共同侵权的立法规制与审判实务，本文主要内容关键词为：实务论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
侵权责任法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该规定就文字表述来看，似乎与民法通则第一百三十八条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定并无不同，但如果结合侵权责任法第十一条、第十二条关于无意思联络数人侵权的规定作体系解释，则不难发现，立法机关对共同侵权的构成要件首次在立法中作出了明确的选择，即侵权责任法规定的共同侵权是指意思关联共同的主观共同侵权，而不包括行为关联共同的客观共同侵权。这一立法选择不仅使理论和实务界长期争论的共同侵权的构成要件问题终于尘埃落定，而且对近年来审判实务中的倾向性意见也给予了否定的回答，对理论和实务都将发生深远的影响。
一、共同侵权行为的共同性的判断标准——主观说、客观说、折中说与兼指说
侵权法理论上，通常根据实施侵害行为的主体是单一主体还是复数主体将侵权行为区分为单独（或者个别）侵权和多数人侵权；后者又称广义的共同侵权，是指二人或者二人以上实施侵害行为导致同一损害结果的侵权类型，包括主观的共同侵权（共同故意或共同过失致人损害）、拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）、准共同侵权（共同危险行为）、客观的共同侵权（行为关连共同致人损害）四种类型。主观的共同侵权和客观的共同侵权，并称为共同加害行为，审判实务中认为其构成狭义的共同侵权。但各国立法例上，狭义的共同侵权一般仅指主观的共同侵权。
我国理论界和实务界长期以来就狭义的共同侵权的共同要件应当如何理解争论不休，原因在于共同要件的认定关系和影响当事人的利益甚大。
首先，从成立要件看，行为须有共同关系，是共同侵权行为与单独侵权行为在成立要件上最重要的区别。如果数个加害人的行为没有共同关系，即使主体为多数人，也不能成立共同侵权。
其次，从责任承担方面看，由于普通侵权行为的加害人仅单独负赔偿责任，而共同侵权的数个加害人之间须负连带责任，其责任负担较重，因此，在要件构成上使共同侵权容易成立，客观上就会扩大连带责任的适用范围；而在要件构成上使共同侵权的成立比较严格，则会缩小连带责任的适用范围。立法者所关注的，实际上是扩大或缩小连带责任适用范围的问题。因为侵权法的使命是要在行为人的责任承担和行为自由之间划定合理的界限，在确保民事权利不受侵害的同时，也要确保行为人的行为自由。由此，对共同侵权的共同要件在立法上如何认定的问题，就转化为立法者倾向于扩大或者缩小连带责任适用范围的价值判断问题。理论和实务上对此见解分歧，基本上可以分为四种观点。
（一）主观说。该说认为，共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，即各加害人间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络（即共同意思），至少限度亦须有共同之认识始可，才能作为共同侵权承担连带责任。否则若偶然的数人行为相竞合时，即难认其为共同侵权行为。① 其理由，一是从立法起源上分析，具有代表性的德国民法典第830条对共同侵权的规定系对刑法中的共同犯罪概念的引申，德文“共同”（gemeinschaftlich）一词，与刑法中共同犯罪之共同语义相同，通说认为其系指有意思联络而言，故拟制共同侵权中的造意人或帮助人也具有刑法上教唆、帮助的相同含义，须有主观上的故意。二是认为共同侵权行为人须负连带责任，法律上之所以加重其责任承担，是因为共同侵权既有行为分担，又有意思联络或共同认识，同心协力，加害程度必然会比单一主体的侵权行为为重。“否则若未同心，焉能协力？既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异？故无使负连带责任之理。”② 质言之，共同故意（或共同意思）是承担连带责任的道德基础，也是将侵权行为一体化处理的法理基础；没有共同故意而承担连带责任，与没有过错而承担民事责任，对责任承担者同一不公平。
依据主观说，共同侵权的成立必须以各行为人主观上具有意思联络为要件。该意思联络的最初含义是指行为人具有共同故意，共同侵权的成立也因此被限制在极为狭窄的领域。事实证明，除刑事案件与民事侵权发生竞合经由侦控机关依职权查明的情形外，共同故意很难由受害人举证证明。因此，以意思联络为必要要件的共同侵权，遂成为几近纸上休眠的立法设计。后来的学说通常认为意思联络应不限于共同故意，共同过失亦可构成共同侵权。而所谓共同过失，是指各个行为人对损害后果都具有共同的可预见性，但因疏忽或者过于自信等原因造成了同一损害后果。③ 共同故意、共同过失均构成主观共同侵权的观点，一定程度上扩大了共同侵权的适用范围，但因主观过错（这里特指有共同故意或共同过失的意思联络。一般侵权行为中的过错认定已趋客观化，但意思联络在民事诉讼证据的证明方法上尚不能客观化）在审判实务中的证明难度为一般当事人所难以克服，故共同侵权的司法认定并未因此取得实质性进步。
