我国《保险法》第19条司法适用研究——基于保险格式条款裁判的实证分析，本文主要内容关键词为：保险法论文,实证论文,裁判论文,司法论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)11-0088-12 由于承保风险的同一性及保险技术的专业性，保险条款成为具有超级附和性的格式条款之典型。如何有效规制保险格式条款，维持风险控制手段合理性与投保人、被保险人权益保护间的适度平衡，关乎保险制度之根本。2009年《保险法》第二次修订时完善了第17条保险人缔约过程的信息提供义务、第30条的不利解释规则，增加了第19条保险格式条款内容控制规则，构建了完整的保险格式条款规制体系。 《保险法》第19条规定，在采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任及排除投保人、被保险人或者受益人依法所享有权利的保险格式条款无效。该规定是《合同法》第40条所规定的格式条款内容控制规则在《保险法》上的重申与衔接性质的规定，①但是，无论是《合同法》第40条还是《保险法》第19条均仅描述了无效格式条款的类型，并未提供实质性的判断标准，学界与实务界的研究则主要在条文的字义解释层面展开——纠缠于何谓“主要权利”、“依法应承担的义务”及“依法应享有的权利”，②至多从比较法的角度介绍德国法上绝对强制规范、相对强制规范及任意规范的参照指引作用。③最高人民法院曾试图采用列举的方式在《保险法》司法解释中具体列明某些常见的无效保险格式条款，但终因争议过大，只能留待司法实践继续探索。④目前，保险格式条款内容控制规则的适用上要解决的首要问题是，《保险法》第19条是否可以适用于所有的保险格式条款?其适用范围有无必要的限制?若有，则合理的边界又如何确立? 一、《保险法》第19条司法适用的实证考察 从格式条款内容控制规则的起源来看，是典型的“法官法”，⑤该规则的发展完善很大程度上有赖于法官的具体实践，尤其在实定法规定极为抽象的情况下。而从案例总览及类型化分析来看，法院是不加限制全部适用第19条，同时也存在扩张适用及与其他法条适用的错位以及应适用而没有适用的疏漏等现象。 (一)案例总览 笔者在中国裁判文书网共搜集了112份生效判决书作为研究样本。⑥这112份判决书涵盖财产险、人身险两大领域，从主险到附加险及强制保险共计14个险种、32类保险格式条款。其中，涉及车辆损失保险、机动车第三者责任保险格式条款的判决书有98份，占总数的87.5％，排除同一案件同时涉及多个险种的因素，与车辆有关的保险格式条款仍然占到绝大多数。在这些判决书中，争议的保险格式条款被认定为有效的仅有8份，无效认定率高达92.9％。从涉及的险种、条款类型及无效认定率来看，由于《保险法》第19条欠缺实质性的判断标准，在结果导向的“实质正义观”的指引下，⑦法院倾向于不加限制地扩张该规则的适用范围。 (二)案例的类型化分析 由于我国立法、司法解释及学说都未能为《保险法》第19条的适用提供明确的指引，司法实务中该条的适用几近无序，尤其在适用范围上，任意扩张与不合理的错位或疏漏并存。 1.滥用 从《合同法》第39条有关格式条款的定义来看，《保险法》第19条的适用范围似乎相当广阔，所有在形式上符合该定义的保险格式条款都可能落入《保险法》第19条的射程之内。司法实务中存在无效格式条款认定范围扩大化的情形。 (1)适用于非格式条款 保险交易中虽然大量使用格式条款，但也不乏经当事人协商一致的条款。根据《保险法》第19条的规定，适用内容控制规则的重要前提条件是“采用保险人提供的格式条款”，但有的法院却将之适用于经过双方当事人协商的特别约定条款。如双方当事人在投保单特别约定中写明“经双方协商，被保险人同意，投保车辆发生保险事故造成公路设施、通信光缆、供电设施损害，在其他免赔率基础上增加20％的绝对免赔率。”对此，有法院认为，该内容系特别约定的格式条款，免除了保险人依法应承担的义务，加重投保人、被保险人的责任，依据《保险法》第19条之规定，该条款无效。⑧ (2)适用于保险责任范围条款 保险合同的核心是风险的承担，基于不同险种、不同费率精算基础的考量，唯有经明确限定之风险与损失才属于保险人所应承担者，⑨这就是保险责任范围条款。保险免责条款则以保险人应承担责任为先决条件，在此范围内排除的风险与损失才属于免责条款。如果本就不属于保险责任范围，则“免责”更无从谈起，所以，保险责任范围条款不能等同于免责条款。尽管最高人民法院在司法解释中对此已有所区分，⑩但司法裁判中仍存在将二者混为一谈的情况。如某保险公司在《借贷安心保险》合同中约定的保险责任范围为“保险期间内被保险人因遭受意外伤害而致身故或全残，保险人按约承担给付保险金责任”，并用列举方式在条款中对“全残”进行释义。被保险人投保后，发生交通事故致四级伤残，不符合条款列举的“全残”情形。但法院认为，关于全残定义的条款属于排除被保险人依法应享有权利的免责条款，且未提示说明，有违公平原则，故该条款无效。(11) (3)适用于免赔率条款 保险费是保险人承担风险的对价。保险金给付与保险费之间的对价平衡关系，既体现了风险转移与分摊的技术性，也是维护保险制度正常运行的基石。(12)保险格式条款(尤其是某些免责条款)的设计正体现了费率厘定的公平性，并兼具抑制道德风险的作用。(13)最为典型的就是绝对免赔率条款。免赔率条款会使被保险人能够获得的赔偿受到一定的限制，但“自担部分损失”的约定，既可以反向激励被保险人提高谨慎行事的注意义务，也具有充分的费率精算基础。然而，有的法院仅着眼于被保险人损失没得到充分补偿的结果，以排除被保险人权利为由否定免赔率条款的效力。例如，机动车第三者责任保险条款中约定，违反机动车安全装载规定(超载)的，在通常免赔率基础上增加10％的免赔率，且附加的不计免赔险条款中约定，这一增加的免赔率亦不得免除。