欧盟模式ISDS上诉机制：革新与兼容性论析
唐海涛1，邓瑞平2
（1.四川外国语大学 国际商学院，重庆 400031；2.西南大学 法学院，重庆 400715）
摘要： 长期以来，国际社会寻求创立ISDS上诉机制的尝试都未取得任何实质性进展。近年来，欧盟在上诉机构组成、法官资格与要求、上诉理由、上诉程序等方面对ISDS上诉机制进行了全面革新，形成了新的欧盟模式。但欧盟模式ISDS上诉机制与ICSID公约的文本规则存在冲突，未来修订公约以适用上诉审查存在很大困难，公约是否适用欧盟模式ISDS上诉机制裁决还存在很大疑问。欧盟模式ISDS上诉机制裁决要规避《纽约公约》第5条的复审规则，从而得到第三国的承认与执行的困难较大。我国应重视中欧BIT谈判中ISDS上诉规则的磋商，客观务实地参与ISDS上诉机制设计，注重规则设计的一致性与效率平衡，系统研究ISDS上诉机制的兼容性问题。
关键词： 欧盟模式ISDS上诉机制；兼容性挑战；ICSID公约
一、问题的提出
投资者—国家争端解决（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）机制是当代国际投资法律保护的重要内容，各国间国际投资的持续增长和争议解决，很大程度上都依赖于这一机制的有效实施。实际上，目前有3300多个国际投资协议（International Investment Agreements，IIAs① 依据联合国贸易和发展会议（简称“贸发会议”，UNCTAD）的解释，国际投资协定包括双边投资条约或双边投资协定（BITs）、双边自由贸易协定（FTAs）的投资章节、区域性条约所建立的接受外国投资的国家的投资规则。 ）生效，无论是根据《投资争端解决国际中心公约》(ICSID公约)规则，还是各种机构规则或特别安排，几乎都规定了某种ISDS机制，但却未包含任何类型的上诉机制。可能正因如此，随着ISDS机制实践的逐渐成熟，该机制逐渐成为关注和批评的对象。有论者认为，现有ISDS机制赋予了投资者“超国民待遇”，使国内外投资者处于不公平的竞争地位，甚至可能导致“卡尔沃”主义的复活。[1](p130)也有人认为，现有ISDS机制对有关规则的解释和适用范围的界定还有很多不确定之处，极有可能给东道国带来很多潜在的裁决风险，甚至对社会公共利益造成巨大影响。[2](p769)还有论者对投资条约制度的合法性，特别是ISDS仲裁程序的合法性提出了担忧与不满。[3](p321)在众多引人诟病的问题中，最突出的是在相似投资条款的情况下，IS⁃DS特设仲裁庭的裁决存在规则解释和适用不一致的情形，不禁使人对ISDS机制裁决的公正性与合法性产生怀疑。
一直以来，国际社会各个层面纷纷表达出对现有ISDS机制的不满态度与改革愿望，有的认为应退出这一机制，有的则着力推动该机制的改革。[4](p61)在众多的改革构想与设计中，建立ISDS上诉机制是最受人关注的路径。在学界层面，20世纪90年代早期就有论者建议为ISDS机制创建上诉程序，并对ISDS上诉机制的一般程序和审查原理进行了构想。① See UNCTAD，World Investment Report2015：Reforming International Investment Governance，table IV.3（2），133. 在国家层面，美国是第一个在条约实践中考虑纳入投资仲裁上诉机制的国家。2004年美国的BIT范本包括了一个附件D，各方均同意在条约生效三年后考虑建立ISDS上诉机制。② 2002年，美国国会通过了《美国贸易法》，授予美国政府行政部门的贸易促进权，并就外商投资确立了一些谈判目标。其中包括根据美国自由贸易协定谈判投资争端上诉机制的目标：“……规定了一个上诉机构或类似机制，以便为贸易协定中投资条款的解释提供一致性……”。根据该法案，2004年美国BIT范本和随后的一些美国自由贸易协定加入了上诉机制。例如《美国—新加坡自由贸易协定》中关于双边上诉机制的可能性信函交换（2004年）、《美国—智利自由贸易协定》的附件10-H（2004年）、《美国—摩洛哥自由贸易协定》的附件D。 然而，美国后续的BIT协议没有建立任何上诉机构或类似机制。在多边层面，2006年《ICSID仲裁规则》的改革辩论涉及了投资仲裁上诉机制，试图创设一个投资仲裁上诉机制，作为现有ISDS规则的一个附加程序，③ 参见ICSID秘书处的讨论文件《ICSID仲裁框架的可能改进》（2004年10月22日）、附件《ICSID上诉机构的可能特点》。 但该想法并未得到推广和实施。此外，也有组织阐述了ISDS上诉机制对国际投资仲裁发展的重要性。如UNCTAD近年提出：上诉机制有助于提高条约解释的可预测性和仲裁裁决的一致性，所有这些都有助于大大提高IS⁃DS和IIA制度作为整体的政治可接受性。④ See UNCTAD，Investment Policy Framework for Sustainable Development 2015，section 6.4，108. 同样，UNCTAD在《2015年世界投资报告》中认为，上诉程序的引入是ISDS机制潜在改革的重要方向。
