新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景，本文主要内容关键词为：权利论文,背景论文,条件论文,社会转型论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：1008-7621(2015)03-0043-09 如果乘坐公交车财物被窃，受害人能否要求司机关门抓贼以保护其财产权？[1]其他乘客又能否阻止司机开门要求其继续履行运送义务？[2]如果发生自然灾害，为富者是否有义务向受灾地区出钱出力？[3]社会公众又是否有权利评判捐助数额，是否有权利谴责拒绝捐助的行为？[4]有人虐待动物，有人丢弃宠物，还有人食用动物，人们是否有权利指责这样的行为？[5]公民是否有权利起诉污染环境的生产者？[6]是否有权利指责行政机关的失职不作为？[7]近年来不断出现诸如此类的新型权利主张，说明市场经济的发展正使公民的权利意识日益觉醒，司法程序的开放也使公民的维权热情不断高涨，人们不仅积极扩充自身的权利数量，还试图将动植物置于权利的保护之下。我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代[8]。从积极意义上来看，权利主张的增多有利于公民法律素质的提升、社会法律意识的增强，况且日新月异的科学技术和日渐稀缺的自然资源也在客观上催生了新的法益，其中蕴含了法定权利的前身，使新型权利主张的出现成为必然。但从实证法角度看，并不是任何物质利益和人格利益都能被称为权利，也不是任何主观诉求都能借权利之名调动法律的强制力量，法律保护的权利是经过抽象处理的类型化利益，而不是主观化的随性要求。只是人们在权利话语的蛊惑下，似乎无暇顾及主观诉求与法定权利的界限，起诉方主张权利时言之凿凿，被诉方进行抗辩时也掷地有声，立场迥异的双方在激烈的争论中都以权利之名正义凛然。这是权利话语的普及，也是权利话语的泛滥。在这些令人眼花缭乱的权利论争中，究竟应支持何种权利主张？是依据法律条文进行简单地肯定否定，还是要对其正当基础进行深入分析？面对这样的问题，我们必须具体考察新型权利主张的形态构成，并结合社会转型的宏观背景挖掘其产生的社会原因，最终透过其历史变迁揭示其社会本质，为司法机关提供应对新型权利主张的具体标准。 一、新型权利主张的多元构成及产生的社会原因 (一)新型权利主张的多元构成和价值评判 若对近年来出现的新型权利主张进行具体分析，就会发现这些权利主张在构成上与法定权利相当接近，它们的义务对象较为明确，行为内容较为具体，理由依据较为充分。然而权利为人所喜，义务则被人所弃，在日常观念中，义务与责任和负担等语词意义接近，人们通常对加诸己身的义务颇为敏感并有抵触，新型权利主张施加的义务要求极易激起履行者的反对情绪，从而对各种权利主张提出质疑。权利作为法学话语，有道德权利、自然权利包括习惯权利等多种形态，但作为法律话语，则仅指称法定权利。公交车上的老幼病残有得到座位的权利，身处危难境地有得到帮助的权利，这属于道德权利，因为道德规范要求人们帮助弱者；衣食无着者可以乞讨，春节来临时可以放鞭炮，这属于习惯权利，因为人类社会从古至今就保留着某些固定的行为模式；人人都可以生育子女不论男女，人人都可以自由迁徙不论远近，这是人类亘古不变的本性追求，也是人人都有的自然权利。所以，许多看起来正当合理的权利主张要么依据个体的道德标准，要么来源于群体的行为习惯，要么生发于人性的本真追求，只不过为了使自己的主张更有力量，主张者为其披上权利的外衣。因此，新型的权利主张实质上是道德权利、习惯权利以及自然权利等非法定权利形态的混合体。本文所论述的新型权利主张指的是以法定权利为参照的各种非法定权利主张。 然而即使在观念层面明晰了新型权利主张的多元构成，也不能平息新型的权利诉求，更不能为漠视新型权利主张提供正当依据，因为任何“法定的”都曾经是“新型的”，法定权利都由非法定权利过渡而来，都与其他权利形态紧密相联。