中小学法律顾问制度：现状、困境与对策，本文主要内容关键词为：中小学论文,困境论文,对策论文,法律顾问论文,现状论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号 G63 文献标识码 B 文章编号 1002－2384(2014)04－0027－04 一、现状 2012年11月，教育部颁布《全面推进依法治校实施纲要》，明确提出“完善依法治校工作机制”，并要求中小学“应当指定专人负责学校法律事务、综合推进依法治校，有条件的学校，可以聘请专业机构或者人员作为法律顾问，协助学校处理法律事务”。中小学法律顾问制度建设对于进一步明确中小学的法律地位、开展普法教育、促进管理决策合法化、协助教育教学督导、应对各种诉讼和维护学校稳定等均有重要作用。 在国外，公立学校与法律机构的合作是十分常见的。Shackett和Charles Joseph(2002)对爱达荷州乡村学区公立学校的管理者和区法律顾问之间的合作模式进行的研究发现，这种合作能够帮助学校管理者做出明智的决策，揭示学校潜在的积极影响，促进问题解决，扩大教育者的选择权，并提高学生的表现。[1]而在我国，随着学校法律关系的复杂化，中小学需要处理内外部的各种法律事务，特别是近年来，学校安全事故时有发生，学校经常疲于处理突发事件，严重影响了正常的教育教学秩序。 我国学界对法律顾问制度的相关研究主要集中在政府、企业和高校领域，而对中小学法律顾问制度的相关研究很少。相比学界研究的“冷”，中小学法律顾问制度构建的实践活动却异常活跃。例如：山东威海市司法局与威海市教育局启动中小学法律顾问制度建设，对法律顾问的任职资格、任职期限和服务内容等都做了详细规定；四川攀枝花市建立中小学法律顾问制度，以政府购买服务的方式，为全市中小学聘请律师担任法律顾问。此外，云南、广东、浙江、上海等地也在积极探索中小学法律顾问的相关制度建设。 目前各地的中小学法律顾问制度建设呈现出如下特点：(1)形式多样。除了法律顾问外，还存在着设置法制副校长、律师进校园、法律咨询制度、聘请大学生担任法律助理等形式。(2)主管(主持)机构和经费来源渠道不同。各地中小学法律顾问制度的主管(主持)机构主要有人民政府、司法局、教育局(教体局)、公安局等。在政府部门没有明确具体做法的情况下，许多中小学自行建立了法律顾问的相关制度，一些地方律师协会也积极参与到制度构建中。在经费来源方面，大都采取拨款方式，经费自筹和市场化运作方式也有存在。(3)内容广泛。除了涉及法律顾问的制度构建原则、方式、资金来源、服务范围外，对法律顾问的工作监督、奖励和问责也有全面思考。 尽管我国中小学法律顾问制度的构建已积累了较为丰富的实践经验，但复杂的学校内外法律关系结构以及多重交叉的利益主体，导致其难以完全适应依法治校、建设现代学校制度的现实需要。目前实践层面的问题主要有：(1)学校自身对法律顾问制度构建工作的淡漠。即使是在已经建立相关制度的学校，在设置上也是选取挂靠或外聘方式，这种非常态设置方式导致人员流动大、工作积极性不高、专业素质不高，难以完全应对日益复杂的法律风险。(2)层次低。按照目前的办学体制，即使学校有法律顾问，也因其级别低，无法参与学校重大决策，所以只能是在事情发生以后起到一个“救火队员”的作用；即使有事前采取防范措施的情形，也大多属于事后救济，或分散法律风险的范畴，影响范围有限。(3)协调能力不强，责权不明确。一般都是等到纠纷发生时，才采取诉讼等事后救济的方式。单一或个体化的法律风险防范和事后救济，虽然对处理个体法律风险有效，但其处理方案不能运用于其他领域，不利于发现那些尚未被识别的法律风险，也不利于及时采取综合性的防范措施，以减少发生不利后果的可能性。 二、困境 1.学校法律地位问题尚有争议，自主办学权受限 中小学从事不以营利为目的的教育公益事业，应属于公法主体。但由于其权能受限，更多学者倾向于将其界定为具有部分权利能力的公法法人。有学者提出，世界上多数国家公立中小学并不具备法人资格，“在大陆法系国家，唯有法国的高中属‘公法人’，但这种公务法人是仅具有部分权利能力的准‘公法人’。而在英美两国，英国仅有直接拨款学校享有法人资格，其他学校均依附地方教育当局，无法人资格”，因此提出“我国应在公立中小学中实行‘去法人化’改革”。[2]中小学校法律地位的争议直接导致其办学自主权界限不明。虽然《中华人民共和国教育法》规定了九项公立学校的办学自主权，但这些自主权已不能适应现代学校制度建设的需要。