私法内的管制——《劳动合同法》规范结构的初步整理，本文主要内容关键词为：私法论文,管制论文,合同法论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D922.52 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2008)04-0106-8
国家对私法关系(尤其是交易性的合同)的管制在技术上如何操作，是笔者长期关注的问题。从对合同关系的管制来看，《合同法》第52条是给所有国家管制预留的通道，而第40条、第53条、第200条、第214条、第272条、第343条，以及散见于《反垄断法》、《证券法》、《消费者权益保护法》以及各种经济行政法规中的强制性规范，多是针对概括程度不同的类型交易中特定行为的管制①，而不是对合同整个关系的结构性调整。《劳动合同法》的颁行有其特定时代的意义。它既要发挥私法的规范功能，为劳动力市场提供交易规则，又被赋予贯彻国家劳工政策的任务，以稳定就业，维护劳资关系和谐。与传统公法与私法界限分明的立法模式相比，这种承载多重制度功能和价值诉求的立法在对劳动合同关系的调整上呈现出独有的样态，它使《劳动合同法》成为国家管制贯彻于合同关系始终，亦即管制呈现为结构性介入的唯一一部调整私人关系的法律。所谓的结构性介入，是本文对国家管制在劳动合同关系中具体表现的概括性描述，它要表达的核心意思是，尽管调整劳动合同关系的基本技术形式仍是私法性的，但国家管制借助于这些技术，已经全面渗透到劳动合同关系的所有主要方面，并集中落实在对劳动力交易对价的控制上，因此国家的劳工政策在劳动关系持续发展过程中承担着维系劳资关系平衡的实质性作用。
一、私法技术在形式上是调整劳动关系的基本手段
《劳动合同法》设置了相当多的强制劳动基准规则，规定了劳动行政机关的监督管理职权，以及三方协调和集体谈判机制，这些规则充塞着整部法律，不能不使人对其私法性产生怀疑。但有一点是可以肯定的，作为裁判法，私法技术仍是《劳动合同法》基本的调整手段。
其一，《劳动合同法》调整劳动(合同)关系仍以私法的手段(技术)为主，《合同法》调整民商事合同运用的一整套规则，包括订立、撤销、变更、解除、转让、终止、违约责任等，同样是调整劳动(合同关系)的基本手段。②这一套规则尽管是法定的，但适用于所有劳动合同关系，对双方均等开放，不依附于任何特定的政策目的或针对任何特定当事人，不为特定合同规定具体内容，只为所有当事人进入合同到退出合同提供共同遵循的机制。当事人可以选择或放弃运用这些规则，启动诉讼或仲裁程序，寻求公法救济，而法院或仲裁机关则只能根据原告请求进行事后救济，无权援用这些规则进行事前或事中干预。所以，它们属于自治性的强制性规范，其功能限于为当事人意思自治提供制度保障。在《劳动合同法》中，这套调整机制是独立的，与行政管制不发生交合，是劳动关系发生的纠纷的最终解决机制。
其二，《劳动合同法》仍以当事人约定的条款作为调整劳动(合同)关系的主要根据，除非受到强制性规则的限制。尽管《劳动合同法》、《劳动法》以及其他特别立法对合同期限、工资、工时、劳动保护、工作规章、聘用与解聘等有强制性规定，但规定的都是上限或下限，在限度范围之内，雇主与雇员可以协商确定，并被法院或仲裁机关援用为裁判的依据。所以，劳动关系仍有一定的空间交由用人单位与劳动者以合约方式规范。“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”(第3条第2款)“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”(第29条)这是贯彻《劳动合同法》始终的一条基本的自治原则。