如前所述，所有创立ISDS上诉机制的构想都未取得任何实质性进展，直到近年欧盟的条约实践，使得创建ISDS上诉机制的设想获得了突破性进展。2015年，在与美国进行《跨大西洋贸易和投资伙伴关系》(TTIP)协议谈判中，欧盟的提案中包含了设立投资法院系统(Investment Court System，ICS)的建议。与欧盟的TTIP提案相同，欧盟的ICS模式被纳入2016年1月完成的《欧盟—越南自由贸易区协议》(EVFTA)中，2016年2月又被纳入《欧盟—加拿大全面经济和贸易协定》(CETA)的最终文本。随着欧盟最近的条约实践，形成了在国际投资仲裁中纳入上诉机制的新模式，可称之为ISDS上诉机制的“欧盟模式”。[5](p899)那么，在ISDS机制不断发展变革的今天，取得实质性突破的欧盟模式对ISDS上诉机制的主要设计如何，体现了哪些优势？欧盟模式的ISDS上诉机制与ICSID公约的投资仲裁规则的兼容性如何？《纽约公约》对欧盟模式的ISDS上诉机制裁决的适用性如何？对我国未来BIT谈判中的IS⁃DS机制磋商和上诉机制设计有何启示？这些问题都值得研究和思考。
实验组患者急救和疼痛缓解时间均少于对照组；研究组患者的临床护理满意度为97.5%，显著高于对照组的70%，差异有统计学意义（P＜0.05）。见表1、表2。
二、欧盟ISDS上诉机制的革新与优势
欧盟ISDS上诉机制偏离了之前关于上诉机制的概念与内涵，与当前ISDS系统大相径庭，其目的在于改变现有ISDS机制的缺陷与不足，从而达到对现有ISDS机制全新革命的目的。[6](p641)具体而言，可以根据欧盟的TTIP提案、EVFTA、CETA建立的ICS，来阐释欧盟对ISDS上诉机制的全面革新。
（一）上诉机制的组织规则。
1.上诉法庭组成。
ICS包含初审法庭和上诉法庭两级司法控制，而上诉法庭是第二个层级的司法控制。上诉法庭的成员分别来自欧盟、另一缔约国及第三国，⑤ TTIP建议文本与EVFTA规定上诉法庭由6名成员组成，其中欧盟成员国、美国（越南）及第三国国民各2名。CETA规定上诉法庭的成员由CETA联合委员会（Joint Committee）确定。 成员的人数也可在3的倍数上增加；成员的任期固定，可以连任一次，首届上诉法庭中的部分成员可由抽签决定延长任期。① TTIP建议文本规定上诉法庭成员的任期为6年，可连任一次，由抽签决定3名成员的任期延长至9年；EUVFTA规定上诉法庭成员的任期为4年，可连任一次，由抽签决定3名成员的任期延长至6年。 这就使得上诉法庭法官的任期呈现交错状态，法官在任期内因其他原因而缺席，可以相应补充，填补空缺的法官任期为前任剩余任期。如果某位法官任期届满，但其服务的分庭案件审理程序尚未结束，则经上诉法庭庭长授权，可以继续任职到该分庭的案件审结。仅就此意义而言，其将继续被视为该法庭法官。
2.法官任职资格。
欧盟最近签订的条约都对上诉法庭法官的任职资格进行了详细规定。要求上诉法庭法官必须具备各自国家司法职位任命所需的资格或为具有公认能力的法学家；② TTIP Proposal，Art.9（2）.EVFTA，Art.13（7）.CETA，Art.8.27（4）. 还被要求拥有国际公法方面的专业知识，特别是具有国际投资法、国际贸易法以及解决国际投资或国际贸易协定下产生的争端的特别专业知识；③ TTIP Proposal，Art.9（4）.EVFTA，Art.13（7）.CETA，Art.8.28（4）. 还需要具备其在本国被任命于最高司法机关的条件或具有类似承认的资格。
2008年4月27日，保康县举办首届民俗大展演，沮水巫音上场，并且荣获第一名好成绩，我却没有看见老王。寻了好久，才发现他拄着棍子站在广场上。
3.法官道德要求。
2.修改ICSID公约的可能性存疑。
为深化绿色西江建设，助力平安西江建设，中国石化销售有限公司广东肇庆分公司还积极配合肇庆海事局危管防污工作小组，编印了《西江船舶污染物处置须知手册》《西江船舶供受油安全作业须知手册》等，进一步加大供受油作业安全的宣传和指导。
（二）上诉机制的审理程序。
1.受案范围。
3.综上所述，在时代的变更以及社会经济发展的推动作用下，我们已经步入了全新的媒体传播时代，新闻报道质量的高低直接影响着乡镇电视台的生存和发展。
一是水资源总量的约束日趋突出。我国目前的年用水总量已经突破6 000亿m3，约占水资源可开发利用量的74%。前面已谈到，很多地方水资源的形势十分严峻，水资源过度开发，已经接近或者突破水资源可以支撑的限度，如果不采取强有力的刚性措施，就难以扭转水资源严重短缺和日益加剧的被动局面。
