外资收购与兼并的法学探索，本文主要内容关键词为：法学论文,外资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近几年，随着世界经济的复苏，新一轮的跨国收购与兼并（简称“并购”，Ｍ＆Ａ）浪潮汹涌全球。许多外商将并购目标瞄准了正在推行社会主义市场经济体制的中国，形成并购国有企业的热潮。面对这一新兴的经济现象，我们应在剖析“外交并购”的特点和存在的问题的基础上，寻求解决问题的良策和完善外资并购的法律环境。
一
所谓外资并购是指外商通过直接注入金融资本于国有企业，使之变为外商拥有绝对控制权的外商投资企业［①］。概览外资并购的成功案例，可以发现其特点是：
（一）以金融资本方式投入，获取５１％的控股权。外资并购国有企业，一般不以技术、机器设备投入，而以资金作股本，并要求中方以现金入股，且明确提出控股５１％以上，有的甚至要求控股６０～７０％。
（二）成片、成行业地大规模并购国的企业。外商凭借其雄厚的资本和所享有的政策倾斜优势进入我国市场，成片、成行业地并购国有企业。以香港中策股份有限公司为例，１９９２年９月与福建省泉州市４１家国有企业全面合资，成立泉州华侨（集团）股份有限公司；１９９３年５月与大连轻工系统１０１家企业合资成立大连中策轻工总公司。
（三）并购的行业覆盖面广。先前外商直接投资于国有企业的主要是生产性项目，且基本上局限于加工业。而从１９９２年起，外资并购的领域迅速扩大，涉及商业零售业、金融业、电力、基础设施、公路运输、房地产、服务业、化工和橡胶等数十个行业。
（四）中外双方共同负责解决并购企业现有职工就业及退休工人安置问题。“外资并购”作为一种新型的外商直接投资方式，在近年内得以迅猛发展，是具有深层原因的：首先，世界经济复苏促使国际金融资本寻求新的投资领域；其次，跨国公司作为一种重要的投资形式，在世界经济舞台上发挥更大的作用；再次，中国国有资金短缺，国有企业大面积亏损，急需外资；最后，中国处于体制转轨时期，并购方面的立法极不完善，存在着明显漏洞，吸引了一些外资来“淘金”。
二
通过对“外资并购”现象的分析，我们可以看出：一方面，外资并购对改造国有企业、促进我国经济发展和对外开放具有积极作用；另一方面，也存在不少法律问题亟待规范。
（一）外资并购对我国经济发展的积极作用
１．外资并购缓解了国内资金严重不足的矛盾，解决了部分国有企业的生存问题。据财政部和国家国有资产管理局的分析，我国目前国有企业的经济效益状况大致是：盈利企业占１／３，明亏企业占１／３，潜亏企业占１／３。也就是说，由于本身经营机制无法适应市场竞争环境，加之税率、利率负担沉重，全国已有２／３国有企业面临生存危机。国家由于资金严重短缺，无力扶持这些企业的发展，而外资并购的国有企业部分是亏损或微利企业。因此，外资并购成了部分国有企业寻找出路、继续生存下去的途径之一。
外资并购推动了国有企业经营机制的转换和向现代企业制度迈进的步伐。前些年国有企业的改革以政策调整为主，基本上未触动国有企业制度，没有解决资产责任问题，也就没有合理地推进企业的风险选择，因而国有企业难以适应市场经济体制的环境。而外资并购正是通过明晰产权关系保障产业规模，推进产权制度的变迁，有力地推动国有企业转换经营机制和以现代企业制度为模式的改革进程。
３．外资并购盘活了国有资产存量。外资并购不仅改变了国有资产的结构，而且改造并解决了国有企业技术落后、设备陈旧的情况，卸掉了国有企业的包补袱（债务、冗员和企业办社会），从而盘活了资产存量，使国有资产市场化、社会化和国际化。
４．外资并购有利于中国产品走向世界。外资并购，包括许多著名跨国公司国际金融资本的进入，使企业借以开拓新兴产品，与国际名牌产品联姻，提高产品的质量和档次，有利于中国企业参与国际竞争和出口创汇。
（二）亟需加以规范的法律问题
诚然，外资并购国有企业有利于增强我国企业的实力和对外开放，但它是一种新兴的经济现象，在并购过程中呈现出诸多亟待解决的法律问题。
１．外商的待遇标准问题。对于引进外资，各国法律一般规定赋予外商以国民待遇。７０年代以来，西方国家，如美国、英国、日本等，都严格了对外资并购的政府兼管制度。目前，我国对外国金融资本进入几乎没有任何限制或监控机制，相反给予外商以超国民待遇。譬如，减免税、减化审批程序等方面的规定。这导致在实际操作过程中，不少外商利用我国的倾斜政策和国内外的体制差别在并购中谋利。例如，在并购效益较好的国有企业时，外商提出：一要求控制５１％以上的股权；二要求半年以后出资。谈妥后在国外“借壳上市”，再以所筹资金向中国企业出资，获取较大收益。上述待遇，内商在并购中根本不可能享有，这种内外商待遇的不平等是不符合国际惯例的。
２．外资并购的产业导向问题。如上述，外资并购成片、成行业地进行，其最终指向是行业特许权。行业特许权既可能与产业垄断有关，同时也可能出现行业资本外籍化，从而导致行业发展主导权的转移，进而侵蚀国家的经济基础。西方国家一般都从国家安全保障的角度出发，对外资并购的行业加以限制，如严格控制外商在敏感产业中进行企业并购。由于我国目前产业导向方面的立法极不完善，现已逐步形成某些行业由外资垄断的局面：电脑、通讯、飞机制造、医药等行业由美资垄断；汽车行业由法资垄断［②］。
