中西方传统法文化中的“法治”①及其逆向，本文主要内容关键词为：法文论文,中西方论文,法治论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D908 ［文献标识码］A ［文章编号］1000-114X(2(X)7)01-0161-07
中国传统文化博大精深，曾经创造了五千年的伟大中华文明，这其中当然也包括着丰富的传统法文化历经数千年的传承。但是，就中国传统法文化中是否蕴涵着丰富的法治文明这一论题而言，基于中国传统政治、经济与社会发展等特定历史国情，传统中国法文化中的“法治”与西方古希腊、古罗马法治文明的形成以及在扬弃的基础上承续而创造的资本主义法治文明有着本质上的不同，概言之，中国传统法文化中缺失法治文明的历史建构条件与过程。
一
中国传统法文化中“法治”的生成，应追寻到奴隶社会后期面对周朝“礼崩乐坏”、各种社会矛盾迭起的历史情境而出现的法家学说，从而拉开了以“法治”与“礼治”为治国方法的法家与儒家之间思想论争的春秋帷幕。“法治”最初出现于管仲与子产对齐郑两国具体治国方式的改革尝试中。管仲认为一个国家“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”②。“以法治国，则举措而已。……是故先王之治国也，使法择人，不自举也；以法量功，不自度也”③。管子依据这种“法治”观，通过立法以顺民心对齐国的经济、行政、人事与社会等进行了一系列实际改革。郑国的子产也通过“作封洫”、“‘都鄙有章，上下有限’使‘庐井有伍’”、“作丘赋”、任贤选能和“铸刑书”对社会予以了改革，此后又有李悝对魏国实行改革并创“法经”。上述三国的实际改革中，不仅体现了我国传统法文化中最早“法治”思想的概貌，并且开启了我国传统法文化的最早成文法时代。
前期法家的最大成效者是商鞅。他提出“不法古，不修今”④的变法口号，主张“礼法以时而定，制令各顺其宜”⑤，即主张立法应符合社会现实和顺应民情风俗，否则，法律制定若“不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡”⑥。商鞅的“法治”思想核心在于其阐述了法的性质、作用和法的执行等一系列问题的“以法相治”⑦、“垂法而治”⑧和“缘法而治”⑨等观点。他认为，法是治理国家的客观标准，其重要作用在于明确身份等级和财产权利，即“定名分”⑩；治国的关键在于法而不在于“礼”，即“圣王者不贵仁义而贵法”(11)，因此一切按法办事，就能够“法任而国治”(12)。此外，他还提出刑无等级，统一刑事处罚标准并严格执法的刑事法律“壹刑”观，即“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令者、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”(13)。商鞅的治国观完整地统一于其提出的“法、信、权”三个纬度之中，即国家要以“法”为统一准则，要使官吏与民众都知晓法律，并设置专门的司法官吏，而官吏则必须严格按照统一法令回答民众有关对法的咨询或疑惑，不得任意改动；人人必须知法守法，君主得依法办事，即“治不听君，民不从官”(14)，同时君主还要带头守法，即“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”(15)；对司法而言，就是要依法断案，“治则家断，乱则君断，治国者贵下断”(16)。商鞅根据其治国思想进行了一系列改革，废除井田制，确立封建土地私有制度，“开阡陌封疆”，“该帝王之制，除井田，民得买卖”(17)，奖励农业生产，重农抑商，凡“谬力本业，耕织致粟帛多者，复其身，事末利及怠而贫者，举以为收孥”。政治体制改革旨在加强中央集权，取消世卿世禄制度，不论出身一律按军功封爵奖赏；推行郡县制，县令县丞等地方官吏由君王直接任免，统一度量衡，按户按人口征收军赋以利开垦荒地和增加赋税收入等等。商鞅事从秦孝公，经其两度在秦国实施变法，使得秦国在诸国中后来居上，为后来秦国统一中国奠定了基础。