（二）客观说。该说认为，各加害人间，不需有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。其基本理由，在于刑法与民法的规制重点和价值取向不同。刑法的规制重点，在于抑制犯罪，故首重惩罚犯意（或称犯罪分子的主观恶性）。二人以上共同故意犯罪，其社会危害性显然会比孤立的单个人犯罪为大，其同心协力的作用不是个人力量的简单累积而是合成力量的成倍放大，从而刑法以加重的刑事责任承担来制裁和预防共同犯罪。而民法的规制重点，在于矫正被扭曲了的利益关系，故首重对受害人的救济。诚如史尚宽先生所说：“民法上之共同侵权行为，与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”此种价值取向，衡诸民法的功能和属性，有其合理性。但其客观效果，亦有失之于偏颇之处。
按照客观说，共同侵权的成立不以加害人主观有无意思联络为要件，只要损害结果同一，即数行为客观上相互结合发生同一不可分的损害结果，就能成立共同侵权行为，而由各行为人之间承担连带责任，尽管数人中的一部分人其行为只是直接加害人行为发生作用的原因或条件。这一方面，使共同侵权的范围扩张过宽，在审判实务中依据公平原则和正义观念通常认为应当由各行为人分别承担责任的案件类型（如无意思联络数人侵权中的多因一果类型）被纳入共同侵权，不当扩大了连带责任的范围；另一方面，通谋协力造成数个可区别的损害的共同加害人虽有意思联络，但因行为人的行为在形式上均各自造成个别损害，不符合行为关联共同的要件，遂不认其为共同侵权，而由各行为人就个别损害承担分别责任，使本来意义上的共同侵权反而被排除在规范类型之外，不当缩小了共同侵权的类型范围，亦有失纵之嫌。
（三）折中说。该说认为，判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或说是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言，（1）各加害人均有过错，或为故意或为过失，考虑数个加害人主观方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思联络。（2）过错的内容应当是相同或相似的。过错的内容是指加害人具体的心理状态，如对他人之生命健康权试图进行加害，或者对他人之生命健康权疏于应有之注意。从客观方面而言，数个加害人的行为应当结合为不可分割的一个统一的整体，并共同构成导致损害发生的原因。折中说强调加害人与受害人之间的利益平衡，基于侵权法的主要功能之一就是平衡社会利益的考虑，强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。
折中说虽强调结合加害行为的主观方面和客观方面来分析是否构成共同侵权，但其价值判断实质上仍属客观说。因客观说就每一侵权人的个别行为也要根据侵权行为的构成要件考察其主观上是否具有故意或者过失。折中说与客观说的真正区别在于其强调数行为人的行为应当结合为不可分割的一个统一整体，构成导致损害发生的共同原因，即原因力不可分。这也是该说最有价值的内涵。据此，无意思联络的数人侵权因原因力可分与否而被区分为客观的共同侵权和多因一果的数人侵权，前者适用连带责任而后者适用按份责任，连带责任的范围较之主观说为宽，而较之客观说为窄，既使共同侵权在审判实务上的操作变得可能，又避免了连带责任适用范围的过分扩张，较好地平衡了加害人和受害人双方的利益。当然，该说也存在不足，因其要求加害人在主观方面须有过错，对于产品责任等严格责任的侵权类型，即使行为关联共同且原因力统一不可分，也无法认定其为共同侵权行为，在逻辑上不够周延。此外，客观说排斥主观说可以独立构成共同侵权类型的缺陷，折中说也同样存在。
（四）兼指说。或称意思关联共同与行为关联共同兼指说。该说认为，关于共同侵权行为，无论采取主观说与客观说，对被害人利益的保护均利弊兼具。为确实保护被害人，其最佳途径，系对共同侵权之共同要件采取广义解释，认为兼指意思关联共同及行为关联共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为，其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。