有的法院认为，在投保人投保了不计免赔险的情况下，保险公司仍通过增加免赔率来减轻其赔偿责任，属于加重投保人责任、排除投保人权利的情形，该超载免赔率条款无效。(14)又如，机动车车辆损失险条款约定，被保险机动车的损失应当由第三方负责的，无法找到第三方时，免赔率为30％。有的法院认为，投保人购买车辆损失保险就是为了得到及时理赔的保障，该免赔率条款不符合缔约目的，又有违公平原则，且该条款免除了保险人的责任，排除了被保险人的主要权利，应认定为无效。(15) (4)将因果关系要求适用于状态免责条款 保险法学说上通常按免责事由将保险免责条款分为三类，(16)一是原因免责，即当保险事故系某些特定原因导致时，保险人方可免责；二是状态免责，即保险事故发生时只要被保险人处于某种特定危险状态下，保险人即可免责；三是事故形态免责，即由某些特定形态事故造成的保险标的损失，保险人可以免责。并非所有免责条款均需与保险事故发生具有因果关系。如前述状态免责情形下，保险人只要证明事故发生当时某种特定危险状态的存在即可免责，无须再证明该危险状态与保险事故发生之间存在直接因果关系。机动车辆保险条款及意外伤害保险条款中通常约定的被保险人酒后驾驶、无有效驾驶证及保险车辆未在规定检验期限进行安全检验等，均属于典型的状态免责。但有的法院无视保险免责条款约定的不同类型，一概以免责事由与保险事故发生间是否存在因果关系为标准来认定免责条款的效力。如有的法院就认为，保险车辆发生事故与未按规定进行检验或驾驶证过期之间不存在因果关系，该保险格式免责条款加重了投保人的责任，属于无效条款。(17) 2.混用 合同法上，对格式条款的规制通常沿着订入规则(缔约过程的信息提供义务)、内容控制规则、不利解释规则三种进路展开(18)(具体体现在我国《合同法》的第39条、第40条、第41条)。这三种进路按照合同缔结、效力及解释的环节依次展开，体现了从程序保障到实质正义的公权介入意思自治领域强度的逐层递进。在《保险法》上则分别对应于《保险法》第17条、第19条及第30条。三种规制方式循序渐进，适用范围、适用要件及对于格式条款的“打击力度”各不相同。《保险法》第17条规定了缔约过程中保险人的提示及明确说明义务，该条第二款针对免除保险人责任的格式条款专门规定了特别说明义务，即未经明确说明，此类条款不能成为合同组成部分；《保险法》第19条则不仅限于免责条款，而是针对已成为合同组成部分的保险格式条款，如果具有不当情形，(19)则直接以国家强制力否定其效力；《保险法》第30条适用于保险人与被保险人一方就理解上产生争议的保险格式条款，即在确认条款有效前提下提供解释的方法。但不少法官对于这三种规制方式各自的适用范围缺乏体系化的认识，不加区分地将三者一概用作否定保险格式条款效力的“大规模杀伤性武器”。 (1)《保险法》第17条与第19条的混用 在司法裁判中，最常见的是对《保险法》第17条与第19条的混用，在112份判决书中，有28份存在此类问题，占到四分之一。如有的法院认为，争议的格式条款属于免责条款，保险人没有证据证明履行了提示及明确说明义务，却又依据《保险法》第19条的规定，认定该条款无效。(20)也有的法院在适用法律的逻辑顺序上存在错乱，先直接否定条款的效力，认为争议的格式条款免除了保险人依法应承担的义务或加重了被保险人的责任，属于无效条款，再以保险人未能提供证据证明已履行了明确说明义务，认为该免责条款不生效。(21)还有的法院按照“争议条款→免责条款→无效条款”的路径，认为双方当事人争议的格式条款免除了保险人的保险责任，属于《保险法》第17条第2款所规定的“免除保险人责任的格式条款”，即依据《保险法》第19条认定其无效。(22) 其实，此类混用由来已久。早在《最高人民法院公报》2007年第10期刊载的“杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同纠纷案”中，一审法院就认为争议的保险格式条款最大化免除了保险人的责任，应认定为无效条款；而且，保险人就格式化免责条款未尽到“明确说明”的义务，故该格式化免责条款无效。尽管二审法院进行了纠正，(23)最高人民法院在有关司法解释的说明中也强调要正确认识《保险法》第17条与第19条的关系，保险格式条款只有符合《保险法》第17条的规定产生效力后，才存在依据第19条确认其效力的问题。(24)但无论公报案例还是司法解释起草者的倾向性观点均未能引起足够的关注，司法实践中的混用依然如故。 (2)《保险法》第19条与第30条的混用 就某些保险格式条款的理解产生争议时，也可能影响到个案中保险人是否承担保险责任，此时就会存在《保险法》第19条与第30条混用的情况。如双方当事人对合同中重大疾病的释义条款存在不同理解，引发对被保险人所患疾病是否属于保险责任范围的争议。有法院认为，就此应当作有利于被保险人的解释。这属于典型的保险格式条款不利解释规则的适用，但法院最终却以《保险法》第19条、30条共同作为裁判的法律依据，(25)将条款解释之争转化为条款无效的认定。 (3)《保险法》第17条、第19条与第30条的同时混用 在司法实践还出现了就同一个保险格式条款同时适用三种规制方式的情形。如就道路客运承运人责任保险合同中有关分项赔偿限额的格式条款，有法院认为，该条款系格式条款，保险人无证据证明履行了告知义务，该条款实际上也排除了被保险人依法享有的权利，而且双方就此存在不同理解，应当作出不利于保险人的解释。(26)《最高人民法院公报》刊载的典型案例中也呈现出这种混用的倾向。(27)从裁判结果来说，被保险人的主张得到了法院的支持，但究竟是因为保险格式条款未经明确说明而不构成合同内容，还是因为格式条款的效力被法院所否定，又抑或是确认条款效力但作出了对保险人不利的解释，则不得而知。 