受托人可以同时承受数量众多委托人的委托。基于为自己争取更多资产管理委托的需要，受托人可以向社会的特定或不特定人推介其具有比较优势的资产管理业务，由受托人按照其向社会征集资产管理委托时约定的资产管理权限以自己名义分别以单独委托、共同委托与集合委托的方式管理受托资产，投资收益归委托人，受托人据此可以赚取更多的管理费用，当然委托人可以根据自己的判断决定是否委托向自己征集资产管理委托的受托人。集合资产管理的最大特点是委托资产的投资方向与投资范围由受托人在向社会征集资产管理委托前以格式合同的形式加以确定，以资产管理委托合同的形式约束委托人与受托人之间权利义务，受托人可以发售投资合同的方式征集资产管理委托，委托人人数众多，委托资产规模巨大。一个受托人完全可以根据自身的理财资源与市场状况设定若干投资方向与投资范围不尽相同的集合资产管理计划，亦可量体裁衣，根据不同委托人的不同需要承受各种单独委托与共同委托，如此专业从事资产管理的受托人必然可以聚集起经济价值巨大的资金、证券与非货币资产，这些资产都在同一受托人的控制之下，资产管理的推介与受托实质成为一种具有涉众性的金融行为。目前证券公司、普通企业与个人经营的集合证券资产管理业务，就属于使用受托人自己名义的、受托人有表见所有权的证券资产管理委托关系。
使用委托人名义的资产管理委托属于直接代理，受托人须取得代理权，依中国合同法的等同论立法体例，受托人依据委托合同直接取得代理权，但使用委托人名义的披露成本使直接代理不适于集合委托形式，受托人有直接代理权的资产管理委托虽有资产管理的经济功能，但一般无融资融物的金融功能。证券交易实行全国统一的集中竞价交易制度，遵循价格优先与时间优先的成交原则，整个交易通过计算机系统自动撮合，投资人只能通过证券公司的经纪服务进行交易。证券交易由证券交易所与证券公司进行一级交易结算，再由证券公司与投资人进行二级交易结算，因此证券交易虽然是投资人之间的交易，但形式上各投资人之间并未直接发生任何交易关系，直接发生交易关系的是证券公司，从事经纪业务的证券公司是投资人的间接代理人。直接代理一般包括三种法律关系：其一，委托人与代理人之间的代理权关系；其二，代理人与第三人之间的代理行为关系；其三，委托人与第三人之间直接承受代理行为法律后果的关系，这三种关系一般为直接代理不可或缺。与之相对应，使用委托人名义的证券资产管理委托关系通常也应包括这三种法律关系：其一，委托人与受托人之间的代理权关系；其二，委托人与证券公司之间的关系的交易后果直接归宿关系；其三，受托人与第三人证券公司之间的代理行为关系。问题是在实行集中竞价交易的中国证券市场，传统直接代理法律关系的结构发生了彻底改变，证券资产管理委托关系中不存在本应存在的代理人与第三人证券公司之间的代理行为关系，直接代理关系只剩下委托人与第三人证券公司以及代理人与委托人之间的法律关系。在证券资产管理委托关系中，网络及网络技术的使用使受托人仅须掌握被代理人的账户账号和密码，即可以委托人名义直接进入证券交易网络服务系统，通过互联网与手机短信直接向证券公司发送交易指令，无须向证券公司逐笔披露代理人与被代理人的身份与代理权限，整个交易中代理人并未现身，也未显名，显名的只是特定证券账户的记名人，形式上看代理人与证券公司之间的代理行为关系并未发生。就网上交易而言，仅2006年6月，网上委托的客户开户数就达627.20万户，网上委托交易量约为4506.31亿元，占沪深证券交易所6月份股票基金总交易量的24%，而2005年4月的网上开户数仅552.88万户，网上委托交易量仅1141.93亿元。网上委托的开户数与交易规模随着网络与计算机的普及有着巨大的成长空间，加上手机短信具有群发功能，网络交易与集中竞价交易的特点彻底改写了直接代理资产管理委托的经济功能，同一受托人可同时承受若干委托人的委托，同一受托人可同时管理若干委托人委托管理的证券资产，同一受托人的证券资产管理行为具有涉众性，直接代理由此具有资产管理的金融功能。目前证券公司的定向资产管理业务与普通企业、个人经营的使用委托人自有账户的证券资产管理业务依托的就是直接代理制度，属于使用委托人名义的无表见所有权的证券资产管理委托关系。
