解析日本的新媒介法制构想及内容规制理念，本文主要内容关键词为：日本论文,媒介论文,法制论文,规制论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G206.2 ［文献标识码］A ［文章编号］1002-5685(2010)01-0060-05
日本提出的建立融合型媒介法制的基本构想（以下简称“构想”），旨在解决新的媒介环境下特别是融合型服务①迅速崛起的今天，如何从整体上把握媒介法制的基本理念、基本原则和基本结构的问题。“构想”不仅提出了构建新型媒介法制的基本理念，而且适应媒介产业结构由垂直统合向水平分离转变这一新趋势，从内容、平台、网络、层级关系几个方面阐述了新型媒介法制的核心理念和主要内容。
新型媒介法制的基本理念
根据这一构想，日本今后将针对通信业和广播电视业在多个层面出现的融合趋势，建立起以水平分离为特征、体现层级结构的媒介法制框架。这一框架主要包括四个部分，一是对内容的法律规制体系，二是对平台的法律规制体系，三是对网络传输设施的法律规制体系，四是对层级关系的法律规制体系。各类法律规制有机构成了媒介法制的总体框架，其核心理念是促进竞争，维护公民表达权和社会公共利益。本文结合欧美各国媒介法制改革的新动向，对日本媒介法制框架的特点进行分析和归纳，为探索数字时代媒介法制的变革趋势提供一些启示。
1、现行法制遇到多重挑战
根据日本总务省于2004年正式公布的“u-Japan政策”，日本将在2010年建成世界领先的ICT国家，②其中一项重要目标是构筑“Ubiquitous网络社会”。③为了实现这一目标，日本正在加快信息通信网络设施的全面升级，通过广播电视的数字化、通信网络的宽带化和IP化，加速网络和媒介的融合。在这一过程中，互联网的“媒介化”趋势④日益明显，面向各类信息服务供应商提供统一的基础服务的“平台服务运营商”迅速崛起，并且有望成为未来的“Ubiquitous平台”。技术的变革正在对日本的媒介法制形成巨大的挑战。
从内容来看，互联网的日益普及使大量违法、有害信息得以迅速、广泛地传播，给社会造成的负面影响日益严重，而日本现行的以广播电视节目为主要对象的内容规制政策对此无能为力。
从产业结构来看，过去的以“垂直统合”为特征的媒介产业结构，正在向以水平分离为前提的“层级结构”转变，数字内容供应商通过适时、自主选择流通渠道，不仅给用户带来巨大价值，也给企业本身带来巨大的利润。这样一来，围绕着内容和渠道的竞争正在超越媒介的垂直统合界限，在水平层面上展开，这对日本现行的以垂直统合为特征的广播电视法制、通信法制形成巨大的挑战。
从媒介市场来看，过去相互独立、边界清晰的各类媒介市场一直接受不同的市场规制，并以此维系其内部的竞争秩序。随着融合的出现，超越媒介物理特性的跨媒介、跨领域的新媒体服务日益增多，从客观上要求打破原有的相互封闭的政策壁垒，允许各类媒介自由地进出各类市场，这对日本现行的以媒介物理特性为前提的市场规制提出了挑战。
从用户角度来看，过去针对不同媒介的使用者权利分别提供保护的政策模式，在信息接收终端日益多媒体化、综合化的今天，已经不能有效发挥作用了。换句话说，随着数字化、融合化步伐的加快，广播电视受众、手机用户、互联网用户之间的界限日益模糊，他们正在变为从融合化的信息通信网络上获得各种信息、发布各种信息的使用者，这就要求建立能够为所有用户的权利提供保护的政策体系。日本学者认为，传统的广播电视法制、通信法制在信息发布服务方面对公民表达权和公共利益的维护，在信息传输服务方面对公民通信秘密权的维护，在技术变革日新月异的今天更显得重要。在新的媒介环境下要继续维护这些基本的共同价值，迫切需要制定最低限度的、基本的媒介规制政策，这样可以为那些即将提供新型服务的运营商营造一个宽松的商业发展环境。
2、媒介法制改革的理念和方向
日本在重新审视现行法制及探讨未来改革方向时，明确提出应当恪守的三个基本理念。第一个基本理念是“信息的自由流通”。这是与日本宪法上的“表达自由”原则密切相关的概念。提出这一理念的理由是，在社会生活、产业活动的运行中，信息的生产、流通、消费不可或缺，而人们的信息活动无不受到当时的技术环境、媒介环境的制约。目前，新的媒介融合环境极大地促进了信息的自由、快捷的流动，这种流动可以创造出集体智力(Collective Intelligence)，而这正是促成经济社会不断变革的根本要素。因此，“信息的自由流通”应当成为信息社会的基本构成要素。