3.漏用 《保险法》第19条是《合同法》第40条在《保险法》上的体现，所以，相较《合同法》第40条，《保险法》第19条理应成为保险格式条款无效裁判时优先适用的法律依据。但有意思的是，在存在前述大量对《保险法》第19条滥用、混用情形的同时，也存在法官对《合同法》第40条而非《保险法》第19条的选择偏好。如就挂车单独出险保险人不负赔偿责任的条款约定，有法院认为，该条款不仅限制了所有人对车辆的使用权，并免除了保险人的赔偿责任，遂依据《合同法》第40条之规定，认定该条款无效。(28)2013年度上海法院金融商事审判十大案例中之“张某诉甲保险公司财产保险合同纠纷案”中，法院也是依据合同法的规定认定按责赔付的车辆损失险条款无效。(29)令人费解的是，这些保险合同的订立及争议的产生均在《保险法》2009年修订的内容施行之后，即《保险法》第19条正式施行之后。 (三)裁判标准的冲突 从判决的梳理来看，由于内容控制规则的模糊性，法院对格式条款的效力无论如何认定，在自由裁量的范围内均难谓违法。同样的条款，不同法院甚至同一法院的不同法官对其效力往往会作出截然相反的认定，较为突出的有以下三例。其一，是有关保险责任期间开始条款方面的认定。车辆损失险、机动车第三者责任保险、交强险等财产保险中，通常会约定一个具体明确的保险责任开始期间。对此，有的法院认为，保险期间条款既不是免责条款也不是格式条款，属于保险合同的主要内容，系当事人首要关注的内容，且系双方当事人协商达成合意的结果，现行法也未强制要求保险单实行“即时生效”，该条款合法有效。(30)有的法院则认为，该条款属于格式条款，未向投保人提示或明确说明不产生效力，且按通常理解，合同应当即时生效，所以该条款无效。(31)其二，是有关医保范围用药条款方面的认定。在责任保险、交强险及意外伤害保险或补偿性医疗费用保险中，格式条款通常会约定保险人按国家基本医疗保险标准核定人身伤亡或医疗费用的赔偿金额，即通常所称的医保范围用药条款。对于此类条款，有的法院认为这仅是对医疗费用的理赔范围所作的限制，是保险人就承保风险范围的具体界定，不是免责条款，也不属于无效条款。(32)但更多的法院则从该条款限制了被保险人的选择权、加重伤者的费用负担、保险合同双方不得作出限制其他第三人权利之约定、采用何种医疗方案及使用何种药物治疗系被保险人无法控制事项、未履行提示及明确说明义务等角度，认为该条款属于无效格式条款。(33)其三，是有关肇事逃逸免责条款方面的认定。在机动车第三者责任保险及交强险中，格式条款通常会将交通肇事后逃逸的情形约定为保险人不承担赔偿责任的免责条款。对于此类条款，多数法院通常认定其无效。有的法院认为，该条款属于格式免责条款。交通事故就是约定的保险事故，交通事故发生意味着约定的赔偿条件成就，保险人即应按约履行赔偿义务。逃逸行为属于事后行为，并非交通事故的原因，其影响仅及于逃逸之后。就逃逸行为加重的责任部分，应由肇事方自行承担，但对于逃逸之前的责任，保险人不得免除赔偿责任。(34)有的法院则认为此类格式条款属于免责条款，因保险人未进行明确说明而无效。(35)对于此类条款，同一法院的不同合议庭也作出了截然相反的认定。如广东省高级人民法院有的合议庭持部分无效说，(36)有的合议庭则认为该条款虽然属于免责条款，但肇事后逃逸是严重违法行为，车辆的驾驶人、实际支配人都应当遵守法律法规的强制性规定，并理应知晓违反法律法规强制性规定行为应承担的不利后果。因此，保险人只要尽到基本的提示义务即可，该条款合法有效。(37) 二、《保险法》第19条适用范围之廓清 要合理界定《保险法》第19条的适用范围，首先需要正本清源，回归该条文继受的法律渊源路径，厘清格式条款内容控制规则启动的机理。 (一)合同法的逻辑 1.内容控制规则的基本原理 根据立法资料，《保险法》第19条直接来源于《合同法》第40条，《合同法》第40条又系借鉴德国法的有关规定而来。债法现代化运动后，德国法上有关格式条款内容控制的规范从《一般交易条款法》纳入《德国民法典》。《德国民法典》第307条是内容控制规则的总则性规定，该款第1句规定：“第1款和第2款以及第308条和第309条，只适用于用来约定偏离或补充法律条文的规定的一般交易条款中的条款。”(38)尽管字面上并未直接表明，但按立法理由，该条正是为将宣示性条款与核心给付条款排除在其适用范围之外。所谓宣示性条款，是指重复法律规定的条款，通常认为其代表了立法者眼中的“公平”，自然可免受内容控制规则的检验，否则法官会藉由内容控制规则对法律条文进行实质审查，逾越私法的界限。所谓核心给付条款，通常包括价格约定、具体的给付与对待给付的关系等等。在立法者看来，此类条款如果经受住意思表示瑕疵等法律行为法的检验后，即应当交由市场竞争机制来淘汰，而无须再适用内容控制规则。可见，德国法自始就以保障合同自由原则与竞争机制的优先地位为内容控制规则限定了严格的适用边界。(39)不惟如此，欧盟93/13号指令《消费者合同中的不公正条款》也秉持了同样的立场。该指令第4条第2款规定：“如果某个合同条款明白易懂，则对该条款的不公平性的评价既不涉及合同的主要标的，也不涉及货物与价格或者服务与报酬之间的合理性。”日本法上对格式条款的规制规定于《消费者契约法》中。对此，该法虽未明文规定，但主给付及价格条款不适用于不当条款规制的主张贯穿了整个立法过程。按日本主流观点，价格条款及核心给付条款应当交由市场决定，通过竞争机制调节而非由司法强力干预。(40) 核心给付条款记载了合同要素即成立某类合同必不可少内容之合意，对于格式条款接受方是否订立合同具有决定性意义，其必然会予以充分关注，所以，此类条款通常具有足够的合意度。在竞争机制运作良好的自由市场里，格式条款使用方提供的核心给付条款如果缺乏吸引力，自然会被市场淘汰。