我们在面对形态各异的新型权利主张时，不应该急于进行权利划界，而应该在法律规定的权利类型与道德领域的主观愿望以及人类本性的自然追求的复杂关联中，探究其他权利形态的理论内涵，理顺法定权利与其他权利形态之间的关系，看其是否具备法定权利应该具备的正当性基础，以逐渐完善法定权利体系。 在新型的权利主张中，道德权利是基于一定的道德原则、道德理想而享有的能使其利益得到维护的地位、自由和要求[9]。与法定权利不同，道德权利的正当性来源于道德规范，而不是法律规定及司法判决。与道德权利相同，自然权利也不具备法律依据，是个人依据自然法则和人性得来的权利[10]。相较于道德权利与自然权利，习惯权利不具有规则和法则的基础，而更多作为一种事实存在，指的是那些经过长期的、广泛的社会实践所形成的、并得到社会公认与普遍遵守的习惯规则所确认的社会自发性的权利[11]。由此可见，各种新型权利主张所依据的规则样态——道德规范、自然法则、习惯规则等——均与法律规则密切相关，法定权利的正当性乃是来源于对其他权利形态的适度支持，而不是对它们的背离。 那么这是否会导致法律和道德等其他社会规范的混淆？经典的功利主义和实证主义等法哲学流派若干年前就表达过这种担忧。这种理论否定法定权利的其他来源，其代表人物边沁认为所谓“自然的和不可剥夺的权利”不过是“站在高跷上的胡言乱语”[12]。他指出有关义务的论述关涉到强制性法律规则的要求，当且仅当一个人被认定从另一人服从一项强制性法律规则中受益时，这个人才拥有一项权利[13]。实证主义的代表人物哈特认为，强制性法律规则所要求的行为在表达时使用的是“必须”、“应该”和“应当”等语词，与其他具有强制性的行为要求不同的是，背离法律规则的行为类型将会受到来自官方的惩罚[14]。在实证主义者和功利主义者那里，人们应当去做有义务去做的事情，但没有义务去做应当去做的事情，所以凡不是法律规则规定的权利，就不是真正的权利，凡不是法律设定的义务，就不可以强行要求履行。 这些主张一度在人类的思想史乃至制度史上大行其道，但随着战后自然法的复兴，尤其是在德沃金与哈特于20世纪就相关问题展开了系列论战后，实证主义、功利主义的权利观一直因为忽略个人的分立性，以及缺乏对公民的平等对待及尊重而备受批评，在争论中渐无招架之力。而道德权利的主张则因其强烈的人文关怀而受推崇，其代表人物德沃金认为，人们不仅享有法律明确规定的权利，而且享有法定权利之外的权利，法定权利有条文的规定和司法的确认，属于制度性权利；而公民还享有许多非制度性权利，它们来源于人的尊严与平等，这些权利属于公民的背景权利。法律之所以能成为法律，就在于其为公民的权利提供保障。这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。权利给予我们法律“正当”的信心[15]。 从我国近年来的立法文本和司法实践看，法定权利从未停止过与其他权利形态的良性互动，《婚姻法》就不仅保护女性的生育权，也注意保护男性的生育权[16]，这属于公民自然权利的法律化①；人类的弱势群体通过慈善事业获得帮助的受益权属于道德权利范畴，生活无着者的乞讨权属于习惯权利范畴，但二者都离不开法定权利中的财产权基础。只不过新型的权利主张中往往交织了人们的道德愿望、生活习惯甚至人的自然本能，这使得新型的权利主张在注重区分法律与其他社会规范的理论背景下难以被当作法定权利。 可是人类的本性追求和社会的主流道德应该受到重视，人类的某些习俗也应该得到适度的尊重和保留，法律必须正视道德及习俗等社会规范的挑战。根据法社会学家的观点，不断增加的社会复杂性和偶在性是发展的原则。正是由此开始，社会结构——法律也属于其中——经受了变迁的压力[17]。道德与习俗等社会规范在漫长的传统社会里都与法律规范保持了较为平稳的互动，为何现在却支配着新型权利主张与法定权利分庭抗礼？所以新型权利主张的背后必定隐藏着深刻的社会原因，我们必须在社会转型的时代背景下分析新型权利主张的产生原因。 (二)新型权利主张产生的社会原因 “社会转型”是近年来被引用频率最高的语词之一，但其往往被言说者当作模糊的既定前提而不是精确的学术概念，之所以难以为其作精准的学术定义，不是因为研究的泛化或关注的缺乏，而是因为社会转型的整体性和长期性使其呈现出复杂的多重维度。