当然，法家思想的最大集成者理当韩非莫属，处于秦国统一中国前夕的韩非，其“法治”思想和理论体系比之前期法家的思想更加深入、具体和完整。他的思想体系容纳在其“不务德而务法”之“法治”理论与“以法为本”的法、势、术统一的“法治”方法中。
中国传统“法治”理论的伟大历史功勋，不仅仅是法家开颠覆周礼的耳目一新之治国理论，而是在于对中国奴隶社会的最终颠覆并开启了中国历史上第一次大统一的封建秦王朝。虽然鉴于历史情境变化、生产力发展以及法家治国理论中的严刑峻法(18)难以被其之先以礼治国的历史传统难容，以及被当时社会全面予以认同，因此随着短暂的秦王朝覆灭，法家的治国理论也随之隐入历史帷幕之后而让位于儒家的“礼治”学说。汉王朝兴起“罢黜百家，独尊儒术”，儒家文化随之成为了我国传统文化的主流；此时，儒家在立法指导思想上确立了“德主刑辅”的原则，并吸收了自秦以来的成文法形式，开“礼法并用”之先河，自此，儒家学说登堂入室成为直至近代历代君王的治国主流理论。当然“法治”的衰微，“礼治”的兴盛一直延续至近代，无疑与我国历史文化传统、封建社会生产方式、独特的政治体制和闭关锁国的实际国情密切相关。
虽然在整个封建社会时期，儒家治国理论一统天下，但这并不能完全压抑有识之士对法治变革的追求与向往。明末清初的黄宗羲或许可称之为是我国传统法文化中对具有民主萌芽的法治思想进行倡导的最早启蒙思想家。黄宗羲提出“天下为主，君为客”的“君权民授”的国家观，认为法律应是“天下之公器”，应是天下之法，而“三代以上之法……未尝为一己而立也。……其所谓法者，一家之法而非天下之法也”(19)。因此，要真正实现法治就必须以“天下之法”取代君王的“一家之法”。基于其纯朴民主意识的法治理念，他积极提倡士大夫和知识分子“议政”对官吏和国家机构进行舆论监督，“郡县官政事缺失，小则纠绳；大则伐鼓号于众”(20)。为了限制封建中央集权制度，他主张地方分治，“封建之弊，强弱吞并，天子之政教有所不加；郡县之弊，疆场之害苦无已时。欲去两者之弊，使其并行不悖。”地方则必须“统帅专一，独任其咎，……战守自固；……一方之财，自供一方；……一方之兵，自供一方”(21)。对治国的经济基础而言，他极力主张“均田于民”、“工商皆本”和“以钞代银”发展工商经济，反对法家重农抑商的政策，体现其经济立法、促进私法发展的思想。但是，囿于当时封建农业经济的强大压抑了资本主义工商经济萌芽破土发展，成型的手工业作坊虽然盛极一时，但同时又缺失了向资本主义经济发展的厚实土壤；封建专制的政治、经济、文化与社会基础并没有因朝代更替而瓦解，封建统治力量的强大和专横依然在更替后的封建王朝中再显风光，启蒙思想家在封建政治与经济制度的封闭中难以形成庞大的团体以对抗儒家主流文化，当然，在这种体制下中国社会也难以形成市民社会，当时的具体历史情境，决定了黄宗羲的法治观只能成为一种理想而不能取代社会现实中的治国主流理论。
中国近代史的开启是西方列强坚船利炮敲开中国大门的结果，弱国的耻辱与屈辱使一些有识之士洞察到了强盛的西方与中国落后之间的巨大差距。在特定意义上而言，这给西学东进提供了契机，同样也给中国法律近代化在效法西方法治文明方面提供了历史机遇。中国要强盛就必须进行变革，中国“不变则亡”、“小变乃亡”(22)。在这场社会变革中，最引人注目的或许莫过于法律体系的变革。虽然这场“变法维新”运动最终以失败告终，但其毕竟第一次开启了中国的部门法体系，并将西方一些诸如法律机构和审判制度中的某些原则引入了中国。中国几千年封建文化积弊甚深，西方近代先进的文明理念难以为国人接受，因此“变法维新”并没有给古老中国带来强大的法律文明的氛围，没有全面提升国人的法律意识，以及没有挽救法学衰微的颓势。因此，在半殖民半封建社会的历史场景中，这就形成了“在制度上，中国与西方几无差别，而在法律观与法律环境上，中国依然没有摆脱传统，西方法被引入国门，却又被拒于人们的观念之外”(23)。
