林则徐禁烟抗英的法律思想，本文主要内容关键词为：林则徐论文,思想论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1995年8月31日，是我国近代杰出民族英雄林则徐诞辰210周年。林则徐一生为官40年，做了不少有益于国计民生的好事，而他一生中最为辉煌的事业还是禁烟抗英。在禁烟抗英活动中，他充分运用法律武器去进行斗争，并卓有成效。在这些斗争中，形成林则徐的法律思想。研究林则徐这方面的法律思想，不仅具有重要的学术价值，也有现实的借鉴意义。
“重治吸食者为先”
19世纪初，以英国为首的资本主义侵略者的鸦片走私愈演愈烈，给中国带来了严重的民族灾难，造成了深刻的社会危机，实“为中国三千年未有之祸”①。从1729年起，清政府不断颁布禁烟诏令，但仅规定：对贩运鸦片者“枷号一月，发近边充军”。对私开鸦片烟馆者“拟绞监候”②，“食鸦片者罪止枷杖”③。1838年6月，鸿胪寺卿黄爵滋在《请严塞漏卮以培国本折》中首先提出了“必先重治吸食”的严禁方案，主张允许给吸食鸦片的人在一年期限戒烟，如果过期不戒者，普通人处以死刑，官吏要加重治罪。道光帝将此折发交各省将军、督抚各抒己见，妥议章程。
1838年6月28日，湖广总督林则徐向道光帝上了《筹议严禁鸦片章程折》④，对黄爵滋严禁鸦片的主张表示坚持支持，而且给予很高的评价，认为这是禁烟运动中的一个很好的“转移之机”。林则徐在奏折中首先指出：“鸦片流毒于中国，纹银潜耗于外洋，凡在臣工，谁不切齿，是以历年条奏，不啻发言盈廷，而独于吸食之人，未有请用大辟者。……论死之说，私相拟议者未尝乏人，而毅然上陈者独有此奏。然流毒至于已甚，断非常法之所能防，力挽颓波，非严蔑济。”林则徐进一步分析说，鸦片不是“难于革瘾”，而是“难于革心”，而要想“革玩法之心”，就得“立怵心之法”。对此，林则徐认为“转移之机，即在此一年中。必直省大小官员共矢一心，极力挽回，间不容发，期于必收成效，水绝浇风，而此法乃不为赘设。”林则徐具体地提出了“禁烟六策”：
第一，责成各省、州、县首先把各式各样的烟具，特别是烟枪、烟斗，收缴净尽，以根绝吸毒工具。而且把这一条作为考核州县官员功过的根据。
第二，为了避免彼此消极观望，各省必须出示劝令，劝告鸦片吸食者自新，并将禁烟的一年期限，按3个月为一段划分为4限：自劝令颁布之日起，至3个月，为初限，在这个限内改悔断绝，到官府自首，呈缴烟具和剩余的鸦片烟土，并写出保证书以后不再犯者，准予免罪。在第2、3、4限内，投案自首者，也可以酌情减轻罪名。到了最后仍不投案自首者，一经发觉必须加重治罪，从杖打直至死刑。这种规定时限，逐步递加罪名，让鸦片吸食者戒烟，刑法由宽而严，由轻而重，十分合情合理，效果肯定会好。
第三，为了断源截流，必须加重开馆、兴贩以及制造烟具各罪名，并勒令他们在一个月期限内上缴烟具，去官府自首，否则一律处死。
第四，为了禁止官府衙门吸食鸦片，必须对文武属员犯者的上司，规定失察处分。凡官员放纵属吏兵丁等吸毒，禁烟不力者，应按照“先严于所近”的原则，分别给予调职或革职处分。
第五，为了严防地方吸食鸦片，责令地保、牌头、甲长负责搜查烟土、烟膏、烟具。如果发现有意包庇、不检举告发者，应与正犯同罪，并没收其房屋充公。
第六，为了使事实确凿无误，必须讲求审断的方法。因为沿海进出口码头，以及四通八达的繁华城镇，吸食鸦片的人不可胜数，群众告发起来就很多，地方当局就会应接不暇。而要判断禁烟的虚实，不用“审”而用“熬”，从早到晚，只须静对观察，不必问供。只要是有烟瘾的人，自然就会情态百出，便能判定他是不是吸食烟毒。