可见，中国的委托合同制度具有的金融功能不仅仅是一种理论认识，更重要的还是一种现实的证券金融实践。现有金融准入管制立法未能注意到委托合同制度蕴藏的金融功能，造成金融管制立法的空白，也为现有营业信托管制制度的规避预留了制度空间，无营业信托从业资格的企业与个人依托委托合同法制在证券市场大量承受证券资产管理委托。
二、不同主体受托的证券资产管理关系实质具有同一性
信托财产分别管理是信托法制的基本要求，证券资产信托关系的受托人因此须以自己名义开立证券账户分别存放自有证券资产与不同委托人的证券资产，对证券信托资产实行分户管理。依财产公示制度，证券与存款账户记名人对存放在以其名称记名的账户内的证券与货币资产享有所有权，但信托受托人对存放在以其名称记名的证券账户内的证券资产仅享有名义所有权，受托人只是证券信托资产的名义所有人。证券账户名义持有人制度是信托法制的制度基础，只有准许受托人以自己名义开立证券名义账户，受托人方可对证券资产实行以分户管理为形式的分别管理。
国家对信托业实行准入管制，并与证券业、银行业实行分业经营、分业管理的金融体制，为保障这一强制性制度安排的实现，国家建立起证券账户名义持有人管制制度，即只有法律、行政法规和中国证监会规定的少数特殊金融法人企业才可以自己名义开立证券名义账户，通过证券名义账户记载与持有不属于自己的证券资产，普通企业和个人同一类别和用途的证券账户只能有一个，不能作为名义持有人开立证券名义账户。现有金融法律法规未对证券资产管理业务实行统一的准入管制，也未将之纳入金融监管范围，依法行政的法治背景下，普通企业与个人从事证券资产管理不构成违法行为。对委托资产有表见所有权的证券资产管理委托，受托人无区分委托资产并将委托资产分别管理的默示义务，受托人可将自有资产与委托资产相混同，存放在同一账户，以记账方式区分与分别管理自有资产与受托资产的投资与收益，亦可将自有资产与委托资产相区分，存放在不同账户，以分户方式区分与分别管理自有资产与委托资产；可将不同委托人的委托资产相混同，存放在同一账户，以记账方式区分与分别管理不同委托人委托资产的投资与收益，亦可将不同委托人的委托资产相区分，存放在不同账户，以分户方式区分与分别管理不同委托人的委托资产，实践中证券资产管理合同通常规定受托人负有将自有资产与受托资产，以及不同委托人的委托资产相区分的合同义务，普通企业与个人无证券名义账户的开立资格，为满足区分管理的合同要求，实践中承受证券资产管理委托的普通企业与个人，通过使用以委托人或第三人记名的证券账户，持有与管理受托资产以此满足区分管理的合同要求。与信托公司等以自己名义管理的证券资产信托关系相比，普通企业与个人经营的证券资产管理业务虽然存在名义使用的差别，即未使用自己名义，但名义使用仅具有形式意义，并无实质区别，不同主体经营的证券资产管理业务实质具有同质性，属于同一社会关系的范畴。
(一)证券资产管理实践中委托人自己账户使用的法律实质
理财能力的分布具有不均衡状态，财产所有人的理财能力并不一定能满足自己对自有财产保值与增值的追求需要，利用他人的理财能力客观上可以有效扩展自己的理财能力，实现自己对自有财产保值与增值的追求。分业经营、分业监管的强制性制度安排使证券公司不能兼营信托业务，导致证券公司大量的资产管理能力闲置，而它们有一种利用自身资产管理能力为社会提供资产管理服务寻找利润增长空间的需要。