第二个基本理念是“信息通信技术的普遍分享”。长期以来，普遍服务一直是日本制定通信政策的基本原则，其内涵是：通信服务与国民的日常生活息息相关，因此应保证所有地区的所有人都能享受到这种服务。日本提出建立Ubiquitous网络社会这一目标后，将通信法制的这一理念推广到广播电视领域，倡导信息通信环境的无障碍化，并将其确立为Ubiquitous网络社会的一项重要目标。
日本法学界普遍认为，信息的自由流通和信息通信技术的普遍分享属于公民的一项基本权利，即“信息权”，它在未来信息社会中将成为一项基本的人权。第三个基本理念是“确保信息通信网络的安全性、可靠性”。为了实现上述两个基本理念，一个可靠、安全的信息流通环境至关重要。因此，日本将这三个理念作为构建Ubiquitous网络社会的核心目标。
日本在上述理念的指导下已经确立了媒介法制改革的基本思路，这一思路可表述为：适应媒介产业结构从垂直统合型向水平分离型的转变，一方面尽可能放松甚至取消针对各类媒介和服务的具体规制，只保留必要的、统括各类媒介和服务的、最低限度的规制；另一方面，对于那些在使用者看来属于同等性质的服务，不论提供这种服务需要运用哪种技术，原则上都实行同等的规制。具体来说，就是按照内容生产、内容传输、内容分配来重新划定产业，针对各个产业层级分别制定竞争政策和使用者保护政策，以促进各类业主的公平竞争和使用者的权益。
内容的法律规制问题
长期以来，欧美各国一直都把内容规制⑤作为广播电视法制的一个主要方面，进入数字内容时代⑥后，内容的生产、流通、消费成为广义媒介产业⑦的中心，传统的内容规制理念、政策也要适应新的变化而做出调整。日本在对内容进行重新分类的基础上提出了新的内容规制框架。
1、基本思路
按照日本现行的媒介法制，广播电视业与通信业分别适用不同的法律规制，通信服务由于涉及到个人的通信自由权和秘密权，对其内容尽可能不进行干预；广播电视服务涉及到公民表达权、知情权的维护，所以从公共利益出发允许对其内容进行必要的法律规制。
考虑到今后媒介传播环境将要发生根本性的变化，日本在“构想”中正式提出超越各类媒介的物理特性，打破上述传统的媒介法制的限制，对各类媒介的内容进行统一评价、统一分类、区别对待的基本思路。具体来说，就是将信息通信网络上流通的各种内容，按照是否具有公开性分为两大类：对于不具有公开性的一类内容，即传统的通信内容，继续对其通信秘密提供最大限度的法律保护；对于具有公开性的一类内容，又将其分成两类：一类属于广播电视内容或从发展看极有可能归入广播电视服务范畴的各种内容传送服务，将其称为“媒介服务”。另一类属于具有公开性但不能归入“媒介服务”的那一类内容，将其称为“开放式媒介内容”。
对于属于“媒介服务”的一类内容，继续适用广播电视法制的基本框架，设立最低限度的必要规制，同时依靠自律机制，在此基础上确保言论和表达的自由；对于属于“开放式媒介内容”的那一类内容，在最大限度地确保其表达自由的同时，为调整表达自由与公共利益之间的权利关系，对有害、违法信息实行必要的限制。
内容规制由于牵涉到公民的宪法权利，⑧在欧美各国一般都受到社会的广泛关注，成为敏感问题。日本的“构想”特别指出，针对“开放式媒介内容”设立的对违法内容的规制并不构成对公民表达自由的侵害，针对“媒介服务”设立的确保内容多样性的规制，可以保证少数派自由发表意见，消除大众媒介凭借垄断地位对信息的控制，这对形成思想和观点的自由市场具有积极意义。
2、“媒介服务“的规制问题
日本国内普遍认为，具有“特别的社会影响力”应当成为对“媒介服务”这一类内容进行法律规制的主要依据。这一点与欧盟的做法很接近，欧盟针对互联网上的视频内容传送服务，已经显示出将根据其社会影响力的大小建立相应的规制体系的姿态。日本在此基础上进一步按照社会影响的程度，对“媒介服务”类内容做了分类，将那些具有特别强大的社会影响力且担负特别的公共服务职能的“媒介服务”，如地面广播电视媒介，定义为“特别媒介服务”，原则上继续适用现行的广播电视内容规制；而将其他“媒介服务”一律归入“一般媒介服务”，实行尽可能宽松的规制政策。为了便于对媒介的社会影响力做出理性判断，“构想”还提出了6项评价指标，它们是：内容的类型（影像、声音、数据）、服务的品质（包括画面的清晰度）、接收终端的易操作性、视听人数、免费还是付费、媒介对市场的垄断程度。