1838年10月，林则徐再上《钱票无甚关碍宜重禁吃烟以杜弊源片》⑤，进一步驳斥了一些人所说的“重办开馆兴贩之徒，鸦片自绝，不妨于吸食者稍从末减”的论点。林则徐指出，这种说法表面上好象公平，有道理，实际上是行不通的。因为现在“衙门中吸食最多，如幕友、官亲、长随、书办、差役，嗜鸦片者十之八九，皆力能包庇贩卖之人，若不从此严起，彼正欲卖烟者为之源源接济，安肯破获以断来路？”所以，尽管律例早有明文规定，开鸦片烟馆应拟绞罪，然而这些年来从来没有听说过因贩烟罪而绞过一人，办过一案，法令完全形同虚设，这都是衙门中那些鸦片吸食者包庇的结果。林则徐还指出，为什么现在大臣们对禁烟问题议论不一，关键就是这帮人从中作梗。他坚决主张，要做到“令行禁止”，就“必以重治吸食者为先”，首先把那些死不悔改的吸食鸦片的人犯，重加惩罚，处以死刑。如果光是议法，而始终不去执行，鸦片吸食者就会越来越多；如果刑法只有现在的科处徒、杖，而“无关生死”，鸦片吸食者就下不了决心去戒烟。这样，吸食鸦片的人就越来越多，于是鸦片贩卖者得到的利润就会越来越丰厚，到那时“即冒死犯法亦必有人为之”。因此，现在光喊“专严开馆、兴贩”，不首先从重惩治鸦片吸食者，就好比给病人开了药不中病、没有疗效的药方子，对于禁烟运动是毫无价值的。林则徐说，中国有句谚语：“刖足之市无业屦，僧寮之旁不鬻栉”。“果无吸食，更何开馆兴贩之有哉？”
“因时制宜”，“辟以止辟”
对“死刑禁烟”的主张，当时持异议者不少。有的认为，“《大清律例》早有明条，近复将不供兴贩姓名者由杖加徒，已属从重，若迳坐死罪，是与十恶无所区别，即于五刑恐未协中”；有的认为，“犯者太多，有不可胜诛之势”；有的认为，“若议刑过重，则弄法滋奸，恐讦告诬攀，贿纵素诈之风，因而愈炽”⑥。
针对上述意见，林则徐进行了辩驳，并进一步阐述了“死刑禁烟”的主张。
首先，林则徐强调：“鸦片之为害甚于洪水猛兽，即尧、舜在今日，亦不能不为驱除”，“而天下万世之人，亦断无以鸦片为不必禁之理”。“鸦片之流毒于内地，犹痈疽之流毒于人心也。痈疽生创以渐而成脓，鸦片来则以渐而致寇，……若在数十年前查办，其时吸者尚少，禁令易行，犹如未经成脓之痈，内毒或可解散。今则流毒已久，譬诸痈疽作痛，不得不亟为拔脓”⑦。林则徐认为断案判罪的人，固然应当按照犯人犯罪情节轻重持正公平地论罪，而治理国家大事的人，“尤宜审时势而权所重”。今天鸦片的危害在中国，好像病人经络之间长期为外邪缠扰，一般的药物既然不足以克制病痛，那么能够“攻破之峻剂，亦有时不能不用”了⑧。“当鸦片未盛行之时，吸食者不过害及其身，故杖徒已足蔽辜。迨流毒于天下，则为害甚甚，法当从严。”林则徐讲，这叫做“法之轻重，以弊之轻重为衡，故曰刑罚世轻世重，盖因时制宜，非得已也”。⑨林则徐在这一理论原则的指导之下，面对当时中国的现实：鸦片大量输入，白银大量外流所造成的“谋财害命”，为害于国计民生，尤堪发指，“若犹泄泄视之，是使数十年后，中原几无可以御敌之兵，且无可以充饷之银”⑩，从而提出改变过去《大清律例》对于鸦片吸食者处罚甚轻、仅处徒杖的规定，而主张重治吸食者，处以死刑。这种为害于国计民生的鸦片吸食者、鸦片开馆者、鸦片贩卖者，应该说是与“十恶”大罪无甚区别，理当处死；也于“五刑”没有什么不“协中”的，符合“五刑”按重轻等级定罪的精神(11)。
林则徐进一步指出，“死刑禁烟”不会造成“诛不胜诛”之势，他说：“若恐断不易断，则目前之缴具已是明证；若恐诛不胜诛，岂一年之限期犹难尽改，特视奉行者之果肯认真否耳。诚使中外一心，誓除此害，不惑于姑息，不视为具文，将见人人涤虑洗心，怀刑畏罪，先时虽有论死之法，届时并无处死之人。即使届期竟不能无处死之人，而此后所保全之人且不可胜计，以视养痈贻患，又熟得而熟失焉？”(12)林则徐说：“鸦片之毒比于砒鸩，然世之死于砒鸩者千万人而一耳。若鸦片，则吸食者病于瘾而死，兴贩者罹于法而亦死，是死于鸦片者几于十人而一”(13)。吸食鸦片、贩卖鸦片烟的人，病死、依法处死的数字，如此巨大，骇人听闻。如果不用“常药”，不采“常法”，而是“立怵心之法”，定“论死之法”，人们就会“怀刑畏罪”，戒绝烟瘾，从而保全众多生命。即使有个别人到期不戒烟而被处死，也不足为惜。林则徐说：“既立死罪以慑其心，复饬收缴以去真疾，迫之以不得不断之势，正所谓以生道杀人”(14)。