在国际投资仲裁中，效率与公正是永恒的话题。而现有的国际投资仲裁规则多优先选择了效率。如施米托夫所言：“只要仲裁程序符合自然正义的要求，当事人一般就准备接受仲裁员在法律或者事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上，其目的就在于由上级法院的法官纠正下级法院法官的错误。然而，纠正司法错误的程序缓慢且耗资巨大，仲裁的最大好处之一就是取消了这一纠正司法错误的上诉程序。”[8](p264)因此，当前所设立的审查监督机构更多关注的是程序问题，对实体问题不作审查。如ICSID公约和《纽约公约》对申请仲裁裁决的撤销理由均是程序问题的规定。① 见ICSID公约第52条、《纽约公约》第5条第1款。 这样的审查监督规定对仲裁的公正性维护存在缺失。欧盟模式的ISDS上诉机制改变了当前投资仲裁的一贯做法，允许争端方就初审法庭在事实认定和法律适用方面的错误进行上诉，从而可以更好维护国际投资仲裁的公正性。
2.上诉的理由。
争端方上诉的理由主要有三个方面：（1）法庭在法律的解释或适用上出现错误；（2）法庭对事实的理解，包括对有关国内法的理解方面出现明显错误；（3）未被（1）和（2）所涵盖但属于《华盛顿公约》第52条规定的范围。⑦ 《华盛顿公约》第52条规定，可以要求撤销仲裁裁决的行为包括：仲裁庭的组成不当；仲裁庭显然超越其职权范围；仲裁庭成员有受贿行为；仲裁有严重背离基本的程序规则的情形；裁决未能说明裁决基于的理由。
3.上诉法庭的权限。
农户意愿调查数据来源于2011年5-7月的课题调研组的分镇实地调查。调查范围涉及永川区23个乡镇。课题组通过各镇政府召集各行政村村长，现场讨论并讲解确认调查内容。调查内容包括农户的年龄、职业、学历、户籍所在地以及复垦搬迁意愿等等。同时，通过实地走访，发放问卷600份，总共收回有效问卷506份，有效率约为84.33%，进一步核实其农户复垦搬迁意愿。
通过引入上诉机制，上诉法庭对初审法庭出现的“问题”进行再次审查。在上诉法庭的职权范围问题上，上诉法庭在其审查范围内对初审法庭的裁判进行审查后，可以对尚未正式生效的裁判行使维持原判、部分或全部改判、发回重审的权力。⑧ TTIP Proposal，Art.3.29（2）;EVFTA，Art.3.28（3）-（4）;CETA，Art.8.28. 由此可见，上诉法庭的管辖权范围较大，能纠正大多数有“瑕疵”的初审裁判。[7](p312)
4.上诉法庭的审理期限。
饲料中虾青素和黄体素对大黄鱼皮肤类胡萝卜素含量和各组分比例的影响结果见表3。类胡萝卜素添加组大黄鱼皮肤中类胡萝卜素的总含量显著高于对照组（P＜0.05），黄体素添加组显著高于虾青素添加组（P＜0.05）。在所有处理组中，黄体素占大黄鱼皮肤中类胡萝卜素比例最高，在53.04%～67.55%之间，金枪鱼黄素次之（30.87%～43.76%）；全反式玉米黄质所占比例最低（1.01%～3.20%）。
1.3 诊断标准 球镜度是指人眼近视和远视的屈光度值，在验光单上以符号S表示。S值为正即为远视，为负即为近视。柱镜度是指人眼散光的屈光度值，在验光单上以符号C表示。3～6岁儿童屈光正常范围：+2.00D≥S≥+0.75D，C≤1.00D；屈光可疑范围：+3.00D>S>+2.00D或者+0.75D>S≥+0.50D，1.50D>C>1.00D；屈光异常范围：S≥+3.00D为远视异常，S<-0.50D为近视异常，C≥1.50D为散光异常。
由此可见，ICSID公约的文本规则完全排除了其他任何程序的上诉审查，欧盟模式ISDS上诉机制的相关规定与公约的文本规则并不兼容。即使争议各方希望就特定争议同意其他特殊的上诉程序，公约的文本规则也是不允许的。这样，只要不修改ICSID公约第53条，消除其对上诉程序的排斥性规定，依据欧盟模式ISDS上诉机制所做出的裁决，就难以作为公约范围内的裁决来处理，从而也难以得到非争端当事方的承认与执行。
（三）上诉机制革新的优势。
1.体现争端解决的公正性。
对于电子器件工作散热导致的热应力,分两步进行分析。先计算由于器件工作产热导致的瞬态热传导问题。设每个器件功率1 W,产热热源均匀分布在IC中心的芯片中。在整体灌装结构的外边界上设置对流换热边界条件,即热流密度正比于边界与周围环境的温度差,对流换热系数取为200 W/(m2·K)。环境温度与初始温度均为20 ℃。计算结束条件为各部分温度都达到稳态,实际模拟中各个单元温度变化率不超过10-3℃/s时即可认为达到稳态。接下来将计算得到的温度场导入准静态分析步进行热应力计算,得到结构在每一时刻的热应力分布。
4）病虫防治。清除梨园枯枝落叶，剪除病虫枝，刮除老翘皮，并将其集中烧毁或深埋；入冬前，用谷草做1～2个小草把，诱引害虫在草把上越冬。开春时将草把集中烧毁。落叶后至发芽前，梨园喷2～3波美度石硫合剂1～2次，药渣可用于刷白树干。
2.提升争端解决的效率。
①清毕沅《关中金石记》卷四载《安国寂照和尚碑》开成五年正月立，张延峰《咸阳安国寺探赜》载为“开成六年岁次辛酉正月葵酉朔六日戊酉门人圆进……等同建”，后者具体详尽，当不误。
3.加强了裁决的一致性。