(1)“特别媒介服务”
“构想”将“特别媒介服务”界定为：具有新闻媒体的舆论形成机制，提供与各地居民的生活密切相关的综合性信息，在发生灾害等非常时期作为主要信息传播手段发挥作用、具有特别的公共服务职能的内容传送。“构想”认为，符合这一条件的典型媒介服务在日本主要有地面电视媒体，对这类“特别媒介服务”的法律规制应遵循多元性、多样性、地域性的原则，⑨主要适用现行的地面广播电视规制。
(2)“一般媒介服务”
“构想”主要从未来发展的角度来界定“一般媒介服务”。考虑到在目前的CS卫星电视服务、⑩互联网上的影像传送服务中，正在出现其功能和品质可与电视服务相匹敌的媒介服务，当这些媒介服务具有一定的经营性，且具有一定的社会影响力时，就可以将其划入“一般媒介服务”。由此可以看出，日本的媒介法制构想为“一般媒介服务”预留了很大空间，不失为具有前瞻性的制度安排。
“构想”明确指出，对于“一般媒介服务”，原则上不实行严格的法律规制，应在大幅度放松或取消现行广播电视规制的基础上考虑对“一般媒介服务”的规制方式和规制内容。例如，不会要求这类服务在非常时期履行特别的公共服务义务，也不会对其适用“限制大众媒介集中垄断的政策”。
对“一般媒介服务”还可以按照社会影响力的6个评价指标，进一步分成若干等级，分别实行不同的法律规制。
3、“开放式媒介内容”的规制问题
“构想”将“开放式媒介内容”界定为“特定电信服务”。“特定电信服务”的概念由日本的《网络服务供应商责任制限法》(11)首次提出，该法对“特定电信服务”的定义是：以不特定的人接收为目的的电信的发送。这意味着日本对“开放式媒介内容”的判定将采用“信息发送者是否以不特定的人为对象”这一标准。
“开放式媒介内容”属于公开传播的信息，但其社会影响力远没有达到“媒介服务”那样的程度，主要包括互联网上的各种信息传播形态。“构想”认为应对这一类内容的表达自由给予最大限度的保护，以体现出新的媒介法制所包含的“信息的自由流通”这一基本理念。在上述基本原则之下，作为补充措施，“构想”认为，应考虑对“开放式媒介内容”设立最低限度的规制，其目的是调整公民表达自由与社会公共利益之间的权利关系，确保这类内容不侵害到他人的权利，不损害公共安全或青少年健康。
关于对“开放式媒介内容”的最低限度规制，“构想”将规制对象限定在两种情况：违法信息和有害信息，并根据两类信息的性质，设立不同的规制。
(1)有关“违法信息”的对策
“构想”将“违法信息”界定为：违反法律或侵害到他人受法律保护的权利的信息。对于违法信息，欧美各国的态度都比较一致，一般采取积极的规制政策，由公权力机构对其进行干预，(12)而且这种干预并不构成违宪。日本的态度也很明确，即认定“有害信息”超出了表达自由的保护范围，对其进行规制并不构成违宪。
目前，日本对待“开放式媒介内容”中的“有害信息”，已经通过《著作权法》、《药事法》、《网络服务供应商责任制限法》等专门法体系形成了一定的法律规制环境，但一直没有出台直接针对有害信息的统一立法，主要是担心这种立法可能对近几年日本兴起的网民自律文化产生不利影响。
有鉴于此，“构想”进一步明确了以下观点：今后在继续完善专门立法的基础上，应着手制定对信息通信网络上的所有信息流通主体(13)都具有约束力的、不涉及刑罚的最低行为规范。与此同时，应尽快构建起非行政干预、非直接干预的司法规制框架，这需要加强法理研究，以明确侵权案件中各方的法律责任。
(2)有关“有害信息”的对策