林则徐以在湖广总督任上的禁烟实际情况为例，说：楚省“奸徒闻有论死之法，莫不魄悸魂惊，不特开馆兴贩之徒闻风远窜，并吸食者亦恐性命莫保，相率改图。”吸食之人，“其父子家人平日所不能断者，皆恃国法有以断之。此时新例尚未颁行，而情形业已如是，总因‘犯罪’两字足以怵其心志。可见民情非不畏法，习俗大可转移。全赖功令之森严，始免众心之涣弛。”(15)
总之，林则徐认为，“死刑禁烟”符合古人“辟以止辟议”(16)，“刑期无刑之意”(17)。
“夷商”应“与内地民人同遵法度”
1839年春，林则徐使粤后，看到广东地区贩卖鸦片和吸食鸦片的人数之多，远远超过其它沿海省分和内地各省。什么原因？都是由于外国鸦片贩子“卖烟而起”，他们“若无鸦片带来，则华民何由转卖？何由吸食？”(18)在这一认识的基础上，林则徐采取了内外并举的严禁方略。在坚决贯彻“重治吸食者为先”方针的同时，亦“先以断绝鸦片为首务”(19)，誓“将鸦片永断来源”(20)。为此，林则徐提出：“鸦片之禁，不但严于百姓，实可倍严于夷商”，又将禁烟斗争锋芒直指外国资本主义侵略者。他谕令外国商人，告以当前中国禁例加严，中国民人贩卖鸦片、开烟馆者立即正法，吸食者亦议处死罪。你们来到中国地方，“即应与内地民人同遵法度”。要求外国鸦片贩子在3天之内报告存贮鸦片数字，全部呈缴中国政府，并出具甘结，声明“嗣后来船永不敢夹带鸦片，如有带来，一经查出，货尽没官，人即正法，情甘服罪”(21)。
林则徐对外商是“倍严”的，但又是区别对待、讲究策略的。他把“不卖鸦片”，或“已来者尽数呈缴，未来者断绝不来，是能悔罪畏刑”者，视为“良夷”，“可不追既往”，“此后照常贸易，……正经买卖尽可获利致富”，如“有能指出奸夷，责令呈缴鸦片并首先具结者，……必先优加奖赏。”把“倘执速不悟，……有心违抗，怙恶不悛”者，视为“奸夷”，“虽以天朝柔远绥怀，亦不能任其藐玩，应即遵照新例，一体从重惩创”(22)。
林则徐还针对曾望颜条陈的“封关海禁之策”，“以绝诸夷之生计”，“以杜鸦片之来源”，提出了不同的看法，指出：“专断一国贸易，与概断各国贸易，揆理度势，迥不相同”。把“自上年缴清趸船烟土以后，业经奏奉恩旨，概免治罪”，“现未犯法之各国夷船”与“不遵法度”的部分英国船“一同拒绝，是抗违者摈之，恭顺者亦摈之，未免不分良莠，事出无名”。“此中控驭之法，似可以夷治夷，……要亦罚不及众，仍宜示以大公”(23)。林则徐在虎门销烟期间，特许“平素系作正经买卖，不贩鸦片，人所共知”的美国奥立芬洋行股东经氏（又译京氏）及其夫人，《中国丛报》主编、美国基督教新教公理会传教士裨治文，以及商船“马礼逊”号船长弁逊等一行，从澳门专程来虎门参观，并接见了经氏和裨治文，在书面回答他们所提的问题时重申：“凡经营正当之贸易并与夹带鸦片之恶行确无牵涉之船只，应给予特别优待，不受任何连累。凡从事私售鸦片之船只，必严加查究，从重罚治，决不丝毫宽容。总而言之，善有善报，恶有恶报。善者不必挂虑，如常互市，必无阻碍。至于恶者，唯有及早改恶从善，不存痴想”(24)。这样，林则徐在运用法律武器处理对外关系中，在处理断绝鸦片来源问题上，划清了两个限界，即正当贸易与鸦片走私的界限、罚不及众与个别重惩的界限。致使一般作正当贸易的英商也肯定“如此良歹分明，……甘愿诚服大宪”(25)。