兼指说虽被认为是一种学说，为台湾学者王泽鉴所倡导，实则该说代表了大陆法系多数国家审判实务的发展方向。如德国民法典第830条关于共同侵权的规定，历来被认为是确认意思共同为共同侵权构成要件的立法例的鼻祖，但是近90年以来，德国的司法实践逐渐从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发，认为数人虽然没有意思联络，若对共同所生的损害部分无法确定的情况下，各人负共同侵权的连带责任。所谓“共同所生的损害部分无法确定”，系指加害部分不明。德国民法典第840条规定，数人须就同一损害并为负责的，应作为连带债务人承担责任。“并为负责”除第830条行为人意思共同所致损害应各就该损害负责的情形外，加害人不明的，亦同；从而德国通说认为，加害人已明，但加害部分不明，即原因力相互结合为一体不可分割的情形，也要并为负责，承担连带责任。“如果个人的加害部分可以确定，则个人仅就其部分负责；如果个人加害部分无法确定，则为保护受害人有特别使行为人负连带责任之必要。”由此“行为关联共同”在解释上或法律效果上与“意思关联共同”已无二致。日本民法没有德国民法第840条“并为负责”的规定，因而采取扩大解释日本民法第719条共同不法行为应负连带责任的规定中的“共同”要件，认为该“共同不法行为”包括意思关联共同与行为关联共同。法国民法典对共同侵权未作规定，学说和实务上通过因果关系的角度分析确定是否承担连带责任。一个损害有复数原因时，各人对于损害应就构成原因之范围负责。如就损害的发生不能以比率算出各加害人的地位时，各个加害行为均为整个损害的原因，故应就全部损害负责。我国台湾地区早期对共同侵权采取主观说，1977年首次变更判例，对“共同”进行扩大解释，兼采客观说，其理由为：“民事上之共同侵权行为，（狭义的共同侵权行为，即共同加害行为，下同）与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立侵权行为。”“亦足成立”，说明不仅意思共同当然成立共同侵权，行为共同“亦足”成立共同侵权，表明实务中对共同侵权已兼采意思关联共同与行为关联共同的扩大解释。
综据上述，就主观说与客观说而言，两者在理论上各有其立论依据，难分轩轾；但在指导思想和价值取向上，主观说立足于责任人的责任承担应与其主观过错相一致，从而主张严格限制连带责任的适用范围；客观说则立足于对无辜受害人应当给予充分救济的立场，主张应适当扩大连带责任的适用范围，在当事人之间合理分配损害和风险。折中说与客观说并无本质的区别，不过是客观说的具体化、合理化。上述三说各有其缺陷，相对而言，兼指说采取对共同侵权进行类型化的方法分别其不同的构成要件，在大陆法系各国为审判实践所普遍采用。有学者认为，共同过错或统一的因果关系主宰着共同侵权责任。这两个因素是使连带责任正当化的重要依据：第一，意思联络使各主体间的意志融合为一，并将各主体的行为引向一个共同的目标，合力通谋，相互作用，以致尽管各行为人的分工不同，但由于该共同的目标，使得他们的活动结合起来成为一个具有内在联系的共同的侵权行为。此种意思共同的情形，系加害人之间存在强的关联共同，即使个别的不存在因果关系，也要承担连带责任。第二，在行为竞合即客观关联共同（或称弱的关联共同）的情况下，竞合加害人被认定对造成的全部损害独立承担个人责任，这在欧洲现在是普遍的情况。因为“在原因链都被同等对待且通常不区分过错类型（故意、严重过失、一般过失、轻微过失）之情形，任何其他解决方案尤其是分担赔偿份额的方法在这一法律领域是不适用的。事实上如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个人也实施了错误行为，这样的判例势必是荒唐的。另一方面，为了避免不当得利，受害人只能就其受到的损害得到一次赔偿。让全部加害人承担连带责任似乎是一个明确的解决方案。”④ 尽管现代法律强调“罪责自负”或“自己责任”，每个人应当就其过错，在理性能够预期的范围内承担责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在，并有进一步扩张的趋势。因为连带责任具有担保的价值（增加责任主体从而增加责任财产的数量，担保债的实现）以及诉讼程序上的价值（债权人可以选择向一个或者数个或者全体债务人请求），都有利于加强对受害人的保护。
二、司法解释关于共同侵权共同要件的二元价值取向
民法通则第一百三十条对共同侵权作出了原则规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该规定未明示共同侵权应采意思共同、行为关联共同或者兼采两者，从而为司法实务中依据我国国情和审判实践的需要进行解释适用提供了价值判断的必要空间。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条就是据此总结审判实践经验，并借鉴其他国家的理论学说和实务经验，对狭义共同侵权即共同加害行为的认定作出了具有明确价值判断的具体规定：“（1）二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。（2）二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
根据这一规定，我国审判实务中的共同侵权兼采行为共同与意思共同两种类型，分为三种形式。