“构想”对“有害信息”的界定是：虽然难以判定其属于违法信息，但存在着危害公共安全、扰乱社会秩序的可能，或按照一般人的判断，确实对特定人的权利、福祉构成了侵害的信息。例如，有损公序良俗的信息、对青少年有害的信息均属此类。“构想”根据日本的相关法理，将“有害信息”推定为受表达自由保护的一类内容，因此对它的规制方式不同于“违法信息”。欧美各国对“有害信息”一般避免由政府直接出面干预，而是采取间接规制的方式阻断可能受到伤害的人群接触到此类信息。如美国根据《儿童互联网保护法》，作为政府给予学校和图书馆发放补贴的一个条件，要求这些部门必须采取必要的技术措施，以避免儿童接触到有害信息。英国则是通过网络服务供应商的自主规制机制，将不宜18岁以下青少年接触的所有内容进行分类，并责成各类业主对分类后的内容进行接入控制，只向年龄得到确认的人提供服务。法国对违法信息、有害信息的对策是，要求网络服务供应商向所有加入者提供过滤软件。德国则要求网络服务供应商根据儿童和青少年的年龄采取一定的限制接入乃至禁止接入的措施。韩国一旦发现传播“有害信息”的媒体尚未明示“青少年不宜媒体内容”，则会要求服务供应商马上采取补救措施，怠慢者将受到处罚。
“构想”对“有害信息”更倾向于采用“分区法”的规制方式，(14)这样既能够保证适宜接触此类信息的人群享受合法权益，又能对这些信息的传播进行控制，避免出现因管制少数有害信息而影响大多数信息流通的局面。
［收稿日期］2009-11-25
注释：
①融合型服务是指在通信业与广播电视业融合过程中出现的各种新型服务。如IPTV、视频分享网站、手机电视等。
②ICT即Information and Communication Technology的缩写。意为信息与通信技术。ICT国家是指以信息和通信产业为支柱产业而形成的社会经济形态。
③“Ubiquitous”一词来自于拉丁语，意为在任何时候、任何地点都普遍存在。Ubiquitous网络社会是指人们在任何地点、任何时间，都可以随时、随地得到计算机网络支持的一种媒介环境。这一概念是由美国的Xerox·park研究所在1988启动的一个研究项目中首次提出的。
④互联网诞生之初属于计算机通信范畴，其特点是信息的1对1、非公开传输。后来随着各种通信工具、服务手段的应用，互联网通信逐渐具有了“公开性”，1对多、多对多的信息传播日益普及，从这个意义上说，互联网开始具有媒介的功能，并且其社会影响力也日益提高。
⑤欧美各国对广播电视业的内容规制一般基于以下理由：为了保护地方节目而进行监管；为了限制媒体的自制节目播出比例；为了保护未成年人、少数族群、弱势群体的权益；为了限制外国节目在本国媒体上的播出比例；从媒介伦理的角度对广告类节目的内容进行监控。
⑥数字内容时代是指：数字内容的生产、流通、消费成为主流信息传播形态的社会发展阶段。数字内容是指由数字数据(digital data)所表现的各种文字、图像和声音信息，以及它们之间的任意组合形式。较之模拟内容，数字内容具有可压缩编码、传输不失真、可双向交互、可多渠道流通等多方面的优势。
⑦广义媒介产业包括传统的大众媒介产业、通信产业、互联网产业以及其他相关产业。
⑧多数欧美国家的宪法都包含保障公民言论及表达自由的专门条款，这是公民享有的一项由宪法提供保护的基本权利。
⑨多元性即在社会公共议题的报道中让各种观点都享有同等的发表机会，多样性是指节目内容的多样化，地域性是指媒体的节目要应充分体现出各地的特色，反映各地的要求，为各地居民提供他们所需的服务。
⑩这里指利用通信卫星(CS)线路传送的卫星数字电视服务。目前日本的Sky PerfecTV公司开办的CS卫星电视服务拥有188个电视频道和102套广播节目，作为商业化运营的卫星电视平台，以打包方式向用户提供服务，内容多为娱乐性的。
(11)2001年11月在日本众议院通过的互联网立法。该法规定了网络服务供应商应负的损害赔偿责任的范围以及向信息发送者请求公开其信息的权利。
(12)美国的联邦通信法、英国和法国的信息通信相关法、德国的广播电视州际协议、韩国的广播电视法都设立了针对有害信息的限制性条款。
(13)这里指利用互联网发送、接收信息的所有法人和自然人。
(14)分区法(Aoning laws)最早出现在美国，主要用于对非淫秽色情内容的管理。西雅图市和底特津市在20世纪70年代均制定过这类法律，旨在限制成人剧院、成人书店以及酒吧、舞厅，成人旅馆等成人活动场所的设置地点，以减少对未成年人可能造成的负面影响。美国的判例法禁止借分区法影响成人的正常娱乐活动，并反对借这一法律对必要范围之外的其他言论自由施加限制。