加强裁决在法律解释与适用方面的一致性是设计上诉机制的主要目的。“劳德诉捷克案”与“CME诉捷克案”“通标标准技术服务有限公司诉巴基斯坦案”与“通标标准技术服务有限公司诉菲律宾案”出现以后，国际投资仲裁裁决不一致问题成为关注的焦点。③ 对这些不同裁决提出激烈批评的论文为数不少。See Susan D.Franck，The Legitimacy Crisis in Invest⁃ment Treaty Arbitration：Privatizing Public International Law Through Inconsitent Decisions，Fordham Law Re⁃view，Vol.73，2004.但是也有学者认为此种裁决差异是正常的。See Thomas W Lde，Introductory Note to Svea Court of Appeals：Czech Republic V.CME Czech Republic B.V.，International Legal Materials，Vol.42，2003. 欧盟通过成立一个精干和稳定的上诉机构，试图建立清晰和一致的判例，纠正初审法庭裁决中事实认定与法律适用存在的错误，能扭转同案不同判、裁判不一致的局面，加强了裁判法律上的一致性与可预见性。进而重建对ISDS机制的信任，降低产生不一致裁决的风险，从长远来看使该机制更具合法性与可持续性。对投资者而言，上诉机制能够使裁判更具一致性，为其在东道国的投资活动提供可预见的法律指导；对东道国而言，其合理合法地执行公共政策而招致巨额赔偿的风险因上诉机制的存在而降低。[10](p104)
欧盟ICS对现有ISDS机制最大的改革就是上诉机制的设立，如果任何一方选择上诉，则初审裁决将不能生效。⑥ TTIP Proposal，Art.28（6）-（7）. 上诉法庭对初审法庭发布的所有裁决均有管辖权。争端当事方可以在初审法庭发布裁决之日起90日内提起上诉。
三、欧盟ISDS上诉机制革新的兼容性问题
（一）与ICSID公约的兼容性。
1.文本规则不具有兼容性。
ICSID公约第53条第1款规定：裁决对当事人具有约束力，除本公约规定的补救办法外，不接受任何上诉或任何其他补救措施。除依照本公约有关规定予以停止执行外，各方都应遵守和履行裁决。④ 另见ICSID公约第26条：“除非另有说明，根据本公约仲裁当事人的同意应被视为同意此类仲裁而排除任何其他补救。” 同时，公约第54条第1款规定：各缔约国应承认根据本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所规定的赔偿义务，犹如该裁决是该国法院的最终裁决一样。可见，ICSID公约建立了一个关于审查其仲裁裁决的封闭系统，在公约允许的范围外，不允许对公约的裁决进行上诉审查。[11](p896)这种封闭性阐释的目的在于：不仅为实际参与仲裁的国家，而且为所有公约缔约国执行条约裁决提供了便利。[2](p778)另外，公约也规定了自己的裁决审查制度。根据ICSID公约第52条关于撤销程序的规定，任何一方当事人都可以基于相关理由① ICSID公约第52条第1款规定的理由包括：（a）该仲裁庭的组成不当；（b）仲裁庭显然超越其职权范围；（c）仲裁庭成员有受贿行为；（d）仲裁有严重背离基本程序规则的情形；（e）该裁决未能说明裁决基于的理由。 申请撤销裁决，而对撤销申请的审查和相关裁决的暂停执行，公约也进行了排他性的规定，其仅限于ICSID中心的委员会。
ICS上诉机制在保证公正的同时，还非常注重效率，为避免过分拖延裁判，规定了严格的时间限制。上诉案件需要在180天内做出裁判，如果上诉法庭不能在此期间内作出裁决，则应书面告知当事方延期的理由，但上诉法庭作出裁决的最长时间不能超过270天。
上诉法庭法官也受到道德规范和强制性行为守则的约束。④ 法庭法官和上诉法庭法官的成员应选择独立性无疑的人，不应隶属于任何政府。他们不得接受任何政府或组织就有关争议事宜的指示。他们不应参与考虑任何可能造成直接或间接利益冲突的争议。See TTIP Proposal，Art.13（1）;EVFTA，Art.14（1）. 法官应遵循国际仲裁冲突原则或其他补充规则。被任命后，在本协议或任何其他国际协议下的未决投资争议案件中，法官都不得担任律师或缔约方任命的专家或证人。如果一方当事人认为上诉法官与争端案件存在利益冲突，可以依据相关程序来重新决定其任命。对初审法官的质疑，由上诉法院主席裁决；对上诉法官的质疑，由初审法院主席裁决。同时，规定缔约方拥有任免法官职位的权力。⑤ CETA第8.30（2）条规定，面对法官存在利益冲突的情形，可以将裁决的任务转交给国际法院院长，即可以将裁决权交给一个没有以任何方式与投资法庭法官有联系的人，理论上可以确保迅速和公正地作出裁决。