（一）共同故意致人损害。此属典型的共同侵权，共同的意思联络是其基本特征，意思共同将行为分担结合为一个整体，从而免除了受害人对每一侵权行为人的个别侵权行为与损害后果之间是否存在个别因果关系的举证责任。
（二）共同过失致人损害。共同过失指对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信。早期的主观说以必要的共谋为要件，不认可共同过失致人损害构成共同侵权。但目前持主观说的学者一般认为共同侵权包括共同故意和共同过失。
（三）行为竞合致人损害。二人以上虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权采取主观共同与客观共同二元并列的类型化模式，是基于如下价值判断：
第一，客观说与主观说的本质区别，在于应当如何确定连带责任的适用范围。客观说虽扩大了连带责任的适用范围，但其实质不过是将受害人求偿不能的风险转移给了实施侵害行为的加害人一方，并未过分加重侵权人的责任承担。因为连带责任只是对外连带，对内仍是按份责任。实际承担连带责任的赔偿义务人，就超过其责任份额的部分，可以向其他共同侵权人追偿。固然存在其他共同侵权人没有经济能力导致追偿不能的风险，但相对于生命、身体、健康无辜遭受侵害的受害人而言，与其让加害人承担按份责任而使受害人求偿不能，毋宁使加害人承担连带责任而致其追偿不能，在利益衡量上更为妥当。毕竟加害行为是在道德和法律上都应予以谴责和给予否定评价的行为；而侵权法的制度使命就是要通过合理移转损害和风险，对受害人给予充分的救济。主观说囿于责任与过错的概念逻辑，利益衡量上过于倾向于加害人，偏离了侵权法的制度使命，其价值判断未尽妥当，故为司法解释所不取。
第二，客观说在价值取向上虽更符合侵权法的制度使命，但其缺点是容易混淆共同侵权与多因一果致人损害。其“行为关联共同”的概念将无意思联络的数人侵权全部囊括进共同侵权的概念构成中，将共同侵权泛化。司法解释虽认同客观说的价值取向，但对共同侵权构成要件则作了有别于传统客观说的界定，将无意思联络的数人侵权中加害行为直接结合的情形纳入共同侵权的概念构成，而将无意思联络数人侵权中数行为间接结合发生同一损害后果的“多因一果”与共同侵权予以区分，在一定程度上吸收了无意思联络数人侵权的合理因素。可以认为，司法解释对共同侵权构成要件的规定是从矫正的正义立场上对主观说与客观说的折中，故最终采取了主观共同与客观共同二元并列的兼指说。
三、侵权责任法对狭义共同侵权的规制及其价值取向
尽管我国审判实务上对共同侵权的共同要件倾向于兼指说，但侵权责任法对此却采取了更为谨慎的立场。
如前所述，侵权责任法第八条在文字表述上与民法通则第一百三十条似无不同，对共同侵权的共同要件采取空白表述，由此引起了三种不同的解读。
一种解读，认为其系立法者的空白授权，即鉴于在此问题上的见解分歧，立法者为将来的司法解释预留了解释适用的空间，如同民法通则第一百三十条规定为《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》预留了解释适用的空间。
第二种解读，认为其实质上采纳了意思关联共同与行为关联共同的双重类型构成要件。因为立法者对共同侵权与共同犯罪的表述方式，存在明显区别。刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”在条文中明确规定了共同犯罪的主观要件。侵权责任法第八条放弃对主观要件的规定，按照逻辑解释的方法，意味着共同侵权应当区别于共同犯罪，不以或者不单纯以共同意思为构成要件，但条文亦未规定共同侵权应当以行为关联共同为要件，则其逻辑结论必然是意思关联共同与行为关联共同均得构成共同侵权的共同性要件。
第三种解读，侵权责任法坚守民法通则的规定，已经表明立法者的慎重态度，即尽管司法解释已经将民法通则关于共同侵权的共同性要件具体化为意思关联共同与行为关联共同二重类型，但侵权行为法未予采纳，表明立法者对司法解释的规定并不认可，对扩大连带责任的适用范围持谨慎的否定态度。
三种解读何者为是？只能结合侵权责任法条文的体系结构进行解释。侵权责任法第八条、第九条、第十条分别规定“共同侵权行为”、“教唆、帮助行为”、“共同危险行为”，包括了广义共同侵权的三种类型；而第十一条、第十二条，则对二人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定，“分别实施”意味着各行为人的行为均为独立的侵权行为，没有共同的意思联络，其逻辑结论必然是：第十一条、第十二条系对行为关联共同的无意思联络数人侵权的规定；相应地，第八条当然就是对意思关联共同的共同侵权行为的规定。故第三种解读是符合立法者的立法本意的。
根据以上分析，可以得出这一结论：立法者对审判实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的共同性要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。对分别行为造成同一损害的，原则上按过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任。