在反对英国鸦片侵略斗争中，林则徐针对英国擅自在香港岛一带妄图推行领事裁判权一事，多次严谕英国驻广州商务监督查理·义律：“将新来载货夷船随到随查，如无鸦片，即具保结请验；倘有夹带，自行首缴免罪，如敢朦混隐瞒，查出不许开舱，驱逐回国。”林则徐严正声明：如果以后再查出英国商船非法走私，一定要遵照《大清律例》所载“化外人有犯，并依律科断”的原则，“奸夷”应“与华民同照新例”(26)，“一体治罪，货物没官”(27)。
林则徐不仅与英国驻华商务监督查理·义律就维护中国司法主权问题展开斗争，而且还运用了国际法的有关原则规定，拟直接与英国女王就领事裁判权问题进行交涉。林则徐依靠清政府理藩院通事袁德辉（华侨）、美国医生派克（旧译伯驾），翻译了瑞士法学家、外交家瓦特尔（旧译滑达尔）著《国际法》（1758年法文版），编成我国第一部简介西方国际法的中文译著《各国事例》(28)。国际法曾说：“欲与外国人争论，先投告对头之王”。据此，1839年8月3日，林则徐与两广总督邓廷桢、广东巡抚怡良会衔与英国女王去信，直接交涉，此信即《拟颁发檄谕英国国王稿》。林则徐在信中指出：“凡内地民人贩鸦片、食鸦片者，皆应处死。若追究夷人历年贩卖之罪，则其贻害深而攫利丰，本为法所当诛。惟念众夷尚知悔罪乞诚，将趸船鸦片二万二百八十三箱，由领事官义律禀请缴收，全行毁化。”我们“以自首者情尚可原，姑宽免罪，再犯者法难屡贷，立定新章。谅贵国王响化倾心，定能谕令众夷兢兢奉法，但必晓以利害，乃知天朝法度断不可以不懔遵也。”林则徐说：“别国人到英国贸易，尚须遵英国法度”，英国人在中国“欲图长久贸易，必当懔遵宪典”，亦应恪守中国法度，“将鸦片永断来源，切勿以身试法。”“凡在一年六个月之内，误带鸦片但能自首全缴者，免治其罪。若过此限期，仍有带来，则是明知故犯，即行正法，断不宽宥”。林则徐维护中国的主权原则是严肃、认真的，但又是注意讲求策略的。他说，我观看贵国历次的来文，都说有“凡本国人到中国贸易，均蒙大皇帝一体公平恩待”等话语。这里所说“一体公平恩待”等语，是指1795年英国国王致清乾隆皇帝信中所说：“蒙大皇帝谕称，凡有我本国的人来中国贸易，俱要公平恩待，这是大皇帝最大的天恩。”林则徐说：“窃喜贵国王深明大义”，“向闻贵国王存心仁厚，自不肯以己所不欲者施之于人，并闻来粤之船，皆经颁给条约，有不许携带禁物之语，是贵国王之政令本属严明”。“惟是通商已久，众夷良莠不齐”，“只因商船众多，前此或未加察”，“遂有夹带鸦片，诱惑华民，以致流毒各省者”。今天发文照会，贵国王明白知道了天朝禁烟法令的严厉之后，“定能谕令众夷兢兢奉法”，“定必使之不敢再犯”(29)。在这里，林则徐在主观上曾经注意到了把英国政府与鸦片烟商区分开来，以理争取英国女王的某种支持。一位替林则徐治过病的美国医生伯驾曾经说过：林则徐上述信中列举的一些“反对鸦片贸易的论据，是驳不倒的”(30)。
1839年7月7日，5名英国水手窜到香港岛北侧的一个小岛尖沙咀村，寻衅泄愤，打伤中国居民多人，林维喜重伤于次日死亡。林维喜事件发生后，林则徐派人调查核实案情后，仔细查核国际律例，确信“杀人偿命，中外所同”(31)，便依照袁德辉译国际法第172条“自法律一定，普天之下，莫不遵守，故外国有犯者，即按各犯事国中律例治罪”的精神，一再要求义律交凶。可是，义律对林则徐的笔谕口传，一概不理，抗不交凶；更于8月11日非法宣布在中国领海上设一“具有刑事与海上管理权的法庭”，拟于8月20日在一艘英国船上开庭审讯有关林维喜案件的人犯。义律不禀复林则徐，居然“邀请”中国官员旁听(32)。林则徐理所当然地拒绝了这一“邀请”。8月15日，义律又向林则徐递交了一个说帖，声称：“远职遵国主之明谕，不准交罪犯者，按照本国之律例，加意彻底细查情由，秉公审办。