“直接适用规则”及其司法实践评价——兼论对外担保合同有效性判断之法律适用，本文主要内容关键词为：司法论文,有效性论文,规则论文,评价论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“直接适用规则”（注：在本文中，鉴于不同学者所采称谓不同，正文及引述中“直接适用规则”、“直接适用的法”、“即刻适用法原则”为同一意义。）国际私法理论中的一个特有概念。长期以来，直接适用规则淹没于公共政策的暗影之下，被认为是公共政策理论在法律适用方面积极作用的体现。但随着国家干预经济运行职能的进一步增强，以及在国际民商事交往中更好地保护国家和社会利益的客观需要，国家所制定的某些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以不经传统法律选择规范的指引，而直接适用于该涉外民商事法律关系。这种国家公共权力对私法关系的频繁介入，使得直接适用规则成为重要的准据法确定的修正手段。这也是国际私法对经济法在私法上的法律效果所作出的回应。随着公法私法化趋势的进一步发展，直接适用规则的独立存在价值逐渐被人们所认知，国家立法也更多地体现“法律直接适用”的思想，其独特的作用也正在为司法实践所接受。
但是，由于长期以来国际私法实践对直接适用规则处于逐步探索的过程，因此这一领域可资研究的实际案件十分鲜见，实践运用的缺乏，直接影响到理论研讨的进一步深入与拓展。有学者指出：来自实践的理论是最可靠的理论，而目前对这个问题的研究之所以尚不全面、深入，缺少实例便是症结之所在。（注：刘仁山、胡炜：“‘直接适用的法’的若干问题”，载《当代法学》2002年第8期，第93页。）实际上，不仅国际私法这一学科，整个法学都必须关注事实与价值两个方面的问题。离开了事实，价值就缺乏了现实基础。（注：[德]伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年7月第一版，第5页。）
直接适用规则实践应用之一——海商法第四章
我国海商法第四章第四十四条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的提款或者类似条款，无效。”该条第一款规定的内容，使得海商法第四章在法律适用中的地位变得复杂起来。
上海市高级人民法院的一个近期案例表现了将海商法第四章整体作为国际私法上的“直接适用规则”对待并据之确定准据法的新趋向。（注：参见：(2003)沪海法商初字第299号，海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷一案。上海海事法院一审判决及上海市高级人民法院上诉审判决。）该案的具体情况是：2002年10月16日，江苏省纺织品进出口集团股份有限公司（以下简称江苏纺织）将一个集装箱的纺织品交给华夏货运有限公司（以下简称华夏货运）从上海出运，华夏货运签发正本提单，该提单在交通部以无船承运人提单报备。托运人为江苏纺织，收货人为RAFAEL MORALES，装货港上海，目的港美国拉雷多，货物总价119098.18美元，电汇结汇，成交方式FOB。后由于货物在目的港被无单放货，江苏纺织诉至上海海事法院，要求被告承担赔偿责任。有关本案法律适用问题的主要事实有：涉案提单背面条款第33.6条为美国地区条款。该条款规定：“无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国1936年海上货物运输法的规定来确定。”第36条为法律适用及管辖条款。第36.1条规定：“本运输合同应根据香港法律解释。”
对于准据法问题，上海海事法院认为：提单背面条款只是载有：“无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国1936年海上货物运输法的规定来确定。”的内容，但美国1936年海上货物运输法并未对无单放货行为作出法律界定。华夏货运不能证明提单是江苏纺织自愿选择使用的，亦不能证明提单有关法律适用条款是双方当事人真实的意思表示，对华夏货运主张适用美国法律，该院未予支持。该院并根据最密切联系原则，确定本案应适用中华人民共和国的法律，最终根据海商法认定华夏货运应承担无单放货的赔偿责任。
华夏货运不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。上海高院认为：提单是承运人经托运人要求签发，应视为双方自愿选择使用。根据提单中的地区条款，本案承运人的责任应依据美国1936年海上货物运输法的规定确定。但由于该法及该法指向的美国提单法关于无单放货责任的规定，违反了我国海商法第四十四条的强制性规定，该地区条款的效力不予确认。对承运人责任的认定，应依照海商法进行。二审维持原判决结果。
以上案件的准据法确定问题，涉及到海事国际私法的传统“争点”内容，包括：1.在涉及记名提单时，能否产生无单放货的民事责任；2.提单法律适用条款与管辖权条款（仲裁条款）的效力认定；3.提单法律适用条款、首要条款与地区条款之间的关系等。这些问题，大多尚无定论，本文拟仅就该案件中涉及的法律直接适用现象进行探讨。（注：直接适用规则的适用，并不以该类规则与经主观方法和（或）客观方法所确定之准据法不同为限。因此，无论我国海商法对记名提单无单放货采何种态度，其与美国1936年海上货物运输法有何不同，都不影响该类规则的适用。因此，关于记名提单无单放货问题，暂不纳入本文视线。）