如前述，因ICSID公约第53条第1款明确禁止当事方上诉，所以该规定是允许上诉机制审查的最大法律障碍。要使公约允许适用上诉机制，就必须修改这一规定，但修改公约绝非易事。[12](p173)ICSID公约第66条第1款规定：如果行政理事会根据公约成员国三分之二多数决定修改公约，那么建议修改的文本应当分别送交所有缔约国予以批准、接受或认可。每次修改通过后，公约新文本的保存者应向所有缔约国发出该项修改的通知，并于通知发出30天后开始生效。因此，想要在公约中允许设立投资仲裁上诉机制的条款，一是要三分之二的成员国同意修改公约，二是要求所有缔约国都批准、接受或认可建议修改的文本。由此可见，要想所有成员国达成允许裁决上诉审查的一致意见是非常不易的。[13](p107)
基于公约修改的难度实在太高，ICSID咨询稿便考察了《维也纳条约法公约》(VCLT)第41条规定的修改条件，考虑仅在若干当事国之间修改多边国际条约。即不必经由全体成员国一致批准，部分成员国可以通过彼此接受的方式来适用国际投资仲裁上诉机制。[14](p488)依据VCLT规定：如果出现以下情况，多边条约的两个或两个以上缔约方可以缔结一项单独修改条约的协议：（a）条约规定了这种修改的可能性或（b）条约不禁止有关修改，并且（i）不影响其他当事方享有条约规定的权利或履行义务；（ii）其减损与条约的有效执行目的和整体宗旨不相符，但与此条款无关。② 《维也纳条约法公约》第41条第1款。 因此，只有满足（a）或（b）的规定时，才允许对条约进行实质性的修改。
就ICSID公约而言，条约中没有任何进行可能修改的条款规定，以满足对公约仲裁裁决的上诉审查。相反，第53条明确规定，公约裁决不得接受到任何上诉或除本公约规定的任何其他补救。这种明确的禁止可以排除VCLT第41条（a）款的适用。
而依据VCLT第41条（b）款的规定可以看出，要修改条约需满足：第一个条件，条约的修改不被禁止。而ICSID公约第53条规定，公约主体条约禁止修改。第二个条件，修改不影响其他方享有条约权利或履行义务的权利、修改与整体目的和宗旨的有效实施并不矛盾。ICSID公约对上诉审查的明确禁止，使得原则上不需要评估公约仲裁上诉审查的实质性修改是否会满足VCLT第41条（b）款中的两个附加要素。此外，公约的起草者承诺建立一个“自包含”的ISDS制度，③ 除非另有说明，根据本公约进行仲裁的当事人的同意，应被视为同意此种仲裁以排除任何其他补救措施。See ICSID Convention，Art.26.另外，ICSID指出：第53条内容的目的是在公约草案的范围内制定自我包含系统。See ICSID，The History of the ICSID Convention：Documents Concerning the Origin and the Formul of the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，Vol.II-1（1968；reprinted 2009），424. 其中裁决审查制度是排他性的，并且不受任何外部补救措施的影响。[15](p126)因此，公约对裁决审查制度的独占性规定，清楚地反映了对公约第53条的修改是违背条约的目标和宗旨的。正如有学者指出，如果条约本身对某一领域的协议修改进行了排斥性规定，并特别提及条约的“目的和宗旨”，那么，在此基础上来评估协议修改是否违背条约的“目标和宗旨”，答案应该是很明显的。[16](p26)由此可见，要通过对公约53条的修改来使公约的裁决可以适用欧盟模式ISDS上诉机制的规则，就目前而言，几乎没有可能性。
3.裁决被ICSID公约适用存在困难。
欧盟模式的上诉机制对上诉法庭的审理期限进行了明确的规定，即180日内上诉法庭要审理完成，特殊情况下最多不能超过270日。与此相对应的是，ICSID已经审结的撤销案件中，从申请登记撤销到作出撤销决定，平均时间为26个月。可见IC⁃SID的撤销程序是相当的拖沓和冗长的。鉴于IC⁃SID撤销制度的局限性，很多当事方对通过撤销规则维护自己利益的兴趣不大，据统计，申请撤销的案件只占ICSID审理案件总量的11%。② 数据来源：联合国贸易与发展会议官方网站，at http：//investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterBy⁃Follow UpProceedings，2018-11-10. 此外，IC⁃SID作出的撤销包括：全部撤销、部分撤销、不撤销，但是不得改判。当事方对撤销的全部或部分裁决只能重新提起ICSID仲裁。而欧盟模式中，对当事方提起的上诉，上诉法庭有权撤销原裁决、发回重审、改判，这就在程序上避免了ICSID可能出现的循环审判。[9](p122)
通过欧盟模式ISDS上诉机制作出的裁决是否适用ICSID公约，进而被公约缔约国视为公约裁决，也是值得探讨的问题。ICSID公约第54条不仅为参与公约仲裁的国家，而且为所有公约缔约国创造了义务。① ICSID公约第54条第1款规定：各缔约国应承认根据本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所规定的赔偿义务，就如同它是该国法院作出的最终判决。 因此，为了履行第54条规定的义务，提交裁决书的缔约国必须确定该裁决书是依据公约所提交的。