为满足供需双方的理财服务需要，综合类证券公司于1999年3月开始证券资产管理业务的试点，2003年12月中国证监会发布《证券公司客户资产管理业务试行办法》(下文简称《试行办法》)。证券公司的客户资产管理业务依其证券账户的使用方式，可大致区分为定向资产管理业务与集合资产管理业务两大类。集合资产管理业务因有彼此无合意的众多委托人，中国证监会规定证券公司持中国证监会的许可文件可就每一集合资产管理计划申请开立一个专用证券账户。证券公司的定向资产管理业务须将受托资产与自有资产分别管理，证券公司由此需要有与客户数相一致的证券名义账户数，证券公司因此需要按需开立证券名义账户以管理其定向资产，但证券公司将因此成为受托资产的名义所有人，以及使用自己名义管理受托资产的信托受托人，证券公司的证券资产管理业务将构成对分业设立、分业经营、分业监管金融体制的全面违背和对信托公司业务的全面挤压。中国证监会用心良苦地规定证券公司必须使用委托人的自有账户管理定向客户资产，当然基于证券资产管理的需要，委托人记名账户的账号与密码事实由受托证券公司控制，这一强制性制度安排产生两个效果：其一，受托证券资产的所有权仍归宿于委托人；其二，证券公司使用的是委托人而非自己名义，证券公司的证券资产管理业务由此不具备信托的形式特征，从而不构成对金融分业经营、分业监管体制的全面违背。证券公司何以能就集合资产管理业务按需开立证券名义账户，而定向资产管理业务却不能，其原因我们不得而知，惟一的合理解释是通过这一制度安排规避证券业与信托业的分业经营规则与证券账户名义持有人管制制度，当然这一制度安排随即被普通企业与个人效仿，他们纷纷依托委托合同法制使用委托人自有账户经营证券资产管理业务，这应该是中国证监会始料未及的。
(二)证券资产管理实践中第三人账户使用的法律实质
货币与证券资产实行占有人与所有人相一致的原则，因此账户记名人一般为账户内所存放的货币与证券资产的所有人。虽然无资格开立证券名义账户的金融机构、普通法人与自然人可以委托人的名义开立证券账户，以此实现对受托资产的分别管理。基于风险分散的考虑，委托人会考虑将其资产分别委托给不同的受托人，由多个不同受托人各自独立管理，由于证券账户名义持有人受到严格管制，普通企业与自然人无法向受托人提供满足分别管理所需要的多个自有证券账户，以分户管理为形式的区分管理需求面临挑战。实践中受托人通过使用第三人的证券账户以满足分户管理的需要，因此证券资产管理实践产生了使用第三人账户的现象。这类证券资产管理委托关系使用的虽是第三人的账户与名义，与使用委托人自己账户的证券资产管理关系同属受托人无表见所有权的证券资产管理委托关系，如同使用委托人自己账户的证券资产管理委托关系，第三人记名的账户账号与密码亦由受托人掌握，受托人对委托资产的管理投资决策的执行并不通过第三人，而是由受托人通过直接使用账户账号与账户密码直接执行自己的管理投资决策，其管理投资处分权并不因第三人名义的使用而受到任何影响。使用第三人账户相应的产生第三人证券账户内证券所有权的归宿问题，即第三人记名的证券账户内的证券所有权是归宿于记名人，还是委托人，还是受托人?司法判例表明在证券账户记名人与证券账户实际使用人不相一致的情形下，第三人记名的账户内的证券资产所有权归宿于证券账户的实际使用人，账户记名人实质成为证券账户实际使用人的名义持有人，证券账户名义持有人管制制度由此不仅可以通过使用委托人自己账户予以规避，还可以通过使用第三人账户予以规避，第三人账户使用的法律实质是对证券账户名义持有人管制制度的规避。