竞争压力会促使其不得不关注对方的需求以增强竞争力，所以也会具有足够的给付均衡度。于此，内容控制规则欠缺发动的两大正当性理由。(41)内容控制规则依其内在的条件，本就不适合于实行竞争机制的价格及主给付义务等核心给付条款。(42)当然，核心给付条款并非完全不受法律规制，但基于意思表示瑕疵、行为能力欠缺、暴利行为及垄断等情形下相关法律制度的发动，则并非本文所讨论的纯粹格式条款内容控制规则意义上的规制。由此可见，尽管我国法上对于内容控制规则的适用范围未作限定，但就解释论的立场而言，应当采用合目的限缩解释的方法，将宣示性条款及核心给付条款排除在内容控制规则适用对象之外。 2.保险核心给付条款的辨别标准 由此产生的问题是，如何识别核心给付条款?尽管不同类型合同中何谓合同要素并无统一标准，但是通常认为合同的标的及作为对待给付的价格条款系合同成立所必备的意思内容，在最广泛意义上应当被视为合同要素。 保险是有关风险分散与转移的制度。保险标的系指保险制度所欲保护之客体，按学说之发展乃被保险人之损害即保险利益之反面；保险合同的标的则不同于保险标的，系指基于保险合同所形成的以保险给付为内容之债权债务关系之标的，所以，保险合同的标的应为保险合同当事人之给付行为。(43)保险合同中，规定保险金给付事由，即保险人之给付义务具体化之偶然且一定之事实(承保风险)(44)以及保险金给付标准的条款，均应当属于保险合同的核心给付条款。当危险发生时，保险合同能够在何种危险条件下提供多大范围的保险保障，就成为投保人等保险格式条款接受方在订立保险合同过程中最为关心的问题。而且，保险合同作为双务合同，投保人交纳保险费的对价是约定危险发生时保险人承担损失的承诺，保险费属于价格条款，投保人在考虑是否订立合同时难以忽视，且与保险责任间具有对价平衡关系，也属于保险合同的核心给付条款。可以与之相印证的是，欧盟93/13号指令《消费者合同中的不公正条款》在其前言的第19条明确规定，“保险合同中明确地定义被保险风险的范围以及保险人责任的条款不在评估之列，因为这种限制在计算消费者支付保险费的数额时已经考虑进去了”。 其实，我国最高人民法院亦曾阐明过相近观点。最高人民法院研究室曾在《关于新的人身损害赔偿审理标准是否适用于未到期机动车第三者责任保险合同问题的答复》(法研[2004]81号)中着重强调了合同自由原则，指出保险合同格式条款中有关以已经失效的法律法规规定的赔偿范围、项目、标准作为保险人承担保险赔偿责任数额计算方式的约定，“只是保险人应当承担的赔偿责任的计算方法，而不是强制执行的标准，并不因相关法律法规的失效而当然无效”，当事人既可以继续履行原合同，也可以协商变更合同。该答复清晰地表达了这样的立场：保险金给付标准的条款既是当事人充分关注的条款，也属于市场竞争机制发挥作用的领域。如果该条款约定的标准随着法律法规的变化，在保险事故发生时难以为被保险人提供充足的保险保障从而不能满足其需要，投保人、被保险人可以通过提前解除合同或不再订立此类保险合同等“以脚投票”的方式表达诉求，不适合投保人、被保险人需求的保险产品自然会被市场机制所淘汰。但是，这属于合同自由的范畴，也属于市场能够发挥功能的事项，司法对此理应保持谦抑。这与德国法上的解释不谋而合。遗憾的是，这种观点不仅没有引起立法及学界的重视，连司法者自己也未能坚守。 至此，可以得出初步结论：在保险合同中，至少应当将涉及保险给付事由的风险范围、保险金计算方式或给付标准及保险费等核心给付条款排除在《保险法》第19条的射程之外。 (二)行为法律经济学的视角 1.认知局限诱发市场失灵的机理 格式条款的“格式化”本身并不是其应当受到特别规制的“原罪”所在。格式条款使用者与接受者间经济地位的不平等是市民社会中某种结构性的必然，(45)“强势”与“弱势”这种经常转换且模糊的标准也无法提供精确的评价规范，(46)绝对意义上的合同自由只是一种法律的拟制，(47)只要在充分了解的基础上还存在接受与否的自主选择权，即可认为竞争机制仍在相当程度上保障了实质公平，(48)只有市场竞争机制失灵，才使内容控制规则的介入具有充分必要性。所以，市场失灵才是格式条款内容控制规则启动的阀门。 由此产生的问题就是，格式条款可能引发市场失灵的成因与范围何在?行为法律经济学或许能提供指引。与传统法经济学中“理性人”的假定不同，行为法律经济学将现实中人的各种认知局限归结为有限理性(Bounded Rationality)、有限自利(Bounded Self-Interest)和有限意志力(Bounded Willpower)，这些局限会对人的认知及决策行为产生影响。(49)以两种典型的认知局限为例：一是乐观偏见(Optimistic Bias)——行为心理学的研究表明即使是了解事实的人们，也会倾向于认为与别人相比，风险或不好的结果(如违反义务需要承担违约责任等)对自己更不容易成为现实。(50)这种认知局限会导致格式条款接受方在缔约过程中低估某些风险或违约责任降临到自身的概率。二是短视(Myopic)，即对累积成本(Cumulative cost)的忽略——大量的实验数据和生活经验表明，人们在决策时总是更关注于可以当期获取的满足，而忽略逐渐积累的在未来方能发挥影响的成本或损害。(51)由此会导致格式条款接受方更注重格式条款中获取当前利益的条款而忽略未来风险分配的条款。 行为法律经济学所揭示的认知局限表明，即使在拥有足够信息且也能理解时，格式条款接受方也未必能克服乐观偏见、短视等各种认知局限的影响，(52)仍然会忽略那些具有远期性及不确定性的格式条款，如违约金、责任免除、纠纷解决等条款。(53)对于此类格式条款，以保障自由竞争市场为导向的信息规制方式已经难以发挥作用，正是内容控制规则应当着力“打击”的对象。