关于创制行政刑罚制度的探讨，本文主要内容关键词为：刑罚论文,行政论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
通常情况下，对行政不法采用行政处罚方法进行制裁，对刑事不法采用刑罚处罚方法进行制裁。但是，当行政不法行为事实、情节或社会危害程度已达到用刑罚方法处理的程度时，依然采用行政处罚方法则很难达到处罚目的，这时，考虑到过与罚的相适应，有必要用刑罚方法来处理严重的行政违法。而创立行政刑罚是用刑罚方法处理严重行政违法的又一较好选择。
行政法和刑法作为具有不同功用和目的的两个部门法，存在着诸多区别，同样，行政处罚与刑事处罚也有着明显的区别。第一，处罚适用的前提不同。行政处罚是针对公民、法人或者其他组织违反国家有关法律、法规，尚未构成犯罪但应当依法承担行政法律责任的行为作出的，是对行政违法行为的制裁；刑事处罚是针对刑法中规定的犯罪作出的，是对刑事违法行为的制裁。第二，处罚适用的依据不同。行政处罚适用的依据有法律、行政法规、地方性法规和规章；刑事处罚适用的依据只能是法律，即刑法和最高国家权力机关通过的有关刑法问题的若干“决定”、“补充规定”等。第三，处罚实施的主体不同。行政处罚属于行政权的范畴，其实施主体是行政机关等行政主体；刑事处罚属于司法权的范畴，其实施主体只能是人民法院。第四，处罚的种类和重点不同。行政处罚包括人身罚、财产罚、申诫罚和能力罚四大类，人身罚不是侧重点；刑事处罚主要有人身罚和财产罚两类，重点是人身罚。第五，违法者主观状态对责任承担的影响不同。在行政处罚过程中，行为人只要主观上有过错，客观上实施了行政违法行为，就可以认为是已构成了行政违法，据此可以对其实施行政处罚；在刑事处罚中，行为人主观上的过错是故意还是过失，对其所承担的刑事责任影响很大，是判断罪与非罪、此罪与彼罪的重要因素。第六，处罚的作用不同。尽管行政处罚和刑事处罚对违法者都有惩戒和教育的双重作用，但侧重点是不同的。行政处罚注重的是对违法者的教育，制裁是为了更好地教育，制裁是教育的一种方式，目的是纠正违法行为；刑事处罚注重对违法犯罪活动的打击，教育是为了更好地制裁犯罪，制裁是刑罚的主要功能。
虽然行政处罚与刑事处罚存在诸多区别，但作为同属公法范畴的部门法，它们又有许多相似之处。其表现为：第一，行政处罚和刑事处罚都是以行为人实施了违法行为为前提的。第二，行政处罚和刑事处罚对自然人的处罚方式均包括人身罚和财产罚。第三，行政处罚和刑事处罚均以国家名义实施，实施主体均为国家权力的代表。第四，行政处罚和刑事处罚遵循相同的处罚原则，诸如处罚法定和罪刑法定原则，过罚相当原则，教育与惩处相结合原则，公正、公开原则等等。
二
行政处罚与刑事处罚既有区别，又有联系。那么，提出行政刑罚的概念、探讨创制行政刑罚制度的背景是什么？建立行政刑罚制度的必要性何在？我们有必要从行政法和刑法两个方面来说明这个问题。因为行政刑罚是行政法与刑法的“衔接”与“结合”。
从行政法方面来看，目前我国的许多行政法律、法规规定了行政处罚与刑事处罚的衔接，这主要有三种情况：1.规定行政违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。2.明确规定某种行政违法行为构成犯罪的，依照刑法某一条款追究刑事责任。3.类推规定对某种行政违法行为比照刑法某一条款追究刑事责任。[1]这样作的好处对行政法而言，可以使行政法主体通过行政法知道某种行为的刑事否定评价，便于相对人守法、行政主体执法和对行政行为的监督。但还有些行政法律、法规未作这方面的规定，从而导致行政法律责任与刑事责任联系上的割裂，在此情况下，该行政违法行为是否可能被追究刑事责任，在行政法上不得而知，而只能依据刑法的规定。这就造成了两个误区：其一，行政违法者可能会认为行政法中未规定行政处罚与刑罚衔接的，便不存在刑事责任的问题，同时他也无法通过行政法的规定去预知其行为的刑事责任存在的可能性。其二，行政主体亦可能认为只有义务对违法行为依法予以行政处罚而无甄别该违法行为是否构成犯罪并将案件移送司法机关的义务，从而客观上导致“以罚代刑”。这种行政立法形式上的不统一随着行政处罚法的颁布而有所协调，但还远不能解决行政执法中存在的问题。例如，行政主体认为行政“违法构成犯罪的”，就是一个很含混的、不易掌握的规定，行政主体行使的毕竟是行政权而非司法权，他对犯罪构成标准的掌握上总不会比司法机关更专业，当行政违法行为构成了犯罪而行政主体不这样认为则容易导致“以罚代刑”，此时又没有行政主体承担责任的要求，致使故意和过失“以罚代刑”的情况亦大量掺杂其中，行政违法受害人又因缺乏法律依据而难于行使监督权。上述“以罚代刑”现象是造成当前行政执法“软”的一个重要原因。