第三人账户或由受托人主动提供，或由委托人提供，第三人账户由受托人提供的，委托人与第三人之间通常并无委托关系的存在，受托人对第三人账户的使用可解释为转委托，第三人可解释为次受托人，与英国信托法上代表受托人持有信托财产的被指名人(nominee)无异。第三人账户由委托人提供的，委托人与第三人之间存在委托关系，第三人和受托人可解释为委托人的共同受托人，其中第三人可解释为保管受托人，而受托人可解释为管理受托人，属于使用共同受托人名义的受托人有表见所有权的证券资产管理委托关系。
(三)不同主体经营的证券资产管理关系实质具有同一性
信托财产由受托人控制，为防范受托人侵蚀信托财产，委托人在信托实践中创造出这样一种监督制约机制，即委托人将同一信托事务委托给多个受托人，由他们依委托人对他们的职责分工分别行使各自的信托财产支配权，通过受托人之间的职责分工形成相互监督相互制约的机制，以有效保障信托财产的安全与效率。信托实践中有的委托人将信托财产的安全与效率职责分别赋予保管受托人与管理受托人，保管受托人持有信托财产的名义所有权，负责信托财产的安全，但对信托财产无管理决策权，管理受托人持有信托财产的管理决策权，负责信托财产的保值增值，但管理决策须通过保管受托人执行。信托财产权的这一监督制约机制因其内在的合理性随即得到法律确认。如英国《1906年公共受托人法》第4条规定，设有保管受托人的须将信托财产转让给保管受托人，如同保管受托人是信托的惟一受托人，但由管理受托人负责信托财产的管理决策，管理受托人的管理决策由保管受托人执行，保管受托人负责执行管理受托人的管理决策。毛里求斯2001年信托法亦有类似制度安排。除非法律另有规定，委托人指定的第三人、受托人指定的第三人以及委托人自己都可担任保管受托人，因此管理受托人对信托财产虽不享有名义所有权，但因其管理投资权受到法律保障，因其名义所有权的缺乏并不影响其信托关系的成立，名义所有权、资产管理权与利益归宿权完全可以相互分离。将受托人无表见所有权的证券资产管理委托关系与受托人对信托资产无名义所有权的私人证券投资信托相比，两者在产生根据、名义使用与权利义务等方面都完全相同，属于完全同一的法律关系，按相同关系相同处理的社会公平正义原则，两者应统一适用信托法制。
证券资产管理委托关系，可区分为使用受托人自己名义受托人有表见所有权、使用委托人名义受托人无表见所有权与使用第三人名义受托人无表见所有权三种。这三种证券资产管理关系的产生根据都是委托人的委托，委托资产的管理权归宿于受托人，委托资产的受益权归宿于委托人或其指定的第三人，受托人是否享有表见所有权均不影响受托人对委托资产的管理与投资，因为账户账号与密码均由受托人直接控制。有表见所有权的证券资产管理委托关系与受托人对信托资产有名义所有权的私人证券投资信托相比，产生根据、名义使用与受托人义务都完全相同，证券资产管理委托受托人对受托资产的表见所有权与私人证券投资信托受托人对信托财产的名义所有权并无不同，两者是完全同一的法律关系，英国学者理查德·爱德华兹与奈杰尔·斯托克威尔认为，财产转让人只要有使受让其财产的人负有为他人利益控制(hold)财产的确定性义务，该财产控制关系即构成信托关系。英国的多个信托判例规定一个代理合同不能使代理人成为受托人，但当代理人可为本人控制财产并拥有处分财产的权力时，代理人视为受托人。美国联邦最高法院在1887年的Colton v.Colton案中指出：“如果当事人的文件中存在这样一种意图，被转让的财产须为另一些人的利益控制或处分，衡平法院将称呼其为信托。”因存在所有与利益、控制与利益的分离，受托人有表见所有权的证券资产管理委托关系，其实就是英美信托法上的私人证券投资信托。其实，英美信托法制外并无调整证券资产管理委托关系的其他法制，只是大陆法以委托合同法制调整英美以信托法制调整的证券资产管理委托关系而已。
三、证券资产集合管理实践对统一适用信托法制的呼唤