总体而言，先秦法家的“法治”学说不仅造就了中国历史上第一次大统一，终结了奴隶社会的历史，拉开了中国封建社会的历史帷幕，而且终结了习惯法的历史，开启了我国成文法时代。清末的“变法维新”给中国带来了一次近代有关西方法治文明观念的洗礼，而且变革了中国的法律形式与法律机构等，一定程度上使之与世界接轨。就治国理论而言，黄宗羲和清末“变法维新”的法治思想与先秦的“法治”学说相比，虽然具有特定的民主成分，比较接近西方的民主法治理论，但由于其并没有为当时的封建王朝所接纳而成为治国的主流理论，因此其也只能成为一种没有付诸实际的理想或学说，我们现在所称的中国传统法文化中的“法治”依然是指源自先秦时期的“法治”，而不是指黄宗羲和清末“变法维新”时期的法治理论。
二
中国传统法文化植根于本土政治、经济、文化与社会等具体的历史情境，它有着自己生成、演变、发展以及最终形成的历史过程；西方传统法文化的源头、演变及发展过程也当然与其特定的社会过程与文化积淀难以分割，因此这必然构成了中西法文化之间的具体差异。就古希腊、古罗马时期的法治学说与我国传统法文化中的“法治”学说相比较，两者在本质、内容与形式方面都不能同日而语，存在着确定性的差别。
1、古希腊、古罗马的法治建之于西方古典民主法治社会(24)的基础之上，其以“依法治国”为治理国家的原则，其法治理念与近当代西方的法治理念存在着接近的一面，且两者之间又存在着一种必然的传承关系；中国传统法文化中的“法治”则是建立在专制的社会基础之上，是在“以法治国”原则的基础上实行的与法治相对立的“人治”治国理念。两者在本质上的这种截然相对的差别，主要取决于古希腊雅典与古罗马国家（城邦共和国）在起源上与封建秦王朝形成的不同，当时西方围绕着究竟是实行法治还是人治之间的论战与古代中国当时儒家和法家就“礼治”和“法治”的治国主张展开论战的根本观点的不同，以及当时古希腊雅典、古罗马当时实行的经济样式与中国奴隶社会末期的经济发展样式存在区别等。
恩格斯对古希腊雅典国家形成概括为：“雅典是最纯粹、最典型的形式：在这里，国家是直接地和主要地从氏族社会本身内部发展起来的阶级对立中产生的”(25)。摩尔根在对诸多详细史料进行分析后对雅典奴隶制民主共和国的形成也得出这样的结论：“从远古以来，在他们祖先的知识和实践中，即已存在民主观念；到了这个时候，这种民主观念得以体现于一个更加精心组织而在许多方面较前更为进步的政府之中……。这个果实就是以民主精神组成的国家。”“这个政府本质上也是民主政府，同他们祖先的观念和制度在这一点上是调协的；事实上，它乃是从前的观念和制度顺逻辑发展的后果，也只有这样才能解释得通”(26)。事实上，在古希腊雅典民主共和城邦形成的整个过程中，几代变法改革者们都将源自荷马时代崇尚的正义观念，“遵从正义就应当恪守法律”的法治萌芽思想贯穿于国内的实际改革中，并在实行人治与法治的不同治国之道间不断抛弃人治，最终选择并创造了雅典的法治国模式。在雅典的德拉古时代，成文法出现了，虽然那时的法律一定程度上限制了贵族的权力，但它并没有反映平民的利益，法律则以严刑著称，因而遭受到平民与贵族两方面的反对。应该说，法律权威与正义观念，以及公民遵从法律的信念，始于梭伦的立法与民主改革(27)。