总之，在《劳动合同法》仍然使用民事合同法的调整技术，并以劳动合同做为规范劳动关系的重要依据，就不能否定它的私法属性。
实际上，在劳动基准法比较完备，劳动保护机制比较健全，工会能真正发挥集体谈判作用的国家，甚至可以没有以特别法形式存在的劳动合同法。只要在合同法或民法典中设置一条“不得违反法律”的引致性条款，再设置一条“无约定或约定不明则依法律任意性规定填补”的合同解释与填补条款，裁判或劳动行政机关就可以根据引致条款或解释与填补条款，将劳动基准法引入劳动合同关系，实现其规范或管制的目的。在这种状态下，劳动合同就是民事合同的一个特定类型，可以由民法或合同法一体调整。《瑞士债法典》、《意大利民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等，都将劳动合同与其他民商事合同作一体规范，劳动合同属于有名合同或债编当中的一种债。我国台湾地区“民法典”采取的也是这样的立法例。
我国《劳动合同法》单独立法，规定了大量具有劳动基准法性质的强制性规范，以及有关公法管制和三方协调机制的规定。这样的立法安排实出于法律统合调整的实用主义考虑，并非否定《劳动合同法》的私法属性和私法功能。首先，作为基准法的《劳动法》在我国存在不适应时代要求以及规则不完备的问题，而补充性的劳动特别立法也相当缺失，大量本该由劳动基准法规定的与劳动合同有关的准则和具体标准，只能通过转换为《劳动合同法》规范加以贯彻。其次，劳动合同存在不能周到规划劳动关系的缺陷，在无法借重工会集体谈判得到有效解决的情况下，可以直接援用《劳动合同法》设置的劳动基准规则，解释和填补劳动合同。所以，我国《劳动法》才呈现为今天这样一个大量规定强制性公法规范的样态，给人造成其本身就是公法，而不是受公法制约的私法的印象。
在调整手段上，行政管制的全面介入是《劳动合同法》的特色。与消费者保护、反不正当竞争等特殊领域一样，劳动行政管理机关可以对《劳动合同法》的实施进行全程动态监督检查，对违法者有权责令改正，给予警告和行政处罚③。从《劳动合同法》的相关规定(《劳动合同法》第74条、第80条至第85条、第87条至89条、第91条至93条)看，劳动行政管理机关监督检查的对象限于雇主，公权力在劳动关系存续期间实际上充当的是劳动者保护人的角色。行政机关监督检查的依据主要限于劳动基准法规范。具体表现如下：
由此可见，劳动行政部门施加警告、行政处罚等管制手段的法律实效，在于施加压迫性的制度环境，迫使雇主履行其法定劳动合同义务，而不是直接强制雇主履行。在涉及劳动合同关系效力的评判，决定劳动关系的存续，强制劳动义务履行，对劳动者给予经济赔偿救济等基本方面，行政管制并没有介入，这些方面的纠纷仍需由劳动合同当事人通过私法救济程序，以私法救济的方式去解决。总的来看，国家管制虽然有贯彻劳动基准的客观政策效果，但对于劳动合同关系的调整作用仍是间接的，没有改变以私法技术调整劳动合同关系的基本结构。
二、劳动基准是限定劳动合同对价的结构性要素
从《劳动合同法》规定来看，当事人的约定仍然是确定劳动合同对价(当事人权利义务)的基本根据，但几乎所有关乎主要劳动关系内容的条款，均受到强制性规则的限制。
以上规定均属于强制性规范，超出或未达到法定条件或标准的约定一概禁止(无效)，满足强行性规则要求条件者则强制适用。在这些规则的限制或强制下，有关雇主给付义务的约定大多须达到法定基准的上限，有关劳动者权利的约定则不得低于法定基准的下限。这些规定不仅内容具体，而且涉及缔约方式、劳动报酬、劳动条件、劳动时间、合同解除、违约责任、竞业限制、经济补偿等劳动合同关系的几乎所有方面。这表明《劳动合同法》是一部向国家管制全面开放的法律，国家对劳动合同关系的管制是结构性的，而不是片断和局部的。