据近期的权威梳理，学术界在何为社会转型的本质问题上已有十种代表观点[18]，以社会转型为主题的研究成果更是浩如烟海，内容几乎涉及社会科学的所有领域。而新型权利主张的出现是社会转型整体作用的结果，属于社会意识和社会观念范畴，所以本文主要从整体上对社会转型作广义理解。这也是当前大多数社会转型理论的共通之处，李培林的社会结构转型理论也认定社会转型是一种整体的和全面的结构状态过渡[19]。这种广义转型论[20]认为当前中国社会正处在由传统型社会向现代型社会转型的过程之中，并且提出我国社会的快速转型始于改革开放，历经30余年[21]。 在此期间，社会规范体系中的道德规范虽然仍是人类社会的重要规则，但社会转型带来的利益多元化和观念多样化使部分道德规范的约束力不断降低，依靠内心强制与社会舆论的道德规范又无法运用国家强制力，以道德规范为基础的道德权利也相应缺乏法定权利的国家强制性。只有道德与法律、道德权利与法定权利实现良性互动才能保证人类社会的健康发展，然而近年来迅速发展的市场经济打破了原有的社会结构和传统的社会关系，撕裂了从前的社群伦理和社区道德，破坏了许多从前能够获得自愿遵守也得到努力维护的共同规则。日渐式微的道德规范令人们产生了社群难以继续保持共同意志的危机感，本能地试图以法律强制恢复失落的道德，希求以法律保障道德权利的实现，强制道德义务的履行，各种新型的权利主张直接体现了公民试图借助法定权利的法律强制力将道德权利上升为法定权利的主观愿望，其深层目的则源起于人们重构生存秩序的社会属性以及寻求社会共识的行为本能。如近年来民众以捐款数额为标准评论富裕群体的“仁”与“不仁”，以有无证据为前提决定摔倒老人的“扶”与“不扶”，以法律条文为依据规范公交车上有座位者的“让”与“不让”。这些心理不仅呼唤了良好的道德秩序，更对见义勇为反被索赔、拾金不昧反受讹诈、乐于助人反受其害等司法案件的判决结果施加影响。另外，转型期的社会变迁不仅更新了道德观念，还更新了人们的存在理念，人们更勇于倾听内心的要求，从而主张各种自然权利，如当下各种张扬个性的行为艺术、追求自由的裸奔行为等[22]，民众对食品安全、公共健康、环境治理等权益的主张都表达了自然权利实证化的要求。在法律日渐完备的背景下，习惯权利的数量正逐渐减少，但少量现存的习惯权利仍然拥有顽强的生命力，一旦法律表现出变动习俗的意图时，坚守习俗的要求(如乞讨、燃放烟花爆竹)便以权利面目出现在新型权利主张中。 民众之所以热烈地提出各种新型的权利主张，除了非法定权利所具有的强大生命力外，还与现阶段立法环节所采取的民主程序有关，转型期大规模的立法活动重塑了公民的生活秩序，大幅度的民意征询在沟通中提升了公民的评判能力。人类对稳定和秩序的本能追求以及对未知变化的密切关注使公民逐渐自觉主动地对法律进行正当性评判，评判的主要依据就是道德、习俗及本真的人性追求等。从实然效果来看，追求道德的新型权利话语客观上可以防止社会内部发生溃变，保持社会的共同行动；追求自然的存在状态可以使人们获得幸福，坚持习俗的行为模式是人类的惯性使然。 二、新型权利主张的历史变迁和社会本质 新型权利主张产生的社会原因诠释了其存在的内在逻辑，但权利的主张是个法律问题，权利的分配却从来都是个政治问题。法律条文和司法机关究竟应该如何应对这些新型的权利主张，需要我们在社会变迁的历史视野中，透过权利主张的历史变迁探究其社会本质。 (一)新型权利主张构成要素的历史变迁 新型权利主张最早出现于20世纪90年代后期，其时，权利本位论已成为学术研究的主导范式，21世纪初关于人格权能否在民法典中独立成篇的理论探讨更为新型的人格权利主张提供了理论背景。从若干流传至今的有影响案件中，我们看到若干公民积极向司法机关提出保护新型权利的诉求，这些诉求在我国司法进程中开创了该项主张的先河，如贞操权、悼念权(奔丧权)、器官权、眺望权、亲吻权、性权利、采光权等。到目前为止，这些权利主张中的少数主张已获得立法文件的确认(如生育权)，部分主张则得到司法实践的认可，更多主张仍作为个体的主观诉求存在。