３．国有资产评估方面的问题。由于资产评估制度不完善，在外资并购中国有资产流失严重。主要表现在：（１）不少企业求资心切，中方资产未经评估即按帐面净值进行合资入股；（２）在资产评估过程中，政府行为过多，未按市场规律进行核算，等价评估；（３）资产评估过程中，中方企业忽视无形资产价值，包括企业信誉、商标、技术决窍、技术工人素质等方面的价值评估。
４．不公平竞争与垄断的问题。企业并购有追求垄断市场的自发倾向，如果不加以防范和限制，会导致垄断或加强垄断的程度。这对于维持一定的市场竞争，保持经济的活力是不利的。因此市场经济国家都规定，并购必须符合反垄断法或反不正当竞争法的规定，否则，并购行为将遭到阻止。这些国家一般规定，外国投资者拥有超过一定比例的股权时，须经行政审批或向公众披露，对导致控制市场地位的企业并购则须得到政府批准。有的国家还规定，外国投资者拥有企业一定比例投票权的股票时，须公开招标。而我国至今尚无一部适应市场经济发展的《反垄断法》来限制和阻止垄断的形成。事实上，我国在引进外资过程中，因行业特许权的出让，已形成某些行业为外资垄断的局面。
５．中方职工权益的保护问题。外资并购一方面卸除企业包袱，使企业顺利适应市场经济环境；另一方面由于我国的社会保障制度尚未建立，中方职工的社会保险无保证，富余人员和离退休人员得不到妥善安置，造成严重的社会问题。目前，国家对合资企业中方职工的退休、医疗和失业问题都作了一些规定，而对已退休职工及富余人员，外方一般不作承诺，又无相关法律规定，使这部分人员成为社会包袱。
三
不容否认，外资并购是资源重新配置的重要途径，对推行现代企业制度和促进经济发展起着积极的作用。但外资并购直接影响着企业的股权构成，如果没有相应的法律制度进行规范，以外资并购方式所产生的经济效益就会被转移出境。因此笔者建议：
（一）通过法律赋予外国企业以国民待遇，而非超国民待遇。内外资企业享有同等待遇是符合国际惯例的。因此，１．我国应加快对外资企业、合资企业、合作企业与内资企业的并轨工作。２．严格付款条件。对并购效益好的国有企业，要求外资一次性与内资同时到位；并购微利企业，要求外资与内资同时到位５０％以上，其余在一年内全部到位；并购亏损企业，外资也应分期在一年内全部到位。
（二）尽快制定颁布《产业政策法》。１．《产业政策法》应明确外资并购必须符合国民经济发展的战略和国家产业政策的要求。２．应列明禁止、控制和允许外资并购的产业属类。对危及国防和国家安全的行业和关键产品，明令不得外资并购；对关系国计民生或具有行业垄断以及国民经济的支柱产业。明确不得让外资控股；对医药等涉及全体社会福利的行业，要限制外资控股的比例；对其他行业和产品，鼓励有计划的外资并购。３．尽快实施“股权转换债权”计划，即对那些国家明令不得由外资控股或限制控股的行业，而实际上已形成外资控股或控股超过法定比例的，应实施“股权转变为债权”计划。４．各地产业管理部门按国家产业政策的要求，制定地方《指导外商投资目录》以正确引导外资并购目标行业和企业。
（三）制定统一的符合市场经济要求的资产评估标准，以加强资产评估工作，主要从下列方面着手：１．尽快建立中方的资产评估机构。目前我国已有的资产评估机构往往隶属于国有资产管理机构或经济主管部门，这不符合市场经济要求，也难以使外商信任，因此，应建立民间的资产评估机构。２．改变资产评估办法，使其符合国际惯例。３．要将企业的商誉、工业产权等无形资产纳入评估内容。４．加强监督机制，充分运用舆论监督、司法监督等手段严肃评估纪律，杜绝资产评估过程中的“寻租现象”。
（四）尽快然颁布《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，以健全我国的竞争法体系。１．规定巨额金融资本进入须与政府有关部门磋商。２．外资拥有１０％以上股份的须向公平竞争局报告。普通行业的外资拥有３０％以上股份的须向公平竞争局［③］报告，获批准后，方能进行并购。３．禁止并购过程中的共谋、商业贿赂等不正当竞争行为。４．由国家公平竞争局根据《反垄断法》制定《并购规则》，规定外资并购的程序。５．借鉴美、日等国的经济学和法学理论，采用市场占有率等理论方法来考察是否出现垄断行为。
（五）进一步完善劳动及社会保障方面的法规。１．按照《中华人民共和国劳动法》的规定，建立统一的社会保障制度，以省、市为单位，实行社会保险基金社会统筹制度，建立养老、疾病、失业、生育、工伤五大社会保险制度。２．根据《工会法》的要求，在外资并购后的企业中实行工会制度，以维护职工的合法权益。３．通过相关立法，赋予职工罢工、闭厂的权利。４．在五大社会保险制度到位之前，外资并购过程要仿照德国的成功做法，并购重组后的企业应负担原企业８５％以上职工的就业问题。
（六）完善以上污染转嫁方面的立法。禁止外资并购后将重污染行业转移进我国，除非外商拥有显著改善这些行业的环保技术。
注释：
①严格意义上说，外资并购应包括外资通过证券市场的并购。但由于我国股市是由Ａ、Ｂ股两市场组成，并未并轨，因此不存在那种通过外资收购上市股票的并购现象。
②秦海：“‘中策现象’：有待更充分的剖析”，载《改革》１９９４年第４期。
③为适应市场经济发展需要，国家工商总局和各省、市自治区工商局已设立公平竞争局。