国家管制在《劳动合同法》中的这种结构性功能是通过两条线发生作用的：一条线是直接的公法管制，由劳动行政机关监督雇主按基准规则履行法定义务。如前文所述，由于这些法定义务在《劳动合同法》中已被纳入雇主应为的对价给付当中，所以公法管制实际起到的是促使雇主履行其当为合同义务的作用，这使其成为劳资双方完成等价交换，实现公平交易的保障性机制，而非主导机制。另一条线是私法调整，由劳动仲裁机关或法院根据当事人请求，依据受基准规则限制的当事人的约定，排除劳动合同履行障碍，对受损害方实施私法救济。既然是合同救济，其实就是裁判机关遵循等价交换原则，根据《劳动合同法》的有关强制性规定，将法定劳动基准纳入劳动力交易的对价，使之成为给付一部分并强制使其实现的法律作业过程。劳动力价格的定价因素除了约定价格和劳动力市场通行的价格以外，法定的劳动基准也是直接决定雇主给付对价的结构性要素。
从上表可以看得很清楚，雇主给付的内容是由约定条款与必须纳入雇主当为给付当中强制性基准共同构成的，法定义务几乎覆盖了劳动力交换涉及的所有主要方面，用以取代无效的约定，或填补约款的缺漏。按照立法者的意图，在雇主自愿或被强制地履行法定义务或以责任承担的方式补足违约损害的情形下，劳动者的合同利益(经济利益)和劳动权(人格利益)应该可以得到基本保障。假如我们剔除这些管制性规则，将劳动合同关系作为一个典型合同纳入《合同法》去调整，在技术上将不存在任何障碍。所以，借助于合同法调整的结构框架，强制性地贯彻国家劳工政策，才是《劳动合同法》独立存在的基本理由。
三、三方协商和集体谈判是劳动合同关系的调适机制
劳动合同能不能给劳动者定出一个公平的价格，与劳动力市场完全竞争的程度相关。在劳动市场竞争不完全的情况下，劳动力供需关系的失衡不是立即能够通过价格机制反映出来的，工资趋向于缓慢地变动来对经济冲击作出反应，而不是立即得到调节的，经济学称之为“工资的粘性”。[1](P1071-1073)形成这种状况的原因可能与劳动力市场流动性不强的特点有关，劳动力不像一般商品可以即时买卖，在劳动相对稳定的情况下，其价格支付的周期通常保持一个持续稳定的过程。虽然劳资双方可以在劳动合同中约定薪酬变动协调条款，但面对未来劳动关系发展过程中各种不可预见的情势，双方通常也只能规定大致标准，很少一次性终局地规定具体价格，更多的是选择依据《公司法》交给股东会或董事会根据具体情况去决定。凡是有一定组织的雇主都有自己相对稳定的工资政策，大的公司都有标准工资等级，通过定期考评决定雇员工资是否按照标准升高或降低。这样做可以简化工资决策，并为雇员提供稳定的可预期的进阶激励。除了那些规模极小的雇主或以完成特定工作为期限的劳动合同以外，恐怕没有哪个雇主会通过当天报纸发布的劳动市场工资率频繁地提高或降低工资的。因此，尽管工资水平最终仍要根据市场的大势作局部或整体调整，但调整的周期总有一个迟滞过程，而不是随着市场做即时反应。从劳动者的角度来看，大多数劳动者对其所在企业组织都有很强的依赖性，除非是稀缺性较强的劳动力资源(如高级经理人、高端技术人员、财务人员等)，否则，劳动者“用脚投票”机制发挥作用的空间也不大，这进一步强化了工资的粘性程度。
所以，解决劳动报酬的动态调整问题，只能寄希望于企业内部一系列“当场交易”式的合同。显然，指望劳动者个人的力量启动谈判是不太现实的，但政府、工会组织的介入可能会改变力量对比。按照《劳动合同法》的规定，由政府、雇主组织与工会三方组成的协调机制(第5条)，以及由工会与雇主建立的集体协商机制(第6条)，具有决定重大劳动关系问题的法律地位。这两套机制为劳资双方根据劳动市场供需关系变化适时调整劳动力价格，不断改进劳动条件，及时化解矛盾，提供了制度条件。劳资双方都可以利用这两个机制，以非诉讼或仲裁的方式维护自己的利益，合理分配市场风险，抑制任何一方随便采取解除合同等机会主义行为。理论上，这一制度应当可以克服一对一谈判的成本障碍和非对等性，使劳动合同得以在劳动关系存续过程中不断地得以补充和调整，使劳资双方的矛盾在诉讼或仲裁之前有缓解的机会。所以，《劳动合同法》不再仅仅是一部事后救济的法律，也是谋求在事中维护劳资团结与合作的法律。
