中资银行境外机构监管的立法缺陷与完善，本文主要内容关键词为：境外论文,缺陷论文,中资银行论文,机构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
加入世贸组织后，伴随着金融业的扩大开放和外资银行的大量涌入，我国银行也在积极地探索海外经营之路。但就如何充分利用入世机遇，合理设计宽严适中的监管法律制度，以充分鼓励中资银行走出去并有效防范境外金融风险传导方面的研究，目前在我国还不是很深入。有鉴于此，笔者认为，我国金融监管当局有必要在高度重视如何完善外资银行监管制度的同时，能够立足于我国国情，结合国际惯例和他国的立法经验，进一步完善针对中资银行境外机构的监管法律体系。
一、中资银行境外机构的监管现状
在外资银行抢滩中国市场的同时，我国银行近20年来也在大规模的向境外迅速扩张，以中国银行为首的多家国内银行的境外分支机构网络已遍及纽约、伦敦、法兰克福等世界主要金融中心。截至2004年初，我国银行境外资产总额已增至1700多亿美元，营业性机构也已超过1100个。其中，在境外布点最多的中国银行已在26个国家设立了581家分支机构，海外员工1.7万余人，资产总额已突破1300亿美元。（注：参见境外并购中国四大商业银行加快对外扩张步伐，[DB/OL]，http：//gov.sdecp.com.cn/20030220/1301822.shtml.）这些数据充分表明，近年来我国银行在境外设立分支机构的步伐明显加快，包括中国银行在内的多家银行目前已初具世界大型跨国银行的规模。
中资银行境外分支机构的迅速设立要求必须有相关的监管法律法规与之配套。但是，目前有关国内银行境外机构监管的法律、法规，除商业银行法这一规范中资银行总行的法律外，主要是依据中国人民银行1990年颁布的《境外金融机构管理办法》、1995年4月和1996年10月发布的两个《关于加强对境外中资金融机构管理的通知》以及2001年颁布实施的《商业银行境外机构监管指引》等行政规章，其主要内容包括：（1）在组织形式监管方面，规定中资银行的境外分支行、全资附属银行、控股和参股银行都应受到监管，但对银行设立或收购的非银行金融机构和非金融机构以及银行境外代表处的监管问题相关法律并未做出明确规定；（2）在市场准出监管方面，规定监管当局批准设立境外金融机构的考量因素主要包括被审批机构的资金实力、业务发展效益、从事外汇业务的能力、东道国监管制度的完善程度等方面；（3）在对境外金融机构的业务经营监管方面，只有简单的规定。如“境外金融机构的境内投资单位应当在每年7月31日前和次年2月25日前向所在地监管当局报送境外金融机构半年度工作报告，其内容包括机构人员变化情况，资产负债变化，财务收入和支出等情况。“境外金融机构的境内投资单位应当于每年2月25日前向本地监管当局报送境外金融机构上一年的资产负债表、损益表、稽核计划和整改工作报告”等材料。由此可见，监管当局对银行境外机构采取的是以非现场监管为主的方式；（4）在与东道国监管当局的信息交流与合作方面，规定双方可在平等协商的基础上，通过签订双边监管备忘录或者互访和信函的方式，了解中资银行境外机构的经营和风险情况，并采取积极有效的监管措施。由此可见，我国监管当局与东道国监管当局的信息交流与合作，主要依赖于相互协商和信函、互访等各种非正式交流方式。
二、中资银行境外机构监管法律体系的立法缺陷
就上述立法的内容来看，我国银行境外分支机构的监管还没有形成一个系统的监管框架，也不能适应银行境外机构及其业务发展的需要。
（一）未明确境外分支机构的业务种类
我国是实行金融分业经营的国家，而银行境外分支机构所在国在近几年“银证合一”的潮流下大都放宽了银行业务种类的限制，认许当地银行从事全部金融业务。从银行境外机构适应环境、避免在竞争中处于不利地位考虑，我国监管当局在立法取向上也应同意其全方位参与证券、保险等业务，而不应对其施以限制。但是，我国现有法律中既未明确规定境外金融机构的业务范围，又无防范解决混业经营风险的完善制度，这就使得境外金融机构在从事金融业务时往往会带有很大的盲目性和随意性。
（二）未对银行境外分支机构的业务风险管理作出明确规定
诸如流动性、单一贷款限额等问题在上述法律文件中都未明确提到。流动性等问题虽以东道国监管为宜，但因境外机构更容易受到母行（总行）的影响，母国若无相应的法律规定，东道国单独监管可能难以收到较好的效果。我国《商业银行法》虽对流动性、单一贷款限额、资本充足率等有所规定，但指的是国内银行总行和外资银行，对于尤其是具有独立法人资格的境外机构是否可普遍适用却未曾言明。在具体实践中，由于对境外机构的监管通常是采用合并报表的原则，如果境外机构的风险管理问题过于严重而母国恰恰又对上述财务指标疏于监管的话，即使母行（总行）在国内整体范围内运行良好，也难免会因境外分支机构的经营问题而遭受牵连，至少也会使母行（总行）在东道国苦心经营多年的信誉受损，如2001年中国银行纽约分行因严重违规经营遭美联储及中国人民银行联合处罚的事件即充分说明了此点。因此，对银行境外分支机构虽可采取合并报表的原则，适当放宽监管要求，但对其业务风险施以严格的法律监管也是必要的。
（三）监管手段过于简单