依受托人身份不同对证券资产管理关系作区别调整，至少蕴藏着两大金融风险：其一，区别调整必然导致准入管制与监管标准的差异，以及同一金融业务法律适用的差异，这些差异蕴涵着巨大的社会风险与金融风险，如信托管理具有延续性，而证券资产管理委托并无管理延续性的制度保证，在受托人死亡、丧失民事行为能力等情形发生时合同提前终止，蕴涵着一定的社会风险；其二，将证券资产管理关系的法律性质界定为委托关系，在资产管理委托业欠缺相应金融管制立法的背景下，意味着证券资产管理业务不属于受准入管制的金融范畴，因此包括有监管的证券公司在内的各类金融企业以及无监管的普通企业与自然人均可自由经营证券资产管理业务。问题是金融法人外的普通法人与自然人并无对应的金融监管，普通法人与自然人经营的证券资产管理业务处于无人监管的真空状态。目前无监管的私募基金规模约有1万亿元人民币，超过有监管的证券投资基金规模，这里面蕴藏的社会风险自不待言。
证券公司的集合资产管理业务依《试行办法》受委托合同法制调整，不适用信托法制。证券公司的集合资产管理业务实行资产托管制，投资决策与执行相分离，证券公司虽拥有投资决策权，但其投资决策须由资产托管机构执行，资产托管机构对证券公司的投资决策拥有监督权。集合资产管理计划专用证券账户的持有人名称为“证券公司名称-托管人名称-集合资产管理计划名称”，因而其使用的名义显然是证券公司与资产托管机构，证券公司与资产托管机构是集合资产管理计划的共同受托人，只不过存在职责分工。证券公司的集合资产管理业务与证券投资基金相比，名义使用与资产所有权的转移并无不同，其差异只是基金募集方式的差异，证券投资基金为公募，集合资产管理计划为私募，证券投资基金的法律性质为信托，适用信托法制与证券投资基金法，依相同关系相同处理的社会公平正义原则，证券公司集合资产管理业务的法律实质是信托。证券公司的集合资产管理业务具有涉众性，如成立于2006年3月的中信理财2号集合资产管理计划，合计募集资金1 204 404 427.94元，总户数为5 890户。证券公司在发生解散、破产、撤销、被责令关闭、丧失客户资产管理业务资格等情形时，证券公司的集合资产管理计划将依委托合同法制提前终止，这无疑蕴涵着巨大的金融风险与社会风险。为防范此类金融风险与社会风险的发生，有良心的证券公司在集合资产管理合同中自发的作出管理延续性的合同安排，如《中信证券避险共赢集合资产管理合同通用条款》第50条规定各方一致同意，托管人因解散、破产、撤销等事由，不能继续担任本集合计划的托管人，而无其他适当的集合计划托管人承接其权利及义务；管理人因解散、破产、撤销等事由，不能继续担任本集合计划的管理人，而无其他适当的集合计划管理人承接其权利及义务的，本集合计划应当终止。根据这一合同安排，作为资产管理人的中信证券股份公司在发生破产宣告、自愿终止清算、被责令关闭、暂停营业，或丧失集合资产管理业务经营资格等情形时，集合资产管理计划并不必然提前终止，只要有其他适当的管理人愿意承接其权利及义务，集合资产管理计划可以继续存续，这是对资产管理合同相对性原则的重大突破，虽缺乏制定法上的制度支持，但蕴涵着客户资产管理业务存在管理延续性的空间与可能。《试行办法》第32条规定：“证券公司设立集合资产管理计划，可以对计划存续期间作出规定，也可以不做规定。”这一规定表明集合资产管理计划可以如同证券投资基金永久存在，既然可以永久存在，必然存在管理延续性的制度需求，但《试行办法》并未对永久存在所需的管理延续性做出制度安排，由于制度安排本身的缺漏，通过合同安排所作的自发制度创新必然走上前台。
证券公司的集合资产管理虽只是诸多证券集合资产管理中的一种，但其对资产管理延续性的自发制度安排表明，证券资产管理实践客观地呼唤着信托法制的统一适用。
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