当前哪些办学权应该由中小学自主，似乎很难找到一个合理的界限，这也影响到办学自主权的真正落实。如果学校没有充分的自主空间，那么学校法律顾问也就无法提供全方位的法律服务。 2.理论研究不足，对能否借鉴其他法律顾问制度存在疑虑 由于专门的中小学法律顾问制度研究不足，已有的实践经验未能得到很好的梳理总结，因此要关注这个问题，必须借鉴和参考其他领域的研究(事实上，政府、高校法律顾问制度也是借鉴了企业法律顾问制度的结果)。这就面临两个困难：一方面，法律顾问机构设立缺乏理论和制度性规范的支撑。我国关于在中小学设立法律顾问机构的相关研究和文件很少，实践中，中小学法律顾问制度的指导性文件也不多，仅有的文件也集中在机构设立原则、方式等问题上，而机构的运行与评价方面的内容欠缺。另一方面，大家对向外借力，将企业、政府、高校中法律顾问制度的成功经验移植到中小学来是否可行也存有疑虑。虽然法律顾问制度在这些行业已经积累了丰富经验，但企业的营利性、政府独特的地位、高校拥有的人力资源优势，都是中小学不可比拟的。例如：高校法律顾问制度在一定程度上借鉴了美国、加拿大等发达国家高校盛行的总法律顾问制度，高校甚至可以直接从校内聘请专家担任法律顾问，建构制度，高校法律顾问制度在学校决策性、诉讼性、监督性、教育性等法律服务中显现的效果，与高校自身拥有丰富的法律专业人士、相对更自主的财政权、文化水平相对较高的群体不无关系。 3.制度构建面临多重利益博弈，执行阻力较大 构建中小学法律顾问制度涉及的主要利益主体有政府及相关教育行政部门、中小学校、律师团体、教师、学生及其监护人。虽然建立中小学法律顾问制度可以加快依法治校的进程，为构建现代学校制度奠定基础，但是制度本身作为一种利益分配工具，必将对各方权益进行重构，一旦不利于某一或某些利益主体，必将引起强烈反弹。 对于政府及相关教育行政部门来说，中小学校法律意识的增强和借助法律顾问维护权益的路径，必然对其监督管理学校形成一定的制约，一些不合法的权力寻租行为(如利用公权力要求各校订购校服、教材、教学仪器)将因学校的法律意识觉醒而受到阻碍，而制度构建经费的主要来源方是政府，制度构建的主持方也必定有政府的参与，因此在制度构建初期，其利益就将公开或者隐形地受到保护。 对于学校和教师而言，他们更多地希望借助学校法律顾问的力量，处理各种突发事件，维护学校正常的教育教学秩序，排除校方应该承担的责任，但一旦该制度对其教育管理工作形成法律监督，在其违法行为中站在其对立面，他们就会排斥该制度的存在。 律师团体是中小学法律顾问制度实施的重要主体，但中小学的公益性质决定其不可能纯粹考虑经济效益。法律顾问身兼数职，必然从经济理性人的角度出发，选择有利于其物质收入的工作，其制度参与性难以保障。 学生与家长作为教育法律关系的重要主体，很难说是法律顾问制度的服务对象。虽然法律顾问在工作中既要保证学校行使权力的合法性，又不能无原则地迁就学校利益，或者故意曲解法律，以迎合学校的不正当要求，或授意学校规避法律，而损害国家、社会的利益和其他公民的合法权益，[3]但是作为法律顾问制度相对的对立方，学生与家长的排斥情绪是最大的，加之个别家长对法律的不信任，纠纷出现时更容易跳过法律途径，寻求媒体或者较为极端的方式表达不满。 三、对策 1.基于中小学的实际法律地位，界定法律顾问的性质和服务内容 虽然大家对中小学的法律地位界定存有异议，但我国中小学多由国家和地方政府主办，经费主要依靠政府拨款，学校管理手段上的市场机制影响较弱，办学倾向于考虑公益性而非经济收益，学校的教学大纲、教学计划、办学方针和原则甚至教师聘任无不受到相关教育行政部门的影响和制约，其责权利处于一个不对等的状态。另一方面，随着社会进步和公民法律意识的增强，学校又逐渐显现出作为平等的民事主体参与学校内部管理与外部活动的法律需求。所以在大家对中小学的法律地位达成共识之前，学校必须考虑自身的现实处境，建立健全法律顾问制度。在这当中，对法律顾问的性质与服务内容的界定十分重要。 学校法律顾问是学校法律服务的提供者和处理学校法律纠纷的代理人。他们本应是处理学校法律事务的专业人员，但由于学校本身的法律地位制约着其在学校法律决策、监督中的作用，所以，中小学法律顾问对学校的管理决策更多地应行使建议权而不是决策权，对学校进行法律监督本应是政府部门的事务，不能委托法律顾问来完成。在依法治校的背景下，学校聘请法律顾问的实质，就是维护学校、师生、学生家长的合法权益，通过提供及时、专业的法律咨询，帮助中小学规避或降低法律风险。