当时，“他坚信国内冲突的原因是世袭的上层阶级握有不受限制的与不受监督的权力”(28)，因此只有选择法律统治以取代以个人权威为基础的众人统治社会的模式。亚里士多德在对雅典政制的总结中认为：“在梭伦的宪法中，最具民主特色的大概有以下三点：第一而且是最重要的是禁止以人身为担保的借贷，第二是任何人都有自愿替被害人要求赔偿的自由，第三是向陪审法庭申诉的权利，这一点据说便是群众力量的主要基础，因为人民有了投票权利，就成为政府的主宰了”(29)。梭伦试图在雅典以法律实现其建立一个公正、公平与平等的民主社会的理想，其实现这一理想的途径就是，法律应该对所有的公民都一视同仁，所有的公民都可以参与法庭和公民大会。只有奉行法律面前人人平等的原则，法律才能受到人们的普遍尊重与服从。欧文对此评论道：“梭伦对法律的捍卫是对共同利益的捍卫，反对少数人的贪婪”(30)。虽然梭伦的改革不是一个完美的图景，甚至在某些方面还遭致来自于贵族与平民双方的反对，但其毕竟在雅典奠定了民主社会的基础，树立起了法律的权威，并使人们对法律的遵从成为了一种信仰。雅典法治社会的最终确立是经克利斯提尼的改革完成的。
古罗马国家的形成则显示了与雅典国家形成的不同景观，她的形成过程则是氏族外平民反对氏族贵族争取权利平等的斗争加速了罗马氏族组织的崩溃而产生的奴隶制民主共和城邦，即“平民的胜利炸毁了旧的氏族制度，并在它的废墟上面建立了国家，而氏族贵族和平民不久便完全融化在国家中了”(31)。古罗马国家的建立，使得平民无论在政治、经济和法律上都已经取得与贵族平等的权利，享有完全意义上的公民权。应该说，因为与古希腊在法治思想、法律制度及治国模式间存在特定承续关系，再加之古罗马社会商品经济趋于更加发达及国家形成的具体条件等，罗马时期无论在法治国的治国理论、法律体系的完善、法律权利的扩展，以及对后世的影响等诸方面都已经远远超过前者。权利平等是民主社会的重要内容。民主社会必然要求古希腊雅典、古罗马共和社会中的各阶层成员力求在法律上得以权利平等的地位。这决定了古希腊、古罗马时代的法治思想必然是最早原生态的依法治国的法治观，这种法治观念不仅与近当代资本主义社会的法治观念存在着承续关系，但因时代条件的不同也存在特定差异，即近当代的资本主义国家在西方古典法治思想的基础上结合时代情况进一步发展了法治思想，扩充并丰富了法治的内涵。
中国传统法文化中先秦法家的“法治”观产生于奴隶社会没落时期，依托着专制社会为基础，这决定了先秦法家的“法治”观必然与西方雅典、罗马时期的法治观的不同。面对周奴隶社会的分崩离析、日趋衰落，当时的一些有识之士洞察到了周奴隶社会的治世经典“周礼”已经无力解决各种严重的政治、经济与社会矛盾，也难以促使经济得以复兴，因此春秋战国时期并存的七国都面临着变革的现实问题。在这样的历史条件下，终于爆发了法家的“法治”与儒家的“礼治”的治国方式方面的激烈论战。但是，当时的法家的“法治”学说的理论基点并不是以建立民主社会为目的，而是在不触动社会专制的基础上实行以法治国的人治为目标；虽然他们在经济与政治改革方面触动了奴隶社会的根基，但他们的最终改革不过是以一个先进的封建专制社会代替一个腐朽没落的奴隶社会制度而已。缺少了民主社会的根基、缺少了权利平等内容的“法治”观念，这种“法治”观必然是依托专制社会，充其量也只能是“人治”基础上的法制社会。因此，这就决定了中国法律传统法文化中的“法治”与古希腊、古罗马时代的法治在本质上的根本不同，以及决定了两者不同的历史发展走向和相悖的历史命运。
2、古希腊与古罗马时代的法治学说以民主为依托，以商品经济为基础，以社会各阶层权利平等为追求，以“权利法”为核心，因此在法律样式方面，就促成了公法与私法、市民法与万民法相对应的法律体系的构成成为可能；而中国先秦法家的“法治”学说则以专制为基础，以农业自然经济为依托，这决定了当时的法律只能表现为以“严刑峻法”为主干内容，并形成了“以刑为中心”、“诸法合体”的中国法律形式。