在对银行境外分支机构监管的具体方法上，我国《商业银行境外机构监管指引》等仅仅对非现场监管方式作出了规定，而且，针对境外机构的以非现场检查为主的监管每年仅进行两次，在国际金融市场变幻莫测的情况下，一年两次的非现场监管，其监管力度实在太过微弱。
（四）对于保护性监管措施没有规定
我国现有法律、法规并未明确规定对境外金融机构的保护性措施，这就使得我国银行境外分支机构在国外常常处于这样一种尴尬境地：尽管面临着比国内银行更大的金融风险和竞争压力，却得不到本国监管当局足够的保护，若这些机构也得不到东道国的有效保护，就只得在毫不具备任何优势的情况下与享受存款保险或最后贷款人制度保护的当地银行和其它外国银行展开激烈的竞争，这种竞争的结局不言自明。
（五）有关监管合作及信息交换的双边和多边制度未普遍建立
《商业银行境外机构监管指引》等只是对上述制度做出了极为概括的规定，但对有关跨境监管及信息交换的具体内容和方法并未作出详细规定，这既不符合新《巴塞尔协议》的相关规定，也不符合当前全球金融、经济一体化背景下加强国际合作，强调资源、信息共享的发展潮流。应当指出的是，母国政府对银行境外分支机构的监管决不是孤立的，要维护国内金融市场的稳定，就必须将自身纳入稳定的国际金融体系当中，加强对银行境外机构监管的双边与多边合作。
三、中资银行境外机构监管法律体系的完善
针对我国有关银行境外分支机构监管的法律规定还过于粗疏、监管制度与国际先进水平相比仍有较大差距的现实情况，笔者认为，有必要在下列方面对我国银行境外分支机构的法律监管予以完善。
（一）在市场准出监管上，确立严格的“对外许可”审批制度
其一，在批准任何新的银行境外分支机构设立时，银行监管当局应依法对申请银行的资信能力、负债来源等指标进行全面评估，确认其具备经营海外业务的条件以及应对各种突发性事件和控制、化解国际金融风险的能力，对资产质量不高，缺乏国际竞争力的国内银行应依法严格限制其设立境外分支机构。
其二，在银行境外分支机构的组织形式设立许可上，银行监管当局应充分利用自身的信息优势，对他国的金融、经济、法律、社会稳定等情况进行详尽的了解，充分估计各种不利因素和潜在风险，并通过“窗口指导”建议申请银行选择适当的境外分支机构形式。（注：“窗口指导”，作为英国和日本等国在银行监管中惯用的制度，虽不具备法律强制力，但基于金融监管当局的权威性和专业性，以“窗口指导”形式提出的建议一般都会为本国银行所接受。）但对于具体的组织形式，在相关法规中又不可限制的过于严格，以免约束了银行及其境外机构的自主经营行为，限制了其国际竞争力。
其三，对国内银行境外分支机构所进入的国家和地区应有一定的数量限制。在同一国家或同一地区设立过多的中资银行境外分支机构，一是不利于展开合理竞争，二是风险过于集中，极有可能造成境外金融风险向国内的集中转移。譬如，在1997年的东南亚金融危机时，日本、韩国的银行业务过多投资在东南亚，境外金融机构的亏损导致本国银行业出现连锁反应，成为促成1998年韩日金融危机的导火索之一。因此，在设立银行境外分支机构时，必须遵循风险分散的原则，合理控制同一国家或地区中资金融机构的数量，以有效防范国家风险和汇率风险的传递效应。
（二）在业务经营监管方面，坚持“放宽”与“限制”并举的原则
其一，在业务经营的范围上，可适当放宽对境外金融机构的限制。对位于实行“混业经营”制度国家的中资银行境外机构的混业经营问题应在我国法律中予以明确认可。至于对混业经营风险的防范，可通过银行合理的内控制度和监管当局严格的审批来实现。
其二，在业务经营监管的具体内容上，应加大审慎监管的力度，实施持续性监管。监管当局应进一步完善与境外金融机构监管有关的定期报表制度、重大事项报告制度、系统内部控制管理制度、跨境现场检查制度、监管信息保密等制度，通过采用非现场稽核和现场检查并重的监管手段，收集和核实有关银行境外机构的经营信息，全面了解其业务状况，以此实现对银行境外分支机构的持续性监管。
（三）在保护性监管措施上，建立存款保险制度和最后贷款人制度
境外金融机构发生危机时往往会波及到母国，尤其是境外分行的风险更容易通过与总行的经济联系向国内传播。因此，为了维护跨国银行的信誉，防范国外金融风险的渗透，应充分借鉴美德等国的存款保险制度和最后贷款人制度，加强对中资银行境外分支机构的保护性监管，以便在危机发生时减弱国际金融风险对国内金融市场的冲击。
（四）在监管的对外协调方面，进一步确立与东道国的信息交换制度
作为完善银行境外分支机构监管制度的一项重要措施，我国银行监管当局应考虑在遵循国民待遇和对等互惠原则的基础上，与各东道国监管当局建立起定期联系制度，进行持续性的监管信息交流与合作。特别是在实施对境外分支机构的现场检查时，应在尊重东道国法律前提下，积极取得东道国监管当局的支持。在完成检查后应及时将检查结果和基本结论告知东道国，并就拟采取的下一步监管措施与其进行充分沟通。通过这种双边或多边信息交换联系，可在不影响国家重大经济利益和社会公众利益的前提下，充分获取有关银行境外分支机构经营活动的信息，了解东道国对这些机构进行当地监管的深度和广度，并可根据这些信息加强对国内银行的全球并表监管，以有效防范来自银行系统内部的风险。
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