其次。从理论和实务层面上看，立法者显然受到公害侵权等领域内国际上通行的市场份额理论、泛行业理论等按份责任理论的影响，即将多数加害人的责任限定为按份责任，以防止经营效益与社会效益较优的企业因与经营效益和社会效益较差的企业承担连带责任而不公平、非均衡地失去竞争优势，从而增大社会成本。例如第八章“环境污染责任”第六十七条：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”这种对特殊侵权行为中的多数人侵权应当限制连带责任适用的关切，也影响到立法者在一般侵权行为当中对多数人侵权的情形采取较为谨慎甚至保守的立场。
综据上述，本条规定的共同侵权行为，限于意思关联共同的主观共同侵权，应以行为人之间有共同故意或者共同过失为必要要件。民法理论认为，共同侵权以意思联络为要件，其立法意旨在于使加害人就可能的因果关系负责，使受害人免于就各行为部分的因果关系负举证责任。只要受害人能够证明多个行为人对于损害结果的发生具有共同的认识或者共同的追求，以及其所受到的损害是由于这数个行为人中一人的行为所产生，那么他就无须证明其他的行为人对损害的发生在因果关系问题上有多大程度的参与。共同的意思将数个行为人的行为结合为一个整体，每一个行为人都应当对与共同意思相关联的加害行为承担全部责任，具有共同意思的每一个行为人均不能通过举证证明自己没有参与实施某一具体行为而免责，除非该行为及其损害后果已经溢出共同意思可能的预见范围。
不难看出，立法者在多数人侵权的责任承担上，遵循的是近代民法理性主义的传统，要求责任须与过错一致。诚如德国学者耶林所说：“使某人负损害赔偿责任，并非因有损害，而是由于过失。此项理论，与化学家所谓使燃烧者，并非光，而是空气中之氧，其道理同属浅显易解。”负损害赔偿责任，须有过失；进而负连带损害赔偿责任，当然必须要有共同的故意或者共同过失。这就是区分无意思联络数人侵权与意思关联共同的狭义共同侵权，并分别课以按份责任和连带责任的近代理性主义侵权法的法理基础。
四、两个实务问题
关于对共同侵权的连带责任人可否分别起诉。
连带责任（债务）制度，本为便利赔偿权利人（债权人）求偿而设。故在诉讼程序上，能否允许赔偿权利人对债权人分别起诉，就成为一个在实体法和程序法上颇有争论的问题。
民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任；根据民法连带债务的性质，债权人有权就一部或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿（赔偿）。按照这一原理，债权人有权对部分债务人就全部债务或者部分债务起诉，当然也可以向全部债务人就全部或者部分债务起诉；即债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权，可以对债务人分别起诉。这一原理，在实体法规范上获得了印证。例如，我国台湾地区“民法”第273条第1项规定：“连带债务之债权人，得对于债务人中之一人，或数人，或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。”王泽鉴先生认为：“此项规定旨在保护债权人，但亦限制其仅能请求全部的支付，不能因有多数债务人而得请求各为全部之给付而获利。”所谓旨在保护债权人，就是赋予债权人以选择权，可以选择债务人中最具赔偿能力的人请求给付；如不能获得充分赔偿，还可以请求其他连带债务人请求给付。此即“同时或先后请求全部或一部给付”所应有之意。这意味着就连带债务提起诉讼在程序上是可分之诉。侵权责任法第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”按照该条规定的文义解释，因共同侵权致人损害，被侵权人可以请求部分连带责任人承担责任，也可以请求全部连带责任人承担责任，则程序上应为可分之诉。
与实体法的理论截然不同，对于共同侵权人提起损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民事诉讼法理论认为其属于必要的共同诉讼，即不可分之诉。因此当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，程序法学者认为人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。必要共同诉讼的理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论；判决既判力的主观效力也有利于防止受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，承担连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起；共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害。