无论古希腊雅典民主共和城邦源自其氏族社会内部平民与贵族的长期斗争而建立了民主城邦社会，还是古罗马共和城邦的建立源自氏族外部平民在与贵族争取平等权利的斗争中炸毁了旧的氏族制度而建立共和城邦，有一点肯定的是，这种社会发展的本身轨迹与当时这两个国家自氏族社会后期以来一直不断发展和繁荣的早期商品经济和生产力发展的实际情形难以分隔。摩尔根对当时生产方式作了这样的描述：“到梭伦时代，雅典已经出现了有能力的人物；各行手艺已经达到了很高水平；海上贸易已经成为国计民生利害攸关的事业；农业和工业都很先进；用文字写成的诗篇已经开始出现了”(32)。恩格斯对当时商品经济的特征作出了这样概括，即出现了金属货币和商人，出现了土地私有制和抵押制，以及出现了作为占统治地位的生产形式的奴隶劳动(33)。显然，梭伦时代雅典的生产方式并不限于自然农业经济的束缚，以手工业为代表的工业和从事贸易的职业商人群体已经出现。这些条件给梭伦的改革与变法提供了历史机遇。梭伦执政时代是雅典国家形成的重要阶段，在其执政之前，由于商品经济和货币经济的发展，氏族内部显现出两个难以自身调节的矛盾，即“一方面贵族与小农的矛盾日趋激化，大有一触即发之势；另一方面，在商品经济发展过程中形成的城市工商业阶层对贵族把持国政的现状也极为不满，他们要求打破贵族垄断政权的局面”(34)。梭伦为解决上述矛盾进行了一系列变法改革，他通过立法废除了贵族在政治上的世袭特权，而代之以财产法定资格；他以法律规定各等级人员皆有权参加公民大会，公民大会直接选举执政官员并决定一切重大公共事务，以削弱贵族会议的权力；他颁布“解负令”，取消一切债务奴役制，并实行一系列有利于工商业发展的措施等。梭伦变法大大促进了雅典工商业的发展，从此雅典成为了地中海贸易的中心。此后，再经克利斯提尼的改革，雅典完成了向共和城邦的最后转型，同时雅典法律也最终定型。虽然雅典时期的商品经济仅仅属于商品经济的早期形态，但不能否认的是，商品经济的出现与发展必须在法律上表现出私法的内容，以及商品交换和自由贸易的主体必须享有法律上的平等权利。事实上，就私法内容而言，雅典的法律中就已经规定了所有权制度和债法制度，譬如雅典的法律就规定了动产与不动产可以自由买卖，严格保护私有财产的内容，以及规定了契约之债和因损害发生的赔偿之债，当然也有婚姻、家庭与继承诸方面的规定。雅典的法律或许可以认为是私法最早的雏形，当然，与罗马法律中较完整的私法体系相比较，其就显得相形见绌了。由于罗马共和城邦形成与源自氏族内部冲突妥协而形成雅典国家城邦的不同性，以及罗马时期该社会内部生产力的进一步提高促进了商品生产的发展，从而进一步开拓了海上贸易的更加广泛范围，同时由于罗马对雅典法律思想和法治精神的特定继承、罗马共和城邦时期兴起的法律教育、以自然法为核心的法学观的传播和职业法学家阶层的形成，因此在共和城邦鼎盛时期，较为严谨的私法就成为与公法相对应的部门法体系，同时与市民法相对应的万民法也发展起来了。正因为存在这些历史前提，雅典城邦与罗马城邦的法律“才具有了对应于社会性质的民主性与平等性，成为一种权利法”(35)。
中国先秦时期法家的“法治”学说因建之于自然农业经济基础。虽然法家所处的时代生产技艺对一定范围的商品生产提供了可能，他们在经济与政治方面励精图治的变法改革不仅促进了土地私有化过程，而且一定程度上也促进了经济发展，包括一定程度的商品生产，但这并不能取代当时主流的农业自然经济样式，这种生产关系中也不可能催发或培育出原始简单商品经济，以土地为核心的农业自然经济依然是当时的主流经济状态；此外，七国之间的征战从未停息，各国内部依然是各种社会矛盾迭出，风烟四起，这就为统治者必须以权力高度集中的方式，通过严刑峻法来维护当时国内政治与经济发展，以期为领土扩张和对外征战提供充足的兵力与经济条件，以及为对外征战提供国内政治与社会稳定的基本条件。这种历史情境决定了法家的“法治”理论的内容难以包容以私法为载体的“权利法”，而只能是“以刑为中心”。