虽然随着时间的过去，这些权利主张不再像最初那样引起众人的好奇，但在这些前所未有的权利主张最初向司法机关提出而司法机关又给予一定程度的认可时，显示出了极强的示范效应，引来无数模仿者。当时人们提出的新型权利主张大多集中在人格权领域，提出的主体也多为单独个体，这既与人格权直接缘于公民的物理感受有关，也与法定权利体系的保护力度未能符合公民的正义标准有关。公民不断增强的主体意识使其不但敢于主张传统时代不多提及的人格利益，还勇于提出法定权利体系以外的权利主张。1999年首例“性权利”案件[23]、1999年首例“贞操权”案件[24]，2001年首例“亲吻权”案件[25]，2001年首例“悼念权”案件[26]等都是在传统时代不可想象也不能出现的权利诉求。不论最终的判决结果是否支持了这些新型的权利主张，这些案件都在我国的人格权保护史上具有里程碑的意义，成为新型权利主张的历史源头。事实上，从已获司法判决肯定的新型权利主张可看出，审判人员在缺乏明确法律依据的前提下，仍然对部分新型的权利主张给予了认可。如“贞操权”案件，2001年1月深圳市罗湖区法院在《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》(2001年3月出台)尚未出台的前提下，以一审判决的形式判令被告向原告偿付8万元精神抚慰金②；又如“悼念权”案件，虽然北京市宣武区法院于2001年驳回原告的诉讼请求，但判决理由却显示了对此项权利的理论认可[26]；再如“性权利”案件，南京市雨花台区法院则于2002年明确判令被告向原告赔偿1万元精神抚慰金。 从最初提出的新型权利主张以及司法判决可看出，新型权利主张的主体都是人格权益受到侵犯的公民个体，内容都是要求侵权者进行相应的赔偿，对象也十分明确。不论这些权利主张是否有明确的法律依据，言说者都以权利之名进行诉求，理论界也以法律和道德的分界及法定权利的构成要件作为评判新型权利主张的基础。若对当时以新型权利主张为主题的文献进行考察会发现这一点，伦理学界出于对道德法律界限混淆的担忧进而反对各种主张均冠以权利之名[27]，法学界则在公民权益的法律保护和法定权利的体系严谨之间出现分歧。持“肯定说”的法学家指出世界上许多国家和地区的立法都规定了新型权利，在部分新型权利主张符合法定权利构成要件的前提下，我国法律应该认可部分新型的权利主张，这样才能为公民提供全面的保护[28]。持“否定说”的法学家则注重维护法定权利体系的清晰性与明确性，指出新型的权利主张在现有法定权利的框架下完全可以得到保障，没有必要增设重复的权利项目，况且新型权利主张的法律化也不利于本已有限的诉讼资源得到充分利用[29]。“肯定说”与“否定说”的中心议题都是新型权利主张是否具备法定权利的构成要素。 但是近年来的新型权利主张则相对复杂化和多元化。首先，当前新型权利的主张者表现出鲜明的群体性，与从前相比，人们更注意在相互的关系定位中主张权利。如近些年众多住户与建筑商之间就“采光权”的争议，要求休息的住户与广场舞老年人之间就“休息权”的争议等[30]。其次，近年来新型权利的主张内容不再仅仅局限于人格利益，还扩展至公民的生活方式乃至动物福利等其他领域，如2014年5月社会各界对广西玉林“夏至荔枝狗肉节”的反对与批判，就不是因为人的利益受到损害，但双方采用的也是权利话语。最后，当前新型权利主张的对象也从平等的民事主体扩展至有关的行政部门，部分公民以权利未得到良好保障为由针对行政机关提出诉求[31]，这说明人们不但在平等关系中主张新型权利，还在权力支配关系中提出新型的权利主张。 通过新型权利主张的时代变化可看出，我国目前的新型权利主张不仅是个体间的利益纠纷，更是群体间的观念博弈。权利主张的裁判者不但要在法律层面探究这些主张的理论依据，更要从政治层面对不同群体各有道理的对立主张进行权衡。因此，从前的新型权利主张能否被当作法定权利，需要法律人进行更多的法律探讨；而现在的新型权利主张能否被当作法定权利，则需要法律人进行更多的政治衡量。此时，对新型权利主张的研究再也不能局限于法律领域之内以法定权利的构成要件进行简单评判，而应该在社会转型的宏观背景下揭示其社会本质。 (二)转型期的新型权利主张实质上是公民社会诉求的法律表达 礼俗社会和法理社会这对概念是费孝通从德国Tonnies的Gemeinschaft和Gesellschaft[32]、法国Durkheim的“有机的团结”和“机械的团结”[33]中引发而来，是对社会学中两种典型社会形态所作的中国表达[34]。从社会存在目的的角度看，礼俗社会的运行主要依赖道德风俗即礼治，而法理社会则更多依赖于法律规范即法治。在以我国法治发展为主题的论述中，这对概念已成为划分中国传统社会与现代社会的主流名称和通行术语[35]，本文论述的新型权利主张构成要素之所以发生若干变化——主体日益群体化、内容日益广泛化、客体日益指向公权力，重要原因即在于法理社会的调整规则相较于礼俗社会发生了变化，新型的权利主张背负了社会使命，体现出时代特色。 首先，当下的新型权利主张表现出强烈的全民参与性。因为除了实务部门与理论研究者继续保持对权利主张的专业关注外，非当事者的社会公众不再停留在从前旁观者的位置，而是以积极的姿态参与进新型权利主张的讨论中来。这种态度的转变与我们所身处的自媒体时代有关，网络的信息平台使任何人的新型权利主张都有可能在网络空间传播，数量庞大的网民中间潜藏着这些主张的关注者、支持者、反对者乃至裁判者，当新型权利主张在网络空间中经过难以想象的发酵后，就极有可能演变成一场盛大的公共事件[36]。相比于起初新型权利主张者的孤军作战、孤立无援，当下的权利主张者则随时可以和公众互动。如果说起初的新型权利主张是远离生活的媒体新闻，令人难以触摸，那么目前的新型权利主张则是弥散于身边的熟人言谈，令人触手可及，遥远的地理区域不再是距离，陌生的人物关系也不再是阻碍。信息时代的新型权利主张不再是法律领域里简单的权利诉求，而是转变为全体网民设置的公共议程。 其次，新型权利主张大多属于民众的社会诉求。目前的新型权利主张之所以能吸引全体公民的广泛参与，很大程度上缘于权利主张的内容几乎关系到所有民众的切身利益。如很多职工主张养老保险应该并轨，许多患者要求医疗体制应该理顺，众多家长呼吁教育资源应该公平分配，无数民众期盼食品安全应该加强监管，所有的人都在言说环境污染要及时治理。这些主张早已不再是单个公民的私人事务，而是全社会的普遍性要求。另外，现代科学技术将许多从前遥不可及的空间和物品都变为现实的人类福祉，在给人类带来丰厚物质利益的同时，也更新了当前的法定权利体系。由此可见，许多新型权利主张具有相当程度的合理性。但是法律的天然滞后性、现实的复杂多变性、改革的长期渐进性等多重因素，使许多新型权利主张未能迅速转化为法定权利。如2003年北京市朝阳区人民法院虽然以判决形式正式确认虚拟财产为一种新型财产权[37]，但应将其归入何种法定权利类型——债权、物权还是知识产权？[38]如果胜诉应该如何执行？[39]虚拟财产的价值如何认定？[40]此判决对今后的类似争议是否具有概括的法律参照性？[41]主张者逐渐体悟到权利诉求现实化的难度，这种感悟将新型权利主张带入了一个持续性的长期过程，也使新型权利主张参与者的主观心态多样化。有的主张者是为了保护自身利益；有的主张者是为了博取存在感、满足倾诉欲，如公民对裸体权的主张，同性恋者对同性婚姻的主张等；有的主张者则是在表达自身的正义观，法律是否认可不是执着的结果，表达自身意愿才是享受的过程。所以，目前的新型权利主张是我国民众对正义社会的图景设计，是普通公民对法定权利的民间规划，其中蕴含了建构法治社会的深远意义。 最后，新型权利主张成为社会民众评判国家权力正当性的标准。对于新型权利主张者来说，实然层面的权利实现固然需要法律条文的授予和司法程序的确认，但应然层面的权利设计则要将实定法和公权力置于正义图景的评判之下。包含着自然权利、道德权利和习惯权利的新型权利主张就是民众对法律规定和国家权力的应然性评价。在权利主张者看来，权利先于权力，权利先于立法，权利的正当性不取决于法律的认可。相反，对权利的确认与保障程度应是衡量政府的合法性和法律的合理性的根本标尺[42]。