当然，要对行为法律经济学所揭示的认知偏见进行全面的概括与研究，将是一个浩大的系统工程，但至少其对以短视、乐观偏见等为代表的认知局限的研究，为明确内容控制规则作用的空间指示了大致的路径与范围。已经有法学学者开始逐渐关注到有限理性在法律规制方式中的重要意义。如德国学者卡纳里斯就指出，就格式条款的交易而言，从心理学与经济学的角度看，顾客的眼光主要集中在价格或主给付义务上，对于从条件或附加条件，或因根本就未意识到，或因不清楚其效果，或因未想到其重要性等，而常常予以忽略。(54) 2.保险约定义务条款及隐藏性义务条款的辨析 合同法上的义务群依据给付义务与合同目的间的关联性，可以分为原给付义务与次给付义务。作为合同本来目的的是原给付义务，在原给付义务出现履行瑕疵乃至不履行时产生的义务，则是次给付义务，规定次给付义务的条款主要包括为了原给付义务的正常履行而存在(如违约责任、保证等条款)的条款。(55)原给付义务一经约定即对双方产生确定的拘束力，次给付义务是否产生则取决于原给付义务的履行情形，因此具有远期性及较大的不确定性，更容易为格式条款接受方所忽略，此类条款应当落入内容控制规则的射程之内，成为其规制的重点。需要注意的是，保险格式条款不同于其他格式条款的特殊之处在于，保险制度本身就是预先为不确定的远期风险所作的安排，具有远期不确定性风险分配性质的承保风险范围及保险金给付标准等保险格式条款本身即构成保险合同的主给付义务条款。尽管此类条款符合容易诱发格式条款接受方忽略的特征，但是，投保人既然有寻求保险保障的需求，对于格式条款未来所能提供保障的风险范围及赔付标准即给予了充分关注，在缔结保险合同时通常不会忽略此类格式条款。 保险合同是于保险事故发生时为保险给付的合同。在学理上用以界定承保风险范围的条款主要有两类，(56)一是危险描述条款，用以描述本保险合同所承保的风险种类与范围；二是危险限制条款，用以修正、调整危险描述条款，主要是对承保的风险种类、范围再作精细化限定，保险实务中的除外风险条款，通常均属于危险限制条款。此外，保险人为了评估或控制危险、正确评估损害、避免损害之扩大及防范道德风险、保险欺诈等，经常会在保险合同中约定投保人或被保险人应履行一定的行为(包括作为与不作为)。若投保人、被保险人违反此类义务，保险人则可据此减轻或免除保险责任，或者解除保险合同。此类保险格式条款称为约定义务条款。相较而言，无论是危险描述条款还是危险限制条款，都直接关系到危险发生导致损害时保险人承担保险责任的范围，与保险合同的基本功能密切相关，亦为投保人、被保险人所关注，如前所述，其既属于保险合同的核心给付条款，也属于原给付义务条款。约定义务条款则是为了担保保险给付的正常履行，只有当投保人或被保险人违反了此类条款设定的义务，才会产生合同解除、不能获得保险赔偿等不利法律后果，性质上属于投保人、被保险人违反约定产生的违约责任，应归入次给付义务条款的范畴。违约责任是否发生取决于合同履行过程中投保人、被保险人的主观意志、客观环境变化等多种错综复杂的因素，既具有远期性又具有较高的不确定性，在乐观偏好、短视等认知局限影响下，投保人极可能忽略此类格式条款。 危险限制条款与约定义务条款之间的界线并不十分清晰。参照德国《保险法》学说及实务见解，主流观点认为区分之标准不在于格式条款的文字描述或处于合同中的位置等形式要素，而在于其实质内容。如果某保险格式条款仅以排除性的方式反向描述保险合同所欲承保的特定风险与灾害，未因投保人的疏忽行为而剥夺其保障，则属于危险限制条款；如果该保险格式条款是以要求投保人或被保险人为某一特定行为，且将其是否遵守该特定要求作为其能否获得保险保障之前提，则属于约定义务条款。值得注意的是，保险人在设计格式条款时，为扩大免责的机会或规避法律对于投保人的特别保护，可能会采用危险限制条款的外观来表达约定义务条款的内容，即以特定义务的履行作为承保风险的要件之一，若投保人、被保险人违反义务，保险人则主张该危险不属于承保范围故无须负责。此类格式条款学理上称之为隐藏性义务条款。格式条款天然固有的隐蔽性(因其专业性、复杂性、冗长、字体细小，往往令顾客敬而远之(57))在保险格式条款中体现得尤为明显，此类通过“文字游戏”变相扩大保险人免责范围的隐藏性义务条款，本身更加晦涩、抽象，且具有远期性、不确定性，易被投保人、被保险人忽略进而引发市场失灵的可能性更大。因此，《保险法》第19条应当主要适用于保险合同中的约定义务条款，尤其是具有危险限制条款外观的隐藏性义务条款。 通过以上对格式条款内容控制规则基本原理及认知局限诱发市场失灵机理的解析，可以得出如下结论，即《保险法》第19条的合理适用范围应限于具有远期性、不确定性的约定义务条款，尤其是隐藏性义务条款，而不应当适用于保险给付事由(包括危险描述条款与危险限制条款)、保险金计算方式或给付标准及保险费等核心给付条款。 三、常见保险格式条款与《保险法》第19条具体适用的对照分析 在《保险法》第19条的具体适用上，首先应当确定某类保险格式条款是否落入《保险法》第19条射程，之后则应当根据具体情形和不同险种类型，来判断保险格式条款为投保人、被保险人设定的义务是否与一般法律之规定有所偏离，是否违反了诚实信用原则且对被保险人产生了不合理之不利益。(58)这种方法能否有助于解决司法实践中的乱象，尚需将之与具体的保险格式条款进行比照。为此，笔者拟以较易产生争议的车辆保险领域中常见的三类格式条款为例，来验证本文的观点。 1.“高保低赔”条款 所谓“高保低赔”条款，是指保险公司在接受投保人投保时，以新车购置价确定保险金额，收取保险费，但车辆发生全损或推定全损的保险事故，则按被保险车辆的实际价值而非新车购置价进行赔偿。“高保低赔”条款曾被作为保险“霸王条款”的典型受到中消协、中央电视台等媒体及社会公众的猛烈抨击。