在TTIP提案、EVFTA及CETA中，都包含了一些关于欧盟模式ISDS上诉机制作出的裁决与IC⁃SID公约裁决的关系的措辞。例如，EVFTA第31(8)条规定：为了有更大的确定性……如果根据第7(2)(a)条提出了解决争端的请求，根据本节发布的最终裁决应符合ICSID公约第6条规定的裁决。可见，欧盟及其他缔约方意图将欧盟模式ISDS上诉机制所作的裁决视为依据ICSID公约作出的裁决。但欧盟模式不仅仅是简单地建立了一个上诉机制，而是对ISDS现行机制的全面变革。特别是对仲裁法庭、② 根据欧盟模式，规定仲裁法庭和组建程序的ICSID公约条款被建立两级仲裁法庭体系的条款所取代。ICSID公约就仲裁法庭的组成提供了具体的规则，赋予仲裁当事人任命仲裁员的权利。See ICSID Convention，Art.37-40.但欧盟模式完全取代了这些规则，即使当事各方原则上同意ICSID公约仲裁，初审法庭也要由投资条约缔约国事先选定的法官或成员组成的。See，TTIP Proposal，Art.9；EVFTA，Art.12；CETA，Art.8.27. 法庭法官的任命、③ 根据ICSID公约，审查法庭裁决是通过行政理事会主席从ICSID仲裁小组任命的特设废除委员会进行的。See ICSID Convention，Art.52（3）.根据欧盟模式，上诉法庭法官的选任将依据条约缔约方约定的方法进行，缔约方未选定的法官不能加入上诉法庭。See，TTIP Proposal，Art.10；EU-Vietnam FTA，Art.13；CE⁃TA，8.28. 裁决补救措施④ 欧盟模式取代了ICSID公约第52条规定的裁决补救措施的独占性，并在上诉性质方面提供了更广泛的补救措施。因此，欧盟模式下的缔约方排除了ICSID公约第52条和第53条适用于这些条约规定的上诉审查。See TTIP Proposal，Art.29（1）；EVFTA，Art.28（1）；CETA，Art.Article 8.37. 等规则进行了全新变革。因此，依据欧盟模式ISDS上诉机制作出的裁决是否符合ICSID公约裁决的规定，还存在很大的疑问。
依据ICSID公约的规定，每个缔约国都将依据公约第54条承担义务。而欧盟并非公约的缔约国，公约缔约国在法律上对欧盟签订的条约规则没有自动履行的义务。因此，公约的缔约方将自行确定根据欧盟模式程序所作出的裁决是否为公约裁决。这样，在ICSID公约的大多数缔约国，依据欧盟ICS程序所作裁决的适用性将存在问题，大多数国家的司法部门将可能参照所签订的国际条约和国内立法进行确定。如果非缔约国认为欧盟ICS上诉机制的裁决不符合ICSID公约的裁决条款，则不需要按照公约第54条规定的义务进行处理。根据IC⁃SID公约第64条，缔约国之间出现的任何有关本公约的解释或适用的争端如未通过谈判解决，任何一方应通过申请将争端提交国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。这是解决问题的理想手段，如果非缔约国决定欧盟模式裁决不是公约裁决，这将是一种解决问题的可选途径。
（二）与《纽约公约》的兼容性。
1.欧盟模式上诉机制裁决应为《纽约公约》的“仲裁裁决”。
由于欧盟ICS对现有ISDS机制进行了全面变革，从而与现有ISDS仲裁模式在性质上有明显的区别。因此，必须考虑在裁决的承认和执行过程中，欧盟模式ISDS上诉机制所提交的裁决是否为符合《纽约公约》目的的仲裁裁决。
尽管《纽约公约》没有对“仲裁”作出定义，但第1条第（2）款将“仲裁裁决”一词定义为不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。这些常设仲裁机构可以包括所有成员都得到缔约方批准的法庭。例如，在伊朗—美国索赔案中，法庭所有成员（“法官”）是由伊朗任命的，根据国际协议设立的常设法庭都是如此，美国根据《纽约公约》没有提出裁决的承认与执行异议。同样，《纽约公约》也曾经被认定适用于附属于“经济互助委员会”① 是1949年至1991年在苏联领导下的一个经济组织，由世界其他地区的若干社会主义国家组成。See Generally Marcel-Alfons-Gilbert Van Meerhaeghe，Internationa Economic Insttuions（1987），206-223. 国家的商会仲裁法院作出的裁决，在该情形中，仲裁员可以仅从（国家控制的）商会提前制定的清单中选择并且完全由该国国民组成。② See Albert Jan Van Den Berg，the New York Convention of 1958：Towards A Uniform Judical Interpreta⁃tion（1981），378-79. 因此，无论欧盟模式中使用哪种术语，尽管有常设法庭成员的甄选方法，但根据《纽约公约》，其目的似乎都是尽量更好地解决各方争端。③ See Gary Born，I International Commercial Arbitration（2d ed.2014），250-252. 因此，尽管欧盟模式ISDS上诉机制的规则革新在某些方面偏离了传统的国际商事仲裁惯例，但这不会妨碍该上诉机制裁决成为符合《纽约公约》目的的仲裁裁决。