当然，这要以政府及工会能发挥实质效能这一预设为前提。从平衡的意义上讲，一个对政府有影响力的雇主组织的存在也是必要的。
四、以劳动关系为调整对象并兼容劳动基准法的调整功能
《劳动合同法》定义的劳动合同与《合同法》定义的合同所依据的法律事实有明显差异。前者规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”(第2条第1款)“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。”(第7条)根据以上规定，建立劳动关系这一事实，是决定用人单位与劳动者之间的关系能否纳入《劳动合同法》调整的先决条件。劳动关系与劳动合同关系属于不同的概念，从《合同法》所定义的合同概念(《合同法》第2条第1款)理解，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，所以无论怎样，劳动合同关系终究是要与劳动合同(协议)联系在一起，甚或以劳动合同(协议)为基础、为限制的关系。而劳动关系的发生与建立，可以以劳动合同为根据发生，也可以以其他在法律上足以证明劳动关系建立的任何法律事实为根据发生。更重要的是，劳动关系建立以后的进一步发展，即使由劳动合同所引发，也不再受劳动合同(协议)的束缚，而呈现为更为复杂的样态。④缔约时当事人的意志随着劳动关系的建立和持续发展，与劳动关系动态的内容发生相当程度的分离。劳动合同只是劳动关系建立的触发机制，以及劳动关系存在的证据。
从《劳动合同法》的上述规定看，该法所调整的对象是比劳动合同范围更宽的劳动关系，是在劳动过程中当事人之间发展变化着的各种关系。调整劳动关系的根据不再限于劳动合同当事人的自治，而扩展为法律规则、宪法原则、习惯、集体谈判协议、公共政策与行政管制。这些超契约性规范共同作用，合力型构着劳动关系秩序。劳动合同法语境下的劳动合同的规范意义，是规划劳动过程中雇主与雇员之间全部关系的总和，作为传统民事合同核心概念的合意，已经不能再作为把握当事人之间的合同关系整体结构的唯一的基本范畴了。
《劳动合同法》从劳动关系的意义上划定其调整对象范围，使其超越以法律行为构造规则逻辑的合同法传统，得以在劳动关系整体框架内，建构一个兼容约定、法律强制性规定、集体谈判协议与行政管制的多重的开放的规范体系，承担了部分劳动基准法的功能⑤。这是继《消费者权益保护法》后，又一部运用多重法律手段统合调整特殊交易关系的立法，是对以合意(法律行为)为规范根据的传统合同法理论的再一次游离。⑥
五、结语
《劳动合同法》是一部没有放弃私法形式，而且充分利用私法调整技术强力贯彻国家劳工政策的立法。在现实国情下，劳动者谈判能力与地位普遍处于弱势，普遍格式化的劳动合同难以反映劳动者的利益；形同虚设的工会也鲜能组织起有效的集体谈判；强势政府虽有足够能力主导三方协商机制的走向，但也可能为其短期政策目标去违背市场规律，牺牲劳资双方或其中某一方的利益。在这样的背景下，将复杂的劳动关系纳入法律框架，将劳动(合同)关系规范化，将劳动基准对价化，将政府管制、集体谈判及三方协调法制化，让劳动者、雇主与政府在三方博弈中有确定的行为参照标准，是一种有效的治理策略。它对于稳定劳动关系，型构一个可控制的劳动秩序状态，实现政府特定历史时期的政策目标，有重大的意义。