从上述对中西方“法治”与法治内容的分析中，我们可以看出古希腊与古罗马时代的法治理论在法律形式上以法律制度的精细化、体系的严密化为特征，以公法与私法、市民法与万民法共同组成了精细化与严密化的法律制度与法律体系。而中国先秦法家的“法治”则受制于当时社会生产方式和具体历史条件，其在法律形式上只能表现出“以刑为中心”、“诸法合体”的情况。
综观上述，西方的古典法治理论是以民主社会为基础，以早期简单商品经济为依托，以公民权利平等为追求，以“权利法”为核心，公民以遵守与服从法律和正义为信仰，并在法律形式上创造了公法与私法，市民法与万民法之较严密的精细法律体系，是依法治国的最早原生态的法治社会模式。中国传统法文化中的“法治”学说，则依托专制社会，以农业自然经济为基础，因此这决定了其法律不可能表达权利平等的内容，只能体现帝王、士大夫与平民之间的不平等，以及以“严刑峻法”为统治社会的国策，在法律内容与形式上表现为“以刑为中心”、“诸法合体”的情况。中国传统法文化中的“法治”实则是人治国的国家治理模式，其虽有成文法，具有了“法治”的某种法律形式，但也只能表现为“人治”之下的法制的“以法治国”社会治理模式而已。
注释：
①用加引号的“法治”，专门指学界所称的中国传统法律文化中与“礼治”相对应的学说，以示与西方古罗马时期的原始法治观和当代法治学说的区别。
②③《管子·任法第四十五》，北京：中华书局，1986年，第257页。
④《商君书·开塞》。
⑤《商君书·更法》。
⑥《商君书·算地》。
⑦《商君书·慎法》。
⑧《商君书·壹言》。
⑨(15)《商君书·君臣》。
⑩《商君书·定分》。
(11)《商君书·画策》。
(12)(13)《商君书·赏刑》。
(14)(16)《商君书·说民》。
(17)《汉书·食货志》。
(18)(23)马小红：《礼治、法治之辨》，载刘海年等主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社，1996年，第371～372、375页。
(19)(20)(21)黄宗羲：《明夷待访录》，北京：中华书局， 1981年，第5～6、12、21～22页。
(22)《康有为政论集·上清帝第六书》，中华书局，1981年，上下册。
(24)将古希腊、罗马时代的法治社会称为“古典民主法治社会”，主要是与西方近代民主法治社会相区别。
(25)(31)(33)《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社， 1992年，第165、165、172页。
(26)(32)摩尔根： 《古代社会》（上），商务印书馆，1983年，第253～256、268页。
(27)参见汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社，2001年，第7页。
(28)(30)［美］特伦斯.欧文著，覃方明译：《古典思想》，辽宁教育出版社，1988年，第44、46页。转引自汪太贤：《西方法治主义的源与流》，第7、9页。
(29)亚里士多德著，日知、力野译：《雅典政制》，商务印书馆，1999年，第9～10页。
(34)(35)张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社，2006年，第24、37页。
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