2.裁决适用《纽约公约》的困难。
根据《纽约公约》第5条第(1)款的规定，如果裁决一方当事人提供了有违公正性的五类程序性缺陷之一的证据，法院有权拒绝承认和执行外国仲裁裁决。④ New York Convention，Art.V（1）（a）-（e）. 此外，根据第5条第（2）款，如果发现其面前的仲裁裁决涉及不能根据该国法律进行仲裁的主体事项，或者承认或执行该裁决将违反该国的公共政策，法院有权拒绝承认和执行。⑤ New York Convention，Art.V（2）（a）-（b）. 为了避免欧盟ICS裁决受其他任何非缔约国家法院的审查，欧盟已经通过制定一些新的条款，试图回避《纽约公约》第5条的审查理由。⑥ See EVFTA，Art.31（1）-（2）;TTIP Proposal，Art.30（1）；CETA 没有类似条款规定。 例如，EUVFTA第30条第(1)款规定，根据该条约作出的最终裁决不得上诉、审查、搁置、废止或任何其他补救措施。根据《纽约公约》或适用本国法律，欧盟条约非缔约方不受其义务规则的约束。因此，欧盟条约的非缔约方是否认可对《纽约公约》第5条审查理由的回避或豁免，还存在一定的疑问。
幼儿信息化教学一直强调传统教学具对教学的积极意义，树立了不摈弃传统教学具、积极探索信息技术如何与教学融合的思想。信息技术和传统教学具协同互补，共同服务于幼儿教学。传统教学具和信息技术的整合有助于增强师幼的自主性、提高师幼互动质量、使幼儿获得直接与间接经验。整合方法有将二者“按类型和主题进行整合、按教学要素进行整合、围绕教学组织形式进行整合”[4]。
《纽约公约》第5条第(1)款规定，承认与执行所在国法院只有在被申请当事方的要求下才可以进行复审。这表明，当事方可以自由地从第5条第(1)款规定的复审理由出发，提出拒绝承认与执行的理由，而法院不可以或至少不应该主动提出复审理由。但是，从《纽约公约》第5条第(2)款的规定可以看出，在涉及裁决主体事项的可仲裁性和违背公共政策时，所在国法院可以主动进行承认和执行的审查。换言之，无论当事人是否主动申请，或者想要实际性地放弃这些理由，承认或强制执行的法院都可以主动提出第5条第(2)款理由。
因此，欧盟试图放弃《纽约公约》第5条的复审理由，在目前看来并不能得到明确的豁免。该放弃性规则条款能否得到或多大程度上得到其他非缔约国的认可，很大程度上取决于各国对《纽约公约》第5条复审理由的解释和适用。[16](p28)从具体实践来看，各国国内法院适用《纽约公约》进行审查时，在第5条规定的放弃问题上缺乏一致性。⑦ 一些有着良好司法管辖的区域，显然允许事先放弃理由。虽然其中一些司法管辖区允许不加区分地放弃理由，但大多数只允许一些（不是全部）理由被放弃。可以理解的理由是《纽约公约》第5条第（1）款规定的理由，但不包括第5条第（2）款规定的理由。少数国家的报告说明了根据《纽约公约》拒绝承认或执行外国仲裁裁决的理由，因为在任何情况下，双方均不得事先放弃。就此而言，公约理由实际上是强制性的。
四、我国的应对策略
尽管欧盟模式ISDS上诉机制的变革与现有国际投资仲裁规则还存在很多不兼容之处，但其设计与构想突破了现有投资仲裁的固有体系，是多年来探索国际投资仲裁上诉机制的重要突破，我国在未来BIT谈判及完善国际投资仲裁机制方面应有所应对。
式中：Dms、Dfw、Drh、Dgp、Dshw和Drhw分别为主蒸汽、给水、热再热蒸汽、高压缸排汽、过热器减温水和再热器减温水的流量，t/h；hms、hfw、hrh、hgp、hshw和hrhw分别为主蒸汽、给水、热再热蒸汽、高压缸排汽、过热器减温水和再热器减温水的焓值，kJ/kg。
（一）重视中欧BIT谈判中的ISDS上诉机制问题。
自2013年11月中欧启动投资谈判以来，中欧BIT已经经历了十几轮谈判。作为当前我国BIT谈判的重要环节，中欧BIT对双方经贸领域的合作与交流将具有深远的意义，未来谈判一旦达成，将极大促进双方的经贸往来。鉴于现有国际仲裁体系在规则解释、适用标准、裁决的公正性和效率等方面存在的弊病，加上当前我国对待ISDS机制的态度也较以前更加开放。[17](p184)虽然欧盟内部对ISDS上诉机制的分歧仍然存在，但从欧盟成员国与我国现存的BIT，以及欧盟当前订立或正在谈判的有关协议来看，中欧BIT纳入欧盟模式ISDS上诉机制是非常可能的。此外，未来中欧之间的投资争端也将会越来越频繁，ISDS机制与上诉条款在我国签订的BIT中的地位将越来越重要。因此，将ISDS上诉条款纳入中欧BIT谈判将会进一步促进我国主动完善和改进ISDS机制，积累更加丰富的国际投资规则治理经验。谈判过程中应持发展眼光看待有关ISDS上诉条款的创设，同时充分注意当前欧盟ISDS上诉机制变革将会产生的影响，对ISDS上诉条款的设计也应更加注意潜在的风险。