当政府行为被置于评判席上，国家机关就被带入了新型权利话语的议程中，公民的权利主张就兼具政治要求和法律诉求的双重属性。所以，新型权利主张的出现在事实上阐释印证了社会的转型，在主观上表达了社会治理的法律规则，我们应从政治哲学的理论高度衡量民众的社会诉求，确定权利义务的分配。 三、新型权利主张法定化的政治衡量和具体条件 (一)新型权利主张法律化的政治理论博弈 若干国家的社会发展已然证明，现代化愈是发展，社会愈是倾向用法律取代道德。哈特与德沃金关于实证主义和新自然法哪个正确的论战发生在20世纪60年代，而那时美国刚刚实现第一次现代化。如前所述，新型的权利主张中包含着人们的主观愿望及道德追求，但这一事实丝毫不减主张者将其法定化的热情。目前的中国，诉讼越来越成为公民解决纠纷的途径，有专家根据近年来的诉讼数量得出“我国已进入诉讼社会”的结论③，这种对法律的推崇和对权利的执着与美国20世纪权利话语的绝对化有相似之处，当时不乏学者对权利话语绝对化的态势感到忧虑。玛丽·安·格伦顿提出：就其绝对化而言，我们的权利话语促进了不切实际的期盼，加剧了社会冲突，遏制了能够形成合意、和解，或者至少能够发现共同基础的对话[43]。在理论上，理论界关于我国目前新型权利主张的争论反映了社群主义和自由主义的博弈。自近代以来，古典自由主义所宣称的“天赋人权”、“主权在民”就是激励人类对抗专制的精神灯塔。几百年来，自由主义及其权利学说始终占据西方思想的主流，而且在西方的民主政治实践中得到充分贯彻，通行的基本政治制度也是按照自由主义理想构建起来的。我国新型权利主张的诉求者及支持者都不自觉地运用自由主义权利观的理论工具。而社群主义则是上世纪80年代在对新自由主义进行批判的基础上产生，主张普遍的善优先于个人的善，公共利益优先于个人权利[44]。社群主义对自由主义的批判并不是要动摇自由主义的哲学基础，而是要提出自己的政治设计[45]。所以，新型权利主张的反对者及批评者固然秉持社群主义的政治理念，但也不是要否定公民的社会诉求，只是认为当下的具体国情不可能兼容纷乱的新型权利主张，必须树立和谐共生的群体意识。作为国家意识形态的最高表达，“富强、民主、文明、和谐”的社会主义核心价值观④就是社群主义的政治话语表达。由此可见，社群主义因具有对群体价值的整合维续作用而受到执政者的推崇。 毋庸讳言，权利的实现需要权力的支撑，权利从应然到实然状态的转变离不开国家的财政保障。简而言之，几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务，而只有当公共权力调用公共资金对玩忽职守施以惩罚时，义务才能被认真对待。没有法律上可实施的义务，就没有法律上可实施的权利，这就是为什么法律只有通过强制才能随心所欲[46]。事实上，我国的GDP连年增长，社会的物质财富每天都在增加，新型权利主张正是公民向国家增长的财政提出正义分配的法律要求，这种要求公平的正义追求具有天然的合理性。从中国近30年的司法改革历程可推知，法律条文与社会诉求之间的断裂时时存在，司法机关作为新型权利主张的直接面对者，要在自由主义和社群主义之间作出选择，既要实现公平正义维护公民权益，又要正确适用法律诠释公共政策。如果新型的权利主张仅涉及公民个体的权益诉求，司法机关可以坚持自由主义的权利观，对公民的人格权利适时予以认可(如悼念权、贞操权等)，这从近年来司法机关对新型权利主张的判决结果可看出。但如果新型权利主张是公民追求分配正义的社会诉求，则需要明确肯定与否定的具体标准。 (二)新型权利主张法定化须具备的法律属性 明确权利的认定标准不仅仅是为了司法实践的认定便利，更是为了提高权利的权威性。实证法意义上的权利具有国家强制力，这种强制力能使权利主体正当合法地得到他人的配合及容忍，并推动了权利话语的普遍化。但权利话语广泛的社会普及所可能带来的一个消极后果就是，“权利”的神圣性与严肃性在这种普及性的权利话语的言说中被有意无意地消解或者媚俗化[47]。当权利之名频繁地被用来称呼人们随性的主观要求时，权利话语就呈现出泛滥的趋势，这不但不能提升人们对权利的尊重和推崇，反而会降低甚至消解权利的法律地位。