面对上述问题，解决的办法有两个。一是在行政法中详细规定相关的刑事法律规范，作到在行政立法上行政处罚与刑事处罚尽可能的协调、统一。二是取消行政法中有关行政处罚与刑事处罚衔接的规定，而将犯罪问题统一于刑事法律规范的规定之中。立法取向应该如何，还须再从刑法角度予以分析。
从刑法角度来看，改革开放出来，刑法在维护市场经济健康有序发展方面有很多缺陷，而刑法的制定和修改又不象行政立法那样灵活、便捷，且刑法修改后仍会有新的情况出现，所以，为了适应实践的需要，最高国家权力机关通过“决定”、“补充规定”等作为完善刑法的经常性手段，虽然自1980年1月1日刑法实施至今，已有20余个这类刑事法律规范出台，但仍满足不了司法实践的需要，同时，由于它出台前存在法的空白，所以其滞后性也是不言而喻的。
如何在新形势下及时、有效地打击犯罪呢？除了修改刑法典以及加强“决定”、“补充规定”等刑事立法的同时，我国还采取了在行政法中规定刑法内容的办法来补充刑法之不足，这类立法大约有70多个。[2]立法者通过这种立法形式，对刑法的某些规定加以修改，甚至通过类推立法创制新罪名，[3]《中华人民共和国森林法》第36条规定的伪造、倒卖木材采伐许可证罪，《中华人民共和国集会游行示威法》第29条第2款规定的在集会游行示威活动中携带武器、管制刀具或者爆炸物罪，《中华人民共和国烟草专卖法》第39条规定的买卖烟草专卖经营许可证和准运证罪等等，创制新罪名的这类立法目前有10多个。[4]这种立法形式在补充和完善刑事立法，适应打击犯罪的需要，衔接行政处罚，建立完整、系统的法律制裁体系方面的作用是其他立法形式所无法替代的。
通过上述行政立法、司法与刑事立法、司法两方面情况的分析，可以看出，在行政法中规定相关的刑法内容是行政法与刑法的共同要求。依此背景，创制行政处罚制度已成为国家法制建设所必需。
三
理论界将行政法中所规定的刑法内容称之为附属刑法规范，即它是刑事法律规范的组成部分；将这种立法方式称之为散在型立法方式，即非法典化的、分散于非刑事法律中的立法。散在型立法根据其立法内容又可以分为依附性散在型立法和独立性散在型立法。依附性散在型立法只有依附于刑法典才能够存在并发挥作用，目前我国的附属刑法主要是依附性散在型立法。[5]为了适应新形势下及时、有效地打击犯罪特别是新出现的犯罪的实际需要，填补独立性散在型立法的空白已成为必要。
独立性散在型立法，是指在行政法中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范，即行政刑罚。[6]或者说，行政刑罚是指：对违反行政法义务者，科以附属刑法所定罪名之制裁。[7]在我国创制行政刑罚制度不仅不违背行政处罚法和刑法的规定，恰恰相反，行政处罚法和刑法是创制行政刑罚制度的法律依据。我国行政处罚法规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”（第7条），“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”（第22条）。我国刑法规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除外”（第89条），由此可见，关于“刑罚”的规定，并非是刑法典的“专利”，其他法律亦可以规定刑罚，包括其他刑事法律规范以及非刑事法律规范。