（二）客观务实的态度应对ISDS上诉机制的设计。
欧盟模式ISDS上诉机制的变革还处在试验阶段，相关文本提案和构想还处于设计状态，其变革能达到的效果还有待时间的检验。对此，我们应积极参与国际投资规则的制定，并争取成为引领者。[18](p112)应结合自身发展的需要，以客观务实的态度对待我国未来BIT谈判中ISDS上诉机制的设计。其一，慎重对待ISDS上诉机制。欧盟模式IS⁃DS上诉机制期望能够全方位、多手段妥善解决国际投资争端。[19](p207)虽然目前还未证实该机制是否可以解决传统ISDS机制的弊端，但是它的出现将对当前国际投资仲裁规则产生重大影响。目前，欧盟模式ISDS上诉机制的设计还有很多需要细化的地方，可以说还是个“半成品”，有很多未决的问题亟待补充和完善。[20](p38)因此，我国在未来BIT谈判中，要慎重借鉴欧盟模式ISDS上诉机制的设计与构想。其二，注意风险防范条款的制定。未来我国相关国际投资条约中如果要纳入ISDS上诉机制，应当制定符合双方利益的上诉条款。在预设的上诉机制中适当设置一些类似“安全阀”① 如在国际投资协定中坚持的“逐案审批同意权”“当地救济优先权”“东道国法律适用权”和“重大安全例外”等原则。 的安全保障条款，防范仲裁上诉机制可能的风险，从而有区别地加以接受。
（三）注重平衡ISDS上诉规则的一致性与效率。
传统国际投资仲裁规则的“一局终裁”虽然不可取，但效率依然是ISDS上诉机制设计应该考量的价值之一，特别是上诉可能带来新的程序负担。一般而言，程序越复杂，问题越多，越会影响程序的效率。[21](p12)上诉机制在提高裁决一致性和预见性方面有独特的优势，但也可能带来程序的负担。因此，我国应认真研究ISDS上诉机制的设计理念，注重其解决问题的效率，平衡仲裁裁决中的一致性与高效性。其一，在常设性上诉机构中设立较为固定的成员，也可以借鉴WTO上诉机构排定的轮转顺序，以确定每个案件的上诉法庭人选，缩短上诉程序的审理时限。其二，适当限制上诉机构的审查范围。依据欧盟模式ISDS上诉机制规则，上诉法庭对争端的事实问题和法律适用问题都可以进行审查。但为了减轻上诉法庭的工作负担，使之能够较快作出裁决。可以在初审法庭和上诉法庭之间进行适当的分工，事实问题的调查主要集中在初审法庭，上诉法庭可以进行事实审查，但主要审查法律适用，这样可以保证上诉审查的较高效率。
（四）注意研究ISDS上诉机制与现有投资仲裁规则的兼容性问题。
随着我国经济“走出去”步伐的不断加快，对外开放程度也在不断提升，我国从传统的资本输入国变成了资本输入和输出大国。[22](p195)对此，我们应把握新一代投资规则的话语权，积极研究ISDS上诉机制的改革与实践。特别是注意对ISDS上诉机制与现有国际投资仲裁规则体系的兼容性问题的研究。其一，应积极研究和学习欧盟作为探索ISDS机制改革先行者的经验。对欧盟模式ISDS上诉机制的设计原则、背景、价值取向、条款阐释等问题进行系统研究，对其处理与现有投资仲裁规则的兼容性条款进行系统分析，借鉴其优点，发现其不足。其二，对ISDS上诉机制与ICSID公约、《纽约公约》、BIT等现有投资仲裁规则体系兼容性问题进行系统研究，并解读相关规则，寻求规则制定的动因与自我利益保护的条款设计。其三，系统研究ISDS上诉机制兼容性问题的解决路径与方法，特别应加强理论和投资仲裁实务的结合分析，在深化理论阐释的同时解决实务问题。其四，参与UNCTAD和专家会议、世界投资论坛等一系列非正式会议以及经济合作与发展组织(OECD)投资会议等对该问题的深入讨论。[23](p101)从而为未来设计ISDS上诉机制储备能力，以更加合理地处理ISDS上诉机制的兼容性问题，积极推动符合自身发展的ISDS机制建设。
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中图分类号： DF964
文献标识码： A
文章编号： 1003-8477（2019）09-0154-09
作者简介： 唐海涛（1980—），男，法学博士，四川外国语大学国际商学院副教授；邓瑞平（1963—），男，法学博士，西南大学法学院教授，博士生导师，西南大学金砖国家法律研究院院长。
基金项目： 教育部人文社会科学研究青年基金项目“‘一带一路’战略下我国企业海外投资法律保护问题研究”（17YJC820044）；重庆市教委人文社科重点项目——“渝新欧”沿线国家教育服务市场准入制度研究（18SKGH077）。
责任编辑 王 京
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