(59)其实，“高保低赔”条款是有关保险金赔偿标准及保险费率计算条款，应当属于保险合同的核心给付条款，不是《保险法》第19条规定的内容控制规则适用的对象，不属于公权力应当强行介入的格式条款范畴。 在保险学上，以新车购置价值确定保险金额的车辆损失险实质属于重置成本保险，即保险金额之约定、损失金额之计算抑或是保险价额之估定均以重置成本为基础，不扣除折旧因素的财产保险。(60)当保险事故发生时，如果是以车辆实际价值确定保险金额的，保险人须按损坏的旧部件的实际价值进行赔偿。但汽车修理市场上都是以全新的汽车部件来置换修理的，保险公司按一定比例折价赔偿后，被保险人需要自行补足新旧部件之间的差价。而如果以新车购置价值确定保险金额，被保险人则无需承担差额的费用。当发生一次全损或推定全损事故时，购买一辆与出险车辆功能相当的旧车完全可能，保险人以出险时车辆的实际价值进行赔偿仍能足额补偿被保险人的重置成本。可见，无论在何种场合下，所谓“高保低赔”并不侵害被保险人的权益。 2.“索赔前置程序”条款 所谓“索赔前置程序”条款是指机动车辆损失险等险种中，约定保险事故是第三者造成的，被保险人应当先向第三者要求赔偿，如果第三者不予赔偿，被保险人还应当提起诉讼或者仲裁，然后才能向保险人索赔的条款。此类格式条款系保险人为被保险人在行使保险金赔偿请求权时设定的程序性义务，对此义务的履行构成了被保险人获得保险赔偿的前提条件，属于约定义务条款，在内容控制规则的适用范围之内，应当适用《保险法》第19条对其进行效力评价。 保险人制订该条款的目的是保障保险代位求偿权的实现。但是，对于保险代位求偿权未能实现的救济方式，《保险法》第61条已有明确规定。发生保险事故后，被保险人按约获得赔偿，是其依法享有的主要权利，按约进行赔偿也是保险人依法应尽的主要义务。该条款通过加重被保险人先行向第三者提起诉讼的责任相应减轻和免除了保险人依法应当承担的保险赔偿责任，将保险代位求偿权难以实现的风险与成本转嫁给被保险人，背离了法律规定的精神，为被保险人设定了不合理的负担，属于“加重被保险人责任”的格式条款，应当适用《保险法》第19条的规定认定其无效。 3.“指定定点医院或维修点”条款 所谓“指定定点医院或维修点”条款，是指实务中有不少意外伤害险、健康险或车辆损失险等保险合同约定被保险人应当在保险人指定的定点医院就医或指定维修点进行维修等。对此类条款的性质及效力存在不同观点。有效说认为，此类保险格式条款应归入危险限制条款，不适用《保险法》第19条。保监会在《关于保险公司指定定点医院有关问题的复函》(保监办函【2003】5号)中即持该观点。最高人民法院正在起草中的“保险法司法解释(三)”也倾向于确认该条款的效力。无效说则认为，此类条款实质是保险人为被保险人设定了特定义务，属于隐藏性义务条款，应受内容控制规则的规范。虽有防范保险欺诈的目的合理性，但该条款将保险人控制风险的责任转嫁于被保险人，加重了其义务，有违诚信原则，属于无效条款。我国司法实务中，有判决即持此观点。 从此类格式条款的表述来看，保险人并未限制被保险人治疗或维修的选择权，只是将未至指定医院或维修点治疗或修理产生的费用排除在保险责任范围外，具有危险限制条款的外观。但是，被保险人疾患承保范围内之疾病或车辆遭受约定风险所致之损失，即属于承保范围之风险，由此产生的费用本应由保险人负保险责任。若保险人认为有过度治疗或维修乃至构成保险欺诈之可能，应当举证证明。但保险人藉由指定医院或维修点条款为被保险人设置了须在指定医院或维修点治疗、维修的特定义务，被保险人能否获得保险赔偿取决于其是否履行了该项义务，所以，究其实质，此类格式条款应当属于隐藏性义务条款。此类表现为危险限制条款外观却具有隐藏性义务条款实质内涵的格式条款正是《保险法》第19条所规定的内容控制规则应当重点规制的对象。 保险公司通过指定定点医院或维修点，将其承保的风险交由可以信赖的单位协助把关，以有效控制过度医疗、维修行为，具有一定的合理性。但是，保险人作为专业经营风险的企业，本应当通过严格审核费用的合理性来实现制止保险欺诈或扩大损失的目的，却通过格式条款将举证责任与审查风险转嫁于被保险人，加重了被保险人的责任负担，有失公允，应认定为无效的保险格式条款。 四、结语 保险格式条款内容控制规则的适用是一个十分复杂的问题。本文通过对《保险法》第19条在司法适用中判决的系统梳理，展现了司法实务中对该规则适用的现状。无限扩张保险格式条款内容控制规则的适用范围，会导致司法对市场机制的过度干预。凡是能由市场决定的，就不需要权威登场。法官不应当背离理性中立的裁判者立场，越俎代庖地直接干预保险产品的设计。在极具专业性且充满创新的保险格式条款领域，如何于尊重保险格式条款技术品性与被保险人利益保护间维持适度张力，在缺乏可替代的任意性规范时，又如何填补部分条款无效之后的“漏洞”等问题，尚有待学界做更为深入的研究。 注释： ①参见安建：《中华人民共和国保险法(修订)释义》，法律出版社2009年版，第52页。 ②参见谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第71页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第75页；刘建勋：《格式保险条款无效裁判研究》，载谢宪主编：《保险法评论》(第四卷)，法律出版社2012年版，第32页。 ③杜景林：《合同规范在格式条款规制上的范式作用》，《法学》2010年第7期；刘学生：《保险条款的效力评价——新〈保险法〉第十九条的理解与适用》，《保险研究》2009年第6期。 ④最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(讨论稿)第二十条规定了四种常见的格式条款无效：“对于下列保险条款，人民法院应当依照《合同法》第四十条、《保险法》第十九条的规定认定无效：(一)规定被保险人无责任时，向负有责任的第三人求偿后才能向保险公司主张权利的保险条款。