但是，这毕竟是一部在特定历史条件下制定的法律，它以提高劳动力对价为核心，将各种法益目标整合起来一并规范的立法手段，承载着多重制度的替代功能。随着劳动立法逐渐完备，《劳动合同法》的非私法功能可能还要被分解出去，所以，笔者认为，它仍然是一部过渡性质的立法。从劳资关系根本上仍然是私法关系这一基本认识出发，按照私法逻辑，国家力量的介入应着力于改变缔约双方力量的对比，这包括信息对称及谈判双方实质力量的对等，以形成平等缔约的条件和可能；但国家不应该代替双方直接定价，劳动力价格最终还要由劳动力市场的供需规律去决定。所以，由劳资双方根据市场供需协商议定对价，由工会代表劳动者通过集体谈判实现工资和劳动条件的动态调整，由劳动基准立法保障劳动基本权的实现，由政府监督劳动基准法的实施，由法院或仲裁机关运用私法手段依法调整劳资纠纷，是比较理想的劳动关系调整结构。按照这个预想，在未来劳工组织力量发达且劳工保护制度逐渐完善的条件下，私法作为调整劳动合同关系的基础法地位仍可能得到回归。《劳动合同法》是否可能在未来某个时刻还原为《合同法》中的一章，不再承载目前这样沉重的负担，亦未可知。
注释：
①以《合同法》为例，除第52条以外，全部行为强制性规范如下：第40条关于格式条款无效的规定，第53条关于免责条款无效的规定，第200条借款利息先扣禁止，第214条租赁最高期限，第272条建筑工程转包禁止；第343条技术转让合同限制技术竞争和技术发展禁止。
②详见拙作：《劳动合同法的私法属性》，《当代法学》2006年第6期。
③在《劳动合同法》第七章“法律责任”中，第81条、第84条、第88条、第89条、第92条、第93条除了有行政强制和行政处罚的规定外，还有“给劳动者(含被派遣劳动者)造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定；第83条有“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的规定。这类责任在性质上属于行政责任还是民事责任，因为与行政责任规定在一个法条中，似乎并不明确。但这一章第85条规定：“劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。这一规定因为用了“责令”一词，无疑属于行政强制，可见立法者还是做了区别的。因此笔者认为，还是将未限定“责令”的赔偿认定为民事责任为宜。
④参见拙作：《合同法的局限：一个劳动关系的视角》，《当代法学》2007年第6期。
⑤劳动基准法涉及的是构成劳动关系基本要素及其相互关系的规范，劳动关系是以这些要素为结点联结而成的社会结构。劳动基准法规范这些要素的目的，是使其存续和行为达到宪法、劳动人权公约、国家劳动就业政策等基本要求，使整体劳动关系纳入国家法制规范之下，为调整各种劳动关系以及劳动关系在发展过程中的各个阶段、各个方面提供基本的行为规范和公平标准。我国《劳动合同法》将调整范围扩张至整个劳动关系，就是为了使其发挥劳动基准法的一部分功能，以补充进而完备《劳动法》的不足。
⑥《合同法》将其调整对象限定为当事人协议(合意)本身，使得许多并不具有合同形式、超越了合同所容纳的范围，但却具有交易内容的关系何以纳入《合同法》调整，以及何以引入当事人意思以外的规范作为调整根据，在理论解释上均出现障碍。实际上，现行《合同法》规范体系的设置，相应的学理解释，以及合同司法审判实践的具体操作，其实已经将整个合同关系的存续过程纳入调整范围，并引入了许多当事人意思以外的规范标准。
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