中小学法律地位和法律顾问的特性决定了其服务内容主要应集中在以下几个方面：接受学校委托，代理学校参与诉讼、仲裁、复议等活动，维护学校、教职工、学生等的合法权益；为学校涉法提供法律咨询和协助；参与学校决策的法律论证，协助学校规范各项规章制度，参与草拟、修改、审改和审查学校对外活动中的合同和协议，依法提出法律意见或建议；积极协助学校开展法制宣传工作，定期或不定期对教职工及学生进行法制教育和校园安全责任培训。 2.借鉴其他法律顾问制度，构建中小学法律顾问制度运行机制 中小学设立的法律顾问不能与企业和高校等同，但企业法律顾问制度的效率和经济考虑，高等学校与中小学的共通性，决定其有十分重要的借鉴意义。例如在高校，“法律顾问的参与，能预见可能出现的风险，从而避免、减少学校不必要的经济损失，维护其合法权益。预防作用往往被认为是法律顾问首要的、基本的作用。”[4]同样，中小学也应坚持预防为先的原则，将法律顾问的工作重点定位在事前的法律宣传、监督、决策建议等方面，而这也是当前首先需要解决的问题。正如有学者所言，“中小学按照国家的计划进行招生等工作，学校注重的是国家任务的完成，强调的是学生的服从，中小学制定的有关规章制度很少从法制的角度考虑，更多的是从管理的角度考虑。”[5] 目前，法律顾问制度的运行机制主要有两种模式：专门机构模式和聘任法律顾问。现在高校主要采取设立专门机构的模式，如武汉大学于1999年成立了政策研究和法律顾问室，负责处理学校诉讼案件，对学校规章制度、法律合同等进行审查和管理，并开展一些重要政策的研究。聘任法律顾问的模式，就是学校自身并未配置专职或兼职的法律事务管理机构，而是根据学校的工作需要，单就某一类、某一方面学校不熟悉或不了解的法律事务常年或临时聘请法律顾问。[6]从我国中小学的实际情况看，聘任法律顾问的模式值得借鉴，原因在于：一方面，中小学并没有高校的法学资源，没有专业的法律机构和人员；另一方面，中小学的法律关系没有高校复杂，中小学相对突出的是校内外侵权问题，法律关系涉及相对较少，在中小学设立专门的法律机构有资源浪费之嫌。中小学实行聘任法律顾问模式，可聘任专业律师和司法系统工作人员(司法局长等)，聘任后的运作机制可参考企业总法律顾问的运作模式。企业法律顾问需经全国统一考试合格，取得《企业法律顾问执业资格证书》并经注册登记，由企业聘用，专职从事企业法律事务工作。中小学在法律顾问的聘用条件及程序方面，可以借鉴企业的做法。 3.制定相关制度，规范学校法律顾问的工作监督和考评机制 如前所述，中小学法律顾问制度涉及多方利益博弈，其实效如何，需要有一个正确的评价机制，否则制度将沦为形式。考核应该包括：明确服务内容，对工作落实情况进行逐条评估；建立信息反馈制度，利用电子邮件、微博、微信平台，加大服务受体对法律顾问制度本身工作实效性的评价；制定《学校法律顾问制度工作手册》，让法律顾问依据自身情况，如实如期填写工作情况，期末总结自评；与司法局、律师协会等积极协作，对制度本身及法律顾问工作成绩进行科学评价，且将其作为奖励的重要依据。在这个过程中需要注意的是政府与学校关系的调节，“政府对学校的监督考评要严格按照《中华人民共和国教育法》的规定进行，通过制定完善的法律法规，取代政策的直接干预，通过立法、政策指导拨款、规划、信息服务和必要的行政手段进行宏观的间接管理。”[7]最后，监督机制应当与领导责任制和责任追究制结合起来。 4.借助法律顾问制度平台，构建学校法律风险控制的外部支持体系 学校法律风险控制需要外界支持，法律顾问制度平台的搭建可以作为一个载体。外部支持的体系来源，可以分为法律支持、理论研究支持、经费支持、法律风险预防支持等诸多方面。在法律支持上，可以利用《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国教育法》等法律文本及地方相关法律、法规、实施条例，为制度构建寻求合法性；理论研究支持方面，法律顾问制度在政府、企业、高校已有比较成熟的理论研究，特别是企业的法律顾问制度更为完善，针对中小学法律顾问制度研究的不足，中小学可以借鉴企业法律顾问制度的研究方法与研究成果，进而构建适合中小学法律顾问制度的理论；在经费上，政府要为学校法律顾问制度的建立提供资金支持，在坚持以政府投入为主的前提下，鼓励社会各界对教育事业的经费支持；法律预防支持是基于法律纠纷不可避免的前提设立的，如类似校方责任险、学生平安险等学生意外伤害事故的社会保险机制。标签：法律论文; 政府法律顾问制度论文; 中华人民共和国教育法论文;