所以对新型的权利主张必须进行本质的严谨界定，从本质上看，权利作为法学理论的基石范畴，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神中推定出来[48]。所以新型的权利主张虽然可以缺乏明确的规则依据，但不能与法律原则相左，与法律精神相悖，正是法律原则与法律精神的概括性赋予了法律文本应对新问题的张力，才使新型权利主张的法律化有了可能。同时，为避免法律原则的概括性将权利认定陷入模糊性，必须明确权利的外在特征，确立筛选新型权利主张的形式依据。 首先，权利必须具有真实性。在新型权利主张尚未法律化即不具备法律真实性时，需要具体考察新型权利主张的现实真实性，即需要在现实中找到权利的存在条件，这要求新型权利主张必须具有合理性与正确性。一方面，当以权利之名的新型主张不符合人类社会的通行法则，就不具有合理性，如以动物权利之名要求人们不得宰杀食用动物的主张就不具有权利的真实性；另一方面，当以权利之名的道德主张存在于法律强制力难以企及之处，就不具有实现的可能性，如果硬性要求类似主张的法律化就会造成“道德绑架”，所以即使此类主张具有合理性也因为缺乏权利的存在条件而不具有正确性，进而不具有真实性。 其次，权利必须具有准确性。法定权利必须主体特定、内容具体、对象明确。如果新型权利主张的主体过于宽泛、内容模糊不清、对象指向不明，无论是立法规定还是司法实践都无法用强制力支持抽象的新型权利主张。如人权要想为公民真正享有，就必须逐渐具体化，如法定权利中的人身权在细化为人格权与身份权之后，又逐渐具体化，只有在具体的单项权利中，抽象的主张才具有了准确性，才有可能转化为法定权利。 最后，权利必须具有重要性。在各种新型的权利主张中，不乏兼具真实性与准确性的主张，但仍不能转化为法定权利，就是因为缺乏权利的力度。如果某种权利不能和其他一个或多个对手抗衡，就不值得人们认真考虑[49]。如公交车上盗窃行为的受害人要求司机予以救助的新型权利主张，受害人的财产权利难以压倒司机的人身安全，所以不具有权利的力度和重要性，不可能转化为法定权利。 从我国的立法进程来看，非法定权利在部分领域已与法定权利展开良性博弈，法律规则与其他社会规范坚守各自标准，如目前法律已经对燃放烟花爆竹行为适当解禁，受到指责的“禁讨令”也不再干预习惯权利，法定权利体系中增添了生育权这位原本属于自然权利的新成员，也增添了科技带来的建筑物区分所有权这位新伙伴⑤，在不同群体的利益博弈时支持了公民个体的环境权，以法律形式确认公民采光、通风、日照等法益⑥。这既顺应了社会的进步，又支持了民众的社会诉求，但权利从应然状态过渡到实然状态必然是个长期渐进的过程，需要国家和社会的协调。任何为新型权利主张法定化提供具体标准的努力，都应明确其产生的社会原因和社会本质，这是该项法律问题难以走出的社会背景。 ①《人口与计划生育法》(2002年)第17条规定：“公民有生育的权利，有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”《婚姻法》(2001年)第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。” ②尽管此判决最终于2002年末被深圳市中级人民法院以“驳回起诉”的方式予以撤销，但该案的一审判决为贞操权的理论研究及法律保护提供了重要的实证依据。 ③2009年，我国法学家张文显在参加全国两会接受记者采访时，针对中国诉讼案件呈“井喷式”增长的现状，作此断言。 ④社会主义核心价值观的基本内容：富强、民主、文明、和谐(国家层面的价值目标)；自由、平等、公正、法治(社会层面的价值取向)；爱国、敬业、诚信、友善(公民个人层面的价值准则)。载于《人民日报》2014年2月12日头版。 ⑤《物权法》第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 ⑥《物权法》第八十九条：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。