(二)规定‘主车与挂车连为一体发生事故，两车的保险赔偿限额以主车的保险限额为限’的保险条款。(三)规定‘保险事故发生后，只要投保人、被保险人或者受益人未及时履行通知义务，保险人即不承担保险责任’的保险条款。(四)保险人提供的格式条款中的一次性赔付条款属于《保险法》第十九条规定的无效条款。但理赔过程中达成的一次性赔付协议以及寿险中最高赔付限额的约定除外。人民法院依据前款第(四)项规定认定相关保险条款无效后，应当依据《保险法》第二十一条的规定处理。”因争议过大，后来的征求意见稿删除了该条文。 ⑤一般条款控制规则正是经由德国法院的司法判例累积而成的，参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第768页。 ⑥笔者以“保险法第十九条”为关键词(只要判决书的诉讼请求、抗辩理由、裁判理由乃至判决主文中提及该条文即可搜索到)、以2014年1月1日至2014年7月1日为时间段，在中国裁判文书网(http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/)中共检索出315份此类生效判决书。为尽量丰富样本的代表性，本文采用同一个法院的同类案件只选取一份判决书的筛选标准(“同类案件”系指同险种的同类格式条款)，偶有一个法院选取两份判决书的，则是判决书的裁判理由并不相同之故，最终以112份生效保险案件判决书作为研究样本。 ⑦参见高其才等：《人民法庭法官的司法过程与司法技术》，《法制与社会发展》2007年第2期；宋亚辉：《经济政策对法院裁判思路的影响研究—以涉外贴牌生产案件为素材》，《法制与社会发展》2013年第5期。 ⑧参见山东省郯城县人民法院(2014)郯商初字第69号民事判决书。 ⑨参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第283页。 ⑩参见奚晓明：《最高人民法院关于保险法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第228-229页。 (11)参见河南省三门峡市中级人民法院(2013)三民三终字第277号民事判决书。 (12)参见[美]乔治·E.瑞达：《风险管理与保险原理》(第十版)，刘春江、王欢译，中国人民大学出版社2010年版，第26-28页。 (13)参见[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕：《美国保险法原理与实务》，韩长印等译，中国政法大学出版社2012年版，第3-5页。 (14)参见陕西省河洛市中级人民法院(2013)商中民一终字第226号民事判决书。 (15)参见南京市鼓楼区人民法院(2010)鼓商初字第618号民事判决书。 (16)参见[日]山下友信：《保险法》，有斐阁2005年版，第362页。 (17)参见黑龙江省黑河市中级人民法院(2014)黑中商终字第23号民事判决书；四川省德阳市中级人民法院(2014)德民三终字第59号民事判决书；四川省资中县人民法院(2014)资中民初字第32号民事判决书；广东省中山市中级人民法院(2014)中中法民二终字第163号民事判决书。 (18)参见韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第741页。 (19)就《保险法》第19条的具体适用范围讨论，下文将有详述，但其应适用于已成为合同内容的不当保险格式条款当无疑义。 (20)参见广东省江门市蓬江区人民法院(2014)江蓬法民四初字第56号民事判决书；湖北省荆门市中级人民法院(2014)鄂荆门民一终字第25号民事判决书；北京市平谷区人民法院(2014)平民初字第1565号民事判决书。 (21)参见江苏省吴江市人民法院(2013)吴江商初字第1085号民事判决书。 (22)参见广东省梅州市中级人民法院(2014)梅中法民三终字第18号民事判决书。 (23)当时《保险法》未经第二次修订，其中尚无现行法第19条的规定，所以，一审法院系以《合同法》第40条为依据认定条款无效。当然，该案例本身也体现出对于条款不生效与无效在法律后果上的混淆。 (24)同前注⑩，奚晓明书，第237-240页。 (25)参见河南省社旗县人民法院(2013)社民二金初字第44号民事判决书。 (26)参见湖南省邵阳市大祥区人民法院(2013)大民初字第620号民事判决书。 (27)参见《段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案》，《最高人民法院公报》2011年第3期。 (28)参见山东垦利县人民法院(2013)垦民初字第797号民事判决书。 (29)参见上海市高级人民法院《2013年度金融审判白皮书》，上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民六(商)终字第353号民事判决书。 (30)参见江苏省常州市中级人民法院(2013)常商终字第531号民事判决书。 (31)参见浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温民终字第206号民事判决书；湖北省咸宁市咸宁区人民法院(2013)鄂咸字民初字第4023号民事判决书。 (32)参见浙江省丽水市中级人民法院(2014)浙丽民终字第76号民事判决书；江苏省苏州市工业园区人民法院(2014)园商初字第553号民事判决书。 (33)参见广东省佛山市中三水区人民法院(2013)佛三法发二初字第847号民事判决书；山东省邹城县人民法院(2013)邹民初字第1690号民事判决书；江苏省无锡市崇安区人民法院(2013)崇商初字第1524号民事判决书；山东省商河县人民法院(2013)商民初字第994号民事判决书；江苏省盐城市中级人民法院(2014)盐民终字第363号民事判决书；江苏省盐城市亭湖区人民法院(2014)亭民初字第1071号民事判决书；山东省烟台市中级人民法院(2014)烟民四终字第303号民事判决书。 (34)参见广东省梅州市中级人民法院(2014)梅中法民一终字第28号民事判决书；湖北省仙桃县人民法院(2013)鄂仙桃民一初字第1676号民事判决书；江西省赣县人民法院(2013)赣民一初字第766号民事判决书。 (35)参见河南省周口市中级人民法院(2014)周民终字第108号民事判决书；河南省滑县人民法院(2013)滑民一初字第259号民事判决书。 (36)参见广东省高级人民法院(2013)粤高法刑四申字第27号判决书，郑岳龙：《商业三者险肇事逃逸免责条款无效——广东高院裁定安华保险公司申请再审交通肇事逃逸免责案》，《人民法院报》2013年11月7日。 (37)参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民二申字第1015号民事裁定书。 (38)陈卫佐译注：《德国民法典》(第3版)，法律出版社2010年版，第102页。 (39)参见[德]卡纳里斯：《债务合同法的变化—即债务合同法的“具体化”趋势》，张双根译，《中外法学》2001年第1期。 (40)参见[日]山本丰：《消费者契约法(3.完)》，《法学教室》，第243号第62页(2000年)。 (41)有关内容规制的基本原理，详见解亘：《格式条款内容控制的规范体系》，《法学研究》2013年第2期。 (42)同前注(39)，卡纳里斯文。 (43)同前注⑨，江朝国书，第74页。 (44)参见梁宇贤、刘兴善、柯泽东、林勋发：《商事法精论》，今日书局有限公司2007年版，第564页。 (45)参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第191页。 (46)[德]莱茵哈德·齐默曼：《德国新债法——历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第251-255页。 (47)同前注(45)，罗尔夫·克尼佩尔书，第193页。 (48)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第65页。 (49)关于行为法律经济学中的认知局限及其相关应用，参见[美]凯斯·R.桑坦斯主编：《行为法律经济学》，涂永前、成凡、康娜译，北京大学出版社2006年版，第16-65页。 (50)See Jon D.Hanson & Douglas A.Kysar,“Taking Behavioralism Seriously:The Problem of Market Manipulation”,74 New York University Law Review (1999),p.657. (51)See Paul Slovic,“Do Adolescent Smokers Know the Risks?”,47 Duke Law Journal(1998),pp1137-1138. (52)See Cass R.Sunstein,Bounded Rational Borrowing,73 U.Chi.L.Rev.249,252(2006). (53)美国有学者对认知局限最可能引发的条款忽略进行了初步的类型化研究，认为此类条款主要包括违约责任、明示免责、限制或免除侵权责任条款和放弃诉权(强制仲裁)条款等涉及远期不确定风险分配的条款。See Melvin Aron Eisenberg,“The Limits of Cognition and the Limits of Contract”,47 Stanford Law Review(1995),pp225-259; See Russell Korobkin,“Bounded Rationality,Standard Form Contracts,and Unconscionability”,70 University of Chicago Law Review(2003),p.1231-1234. (54)同前注(39)，卡纳里斯文。国内也有学者开始关注到行为法律经济学对传统私法的系统性影响(参见徐国栋：《民法私法说还能维持多久—行为经济学对时下民法学的潜在影响》，《法学》2006 年第5 期)，但将之运用于具体部门法的研究则仍然较少。 (55)参见王泽鉴：《债法原理(第一册)》，中国政法大学出版社2001 年版，第38 页；前注(18)，韩世远书，第246页。 (56)参见叶启洲：《保险法判决案例研析(一)》，元照出版公司2013 年版，第245 页。 (57)参见[日]河上正二：《约款规制之法理》，有斐阁1988年版，第7页。 (58)所谓“不合理”指该条款与所偏离的法律规定的主要法学理念不符，或该条款因限制某项权利义务将致使合同目的不能实现。参见江朝国：《“保险法”逐条释义(第二卷)》，元照出版公司2013年版，第313页。 (59)中消协：《高保低赔霸王条款应废止》，人民网http：//tv.people.com.cn/GB/166419/14303180.html，2014年7月15日访问。 (60)同前注(44)，梁宇贤、刘兴善、柯泽东、林勋发书，第701页。标签：保险法论文; 格式条款论文; 契约法论文; 保险合同论文; 投保人论文; 合同条款论文; 合同风险论文; 法律论文; 民法论文; 投资论文;