创制行政刑罚制度的意义在于：1.有利于提高刑法典的立法水平。现行刑法典为了尽可能地扩大其调整适用范围，避免立法漏洞，用了大量的笼统、模糊语言和词汇，如“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等，甚至规定了“口袋罪”，结果造成了刑法适用上的诸多困难，引出了一系列司法问题。若在行政法中直接规定罪名和法定刑，则可使刑法典的立法免除怕漏定的忧患，使刑法分则的规定更明确、具体，更多地用“叙明罪状”来代替“简单罪状”，改进立法技术。2.便于划清行政法律责任与刑事责任的界限，避免行政执法中以罚代刑或因无刑事责任的规定而放弃制裁，作到当罚则罚、当刑则刑，使行政法与刑法协调发挥作用，形成较完备的法律制裁体系。
创制行政刑罚制度需注意以下几个问题：1.根据需要设定行政刑罚。对行政不法，主要运用行政处罚方法进行制裁，只有使用行政处罚不足以发挥制裁作用时，才能考虑运用刑罚手段。因此，创设行政刑罚，并不是要在所有的行政法中都规定与行政不法相应的行政刑罚，而是要根据不法行为的性质、情节、后果等综合考虑刑事制裁的必要性，从而在刑法没有规定的情况下，根据需要设定行政刑罚。2.行政刑罚只能由最高国家权力机关通过行政法律予以规定，其他机关制定的行政法规、地方性法规、规章等均无权规定行政刑罚。只有这样，才能保证刑事法律规范的严肃性和协调性，同时也与现行刑事立法体制相吻合并与宪法的规定相一致。[8]3.符合刑法立法原则，与刑法典保持统一与协调。行政刑罚属于附属刑法，虽然它被规定在行政法中，但它并没有脱离刑法体系。它不仅要按刑法总则的立法精神来制定，受刑法总则的制约，同时又要与刑法分则的规定和谐地统一为一体，不能互相矛盾。4.行政刑罚的内容要明确适用。首先要能据此明确划分罪与非罪的界限，将一般违法与犯罪区别开来。其次要用述明罪状代替空白罪状，明确规定犯罪的概念及构成要件，并明确规定责任条款。5.行政刑罚应与依附性的散在型立法相配合，共同发挥附属刑法的作用。虽然目前我国依附性的散在型立法存在着诸多缺陷，如，与刑法典的规定不协调，无法在刑法典中找到相应条款；所援引的刑法条文不确切、不充足，有法难依；比照性条款不合理[9]等，但这些缺陷都是可以通过行政立法加以修改、逐步完善的。独立性的散在型立法与依附性的散在型立法有各自不同的功能、作用和存在理由，我们不能用行政刑罚制度来取代依附性的散在型立法，而只能使二者相互配合，共同发挥作用。6.允许双重处罚，但不能重复处罚。刑事处罚既不完全“排斥”行政处罚，同时也不仅仅是行政处罚的“延伸”。由行政不法导致的刑事不法，在运用刑罚手段时，由于行政处罚方式更具广泛性，所以行政处罚可能成为刑事处罚的补充，由此便产生了对某一行为既科以行政处罚又施以刑罚的情况，即双重处罚。例如，刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”第121条规定：“违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且可以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”刑法的上述两条规定即为双重处罚的情况。所以，创制行政刑罚时规定双重处罚也是可以的。当然，双重处罚必须是不同性质的处罚方式，而且一般说来，双重处罚中的行政处罚手段是刑法所未予规定的。双重处罚必须有法律依据，否则即为重复处罚。所谓重复处罚，是指在没有双重处罚的法律规定的情况下，即不能双重处罚时，行政机关和人民法院对某一行政犯罪行为既给予行政处罚，又予以刑事制裁。重复处罚是被严格禁止的。
注释：
[1][3][6]参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚的关系》，《中国法学》1992年第4期，第29页。
[2]参见高铭暄：《我国十五年来刑事立法的回顾与前瞻》，《法学》1995年第1期，第4页。
[4]参见赵廷光：《十五年刑法补充、修改述要（上）》，《法学评论》1994年第4期，第7页。
[5][9]参见刘莘：《行政刑罚——行政法与刑法的衔接》，《法商研究》1995年第6期，第50～51页。
[7]参见张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年版，第409页。
[8]参见《中华人民共和国宪法》第62、67条关于全国人大和全国人大常委会职权的有关规定。