上述争论各有所据，在最高人民法院起草《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的过程中曾就此反复征求意见。为避免重复诉讼、降低司法成本，该司法解释第5条最终采纳了民事诉讼法学者关于共同侵权诉讼为必要共同诉讼的观点，规定赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院应依职权通知未被诉的其他共同侵权人作为共同被告参加诉讼。债权人放弃对部分共同侵权人的请求权的，可以在判决书事实查明部分叙明，同时在赔偿总额中扣除被放弃请求权的该部分共同侵权人应当承担的赔偿份额，以昭公平。
以上实务立场是否与侵权责任法第十三条的规定相冲突值得探讨。从避免重复诉讼，防止债权人不当获利的角度看，现行实务立场应值肯定；从保护债权人利益的角度，也并无不周；仅在选择权的行使方面，实务的立场将债权人该项权利后置于执行阶段，从诉讼法理论上似亦与实体法规定并无根本冲突。
加害部分不明能否与加害人不明的情形同样承担连带责任。
如前所述，侵权责任法在连带责任的适用范围问题上采取谨慎态度，限制连带责任的适用范围，立法者担心连带责任泛化的立场有其合理性。但由于侵权责任法第十一条、第十二条事实上将客观共同侵权排除在共同侵权范围之外，审判实务中已经被普遍认可的做法与现行立法规定发生了冲突，由此产生了如何协调审判实务中的既定做法与现行立法规定之间的矛盾的问题。
从司法解释的规定来看，司法解释对扩大连带责任的适用范围也是持审慎态度的。其重要特征就是将无意思联络的数人侵权按照原因力是否可分区分为行为竞合和原因竞合的不同类型，前者适用连带责任，后者适用按份责任。这与日本和我国台湾地区相比，其范围已经受到较严格的限制。因为我国台湾地区和日本都采取扩大解释共同侵权的共同要件的方法，认为其不仅包括主观意思共同，还包括客观的行为关联共同。客观的行为关联共同的范围并不限于原因力不可分的行为竞合，同时还包括多因一果。最高法院的司法解释，虽借用了客观共同侵权的概念，但未完全吸收其内容，而更接近德国侵权法中“加害部分不明”应作为参与危险行为承担连带责任的概念。德国侵权法的这一方法和价值判断，主张共同侵权限于有意思联络的共同加害行为的学者，亦持赞成态度。这在大陆法系各国，亦被普遍接受。因此，如果对侵权责任法第十二条规定的“难以确定责任大小的，平均承担连带责任”作扩大的解释和刚性的理解，势必造成司法裁判标准的前后冲突，肇致价值判断的混乱。
为克服立法的刚性，给被侵权人以充分的救济，以平衡侵权人和被侵权人之间的利益，笔者认为，审判实务中可以参考德国侵权法以及我国台湾地区“民法”的理论和实务经验，将加害部分不明的情形纳入共同危险行为，而使各危险行为人承担连带责任。例如，甲乙违章驾车，致两车相撞，造成第三人受伤或死亡。此种情形，按照人身损害赔偿司法解释的规定，应属客观共同侵权，甲乙应负连带责任。但按照侵权责任法，无意思联络的数人侵权不属共同侵权，不能依据第八条规定承担连带责任。鉴于甲乙的行为均具有危害交通安全的性质，系属危险行为，且两车相撞造成同一损害后果，各行为人的加害部分亦难以证明，故作为共同危险行为依据本条规定使行为人承担连带责任，不仅于法有据，利益衡量上也较为妥当。王泽鉴教授认为：“盖加害人不明即应连带负责，在加害人已明，仅加害部分不明时，自应使其负连带责任。”此种举轻以明重的解释应具有说服力。
鉴于上述，结合侵权责任法第八条和第十二条的规定，可以考虑将第十条共同危险行为中“不能确定侵权人”的情形解释为包括加害人不明及加害范围不明；从而将第十二条规定的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，……难以确定责任大小”的情形，限制在因原因力不可分而难以确定责任份额以外的其他情形，确保数行为相互结合发生同一损害后果而其原因力不可分的行为能够作为参与危险行为处理，使行为人承担连带责任，以确保司法裁判标准的统一性和价值判断的连续性。
注释：
① 郑玉波著、陈荣隆修订：《民法债编总论》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第142页。
② 郑玉波著、陈荣隆修订：《民法债编总论》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第142页。此项理由纯从逻辑推理出发，然其结论未臻严密。同心固可协力，但就构成侵权行为的因果关系而论，原因力的竞合并不必然要有共同的意思，故以文字演绎进行逻辑推理，其结论难谓正确。
③ 王利明：“共同侵权行为的概念和本质”，载《判解研究》2004年第三辑。
④ 克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年12月第1版，第73页至第74页。