倘若查出实在死罪之凶犯，亦拟诛死。现今远职谨报诚言，该犯罪不发觉”。(33)8月17日，林则徐得到说帖后，当即根据中外律例，理直气壮地宣布义律将要进行的审讯为非法，严正地指出：“查该国向有定例，如赴何国贸易，即照何国法度，其例甚为明白。在别国尚当依该处法度，况天朝乎？……犯罪若在伊国地方，自听伊国办理，而在天朝地方，岂得不交官宪审办？且从前内地（指中国——笔者）所办命案夷犯，历历有据，各国不无懔遵，岂义律独可抗违此例乎？若杀人可不抵命，谁不效尤！倘此后英夷殴死英夷，或他国殴死英夷，抑或华民殴死英夷，试问义律将要凶手抵命耶？抑亦可以不抵？”(34)林则徐根据国际法的精神，驳得义律理屈词穷，这是对英国侵略者妄图推行领事裁判权的大胆否定和有力斗争。
1839年8月20日，义律蛮不讲理，不顾林则徐的责问，竟自扮“法官”，依照英国法令判决此案，其中3名水手各罚款20英磅，监禁6个月；其他两名水手各罚款15英磅，监禁3个月；还指定应在英国的一个监牢里执行监禁。而实际上“这些水手送回英国后，马上被政府释放了”(35)。中国地方当局坚不承认这种“判决”，严令英方交出凶手。林则徐为了维护中国的独立主权，不任英国侵略者“坏法养痈”，他援引嘉庆十三年（1808年）清政府处理英军强占澳门事例，下令停泊在香港岛的英国船只停止供应柴米食物，限期撤回澳门英商雇用的中国职员和工役，并下令驱逐英船撤离澳门和黄埔，对英国侵略者作了坚决的斗争。
注释：
①(28)魏源：《海国图志》卷37，页1；卷31-33，《夷情备采》下编。
②李圭：《鸦片事略》卷上。
③《黄爵滋奏疏许乃济奏议合刊》页216。
④⑥⑧(11)(16)《筹议严禁鸦片章程折》，《林则徐集·奏稿》中册，中华书局1965年版，页567、572、568、568、568。
⑤⑨⑩(12)《钱票无甚关碍宜重禁吃烟（下转第111页）以杜弊源片》，《林则徐集·奏稿》中册，页598-601、601、601、601。
⑦《密陈办理禁烟不能歇手片》，《林则徐集·奏稿》中册，页884。
(13)《严办续获烟犯以杜外人窥伺折》，《林则徐集·奏稿》中册，页654。
(14)《沥陈民间烟土枪具仍宜收缴片》，《林则徐集·奏稿》中册，页660。
(15)《楚省查拿烟贩收缴烟具情形折》，《林则徐集·奏稿》中册，页598。
(17)《外人带鸦片罪名应议专条片》，《林则徐集·奏稿》中册，页641。
(18)(20)(29)《拟颁发檄谕英国国王稿》，《林则徐集·公牍》，页127、127、126-127。
(19)《谕洋商责令外商呈缴烟土稿》，《林则徐集·公牍》，页58。
(21)(22)《谕各国商人呈缴烟土稿》，《林则徐集·公牍》，页58、59。
(23)《复议曾望颜条陈封关禁海事宜折》，《林则徐集·奏稿中册》，页794-795。
(24)《复美人京氏、裨治文等善有善报恶有恶报》，《林则徐奏稿·公牍·日记补编》，中山大学出版社1985年版，页67。
(25)《信及录》，《鸦片战争》资料丛刊，册2，页331。
(26)道光十九年五月二十六日（1839年7月26日）道光帝承准军机处咨行治罪新例十七条。见《林则徐集·公牍》，页123-125。
(27)《英吉利等国趸船呈缴鸦片一律收清折》，《林则徐集·奏稿》中册，页638。
(30)转引自吴德铎：《林则徐与国际公法》，《新民晚报》1983年3月29日。
(31)(34)《会批澳门厅转禀义律抗不交凶说帖》，《林则徐集·公牍》，页130、129-130。
(32)《中国通信汇编》，1840年，页114。
(33)《澳门厅钞来义律原禀》，《林则徐集·公牍》，页130。
(35)［美］张馨保：《林钦差与鸦片战争》，福建人民出版社1989年版，页191。