根据目前掌握的材料，上述案件的当事人选择了以违约为由要求对方承担赔偿责任，法院实际处理过程也体现了合同法律的适用原则。（注：关于无单放货究竟应当承担违约责任还是侵权责任的问题，海商法理论与实践并未有统一的认识。对准据法的确定而言，以侵权或违约为诉由会影响准据法的确定方法。实践中有以侵权行为地为连接点确定准据法的情况。）即：在当事人对处理合同纠纷所适用的准据法已有明确选择的情况下，首先考虑当事人的意思自治。两级法院最终都没有适用当事人通过提单法律选择条款以及地区条款所体现的意思自治，但最终决定适用中国内地的法律的依据又各不相同。海事法院的观点实际上否定了提单法律适用条款的效力，认为提单法律适用条款不能构成双方对准据法的自愿选择，而且当事人所选择的法律也没有规范无单放货的行为，实际上确认了当事人缺乏准据法合意以及意思自治落空，在此基础上根据提单签发地和货物出运地两个连接点因素以最密切联系原则认定适用中国内地法律。
上海高院的观点与此不同。其法律适用的推理过程是：根据本案当事人诉讼时选择的诉由，本案以违约确定赔偿责任。首先，提单法律适用条款以及地区条款构成当事人之间的合意，该准据法选择应予认可；其次，该法律选择因违反内地法律的“直接适用规则”而无效；第三，没有运用最密切联系原则确定准据法，直接适用海商法中的“直接适用规则”处理案件。由此可见，海商法第四章第四十四条规定的内容及其所导致的该法第四章的地位是处理案件的关键。上海高院的观点是：地区条款要得到优先适用，须受强制性法律规定的制约。根据地区条款所指向的美国1936年海上货物运输法以及该法指明的美国提单法，承运人有理由将货物交付给在记名提单上记名的收货人，在向记名收货人交付货物时，承运人不负有要求记名人出示或提交记名提单的义务。而根据我国海商法第七十一条的规定，承运人必须凭提单交付货物，不以记名提单和不记名提单作为区分，也没有允许在记名提单情况下可以不凭正本提单交货。上述美国法律对承运人无单放货责任的规定，显然较海商法第四章规定为轻。既然海商法第四章第四十四条明确规定，海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反海商法第四章规定的无效，则当事人的法律选择协议属于违反我国法律的强制性规定的情形，对其效力不予确认。海商法第四章应当作为直接适用的法律适用于对承运人责任的认定。
上海高院的判决对于国际私法实践具有很重要的现实意义，其为“直接适用规则”的研究提供了一个实例范本，并且有助于我们进一步认识“直接适用规则”在我国法中的表现形式，进而澄清相关模糊认识。
按照通说，“直接适用规则”可定义为由于其自身所体现的立法目的和政策决定从而无须援引法院地冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。（注：田晓云：“‘直接适用的法’与合同准据法的确定”，载《甘肃政法学院学报》2004年第2期，第41页。）也即在国际民商事案件中，排除冲突规范而径直予以适用的内国强制性实体规则。从立法的环节考察，法律之所以具有直接适用性，是因为任何法律规范都包含了立法者的利益评价与价值判断，法律适用的过程实际上意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。直接适用规则所体现的利益内容往往是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。
直接适用之“直接”既指该种规范可以不经冲突规范的指引，直接适用于其所调整的法律关系，也指其可以直接确定当事人的实体权利义务。这种作用更加明显的体现在对合同有效性进行法律判断的过程当中。“直接适用规则”的“直接性”并不限于“一种泛指，其指向所需适用的实体规则，而并非直接确定当事人之间的具体权利义务。”（注：刘仁山、胡炜：“‘直接适用的法’的若干问题”，载《当代法学》2002年第8期，第93页。）这也是直接适用规则与包含了政策定向内容的单边冲突规范的重要区别。
直接适用规则集冲突规范与实体规范于一身，其不仅自我确定适用范围，而且指引自身的适用。有观点认为，“法官应依次遵循如下原则：(1)直接适用的法的原则……(2)当事人意思自治原则……(3)最密切联系原则”，而且强调，“直接适用的法”是一个首要原则。理由是：由于直接适用的法具有被强制适用的性质，所以只要存在着某些最基本的连接因素，即某一法律关系符合直接适用的法之“适用范围”，法院就可以予以适用。（注：田晓云：“‘直接适用的法’与合同准据法的确定”，载《甘肃政法学院学报》2004年第2期，第41页。）
从“直接适用规则”产生背景以及发展过程来看，该类规则主要存在于表现为纵向调控关系的经济法领域，而在私法自身的内部则较为少见。那么，本案所反映的将海商法第四章整体作为“直接适用规则”来看待的观点是否正确？如果这样认识，该部分规则是否反映了国家特殊的海事政策与价值取向？
有台湾学者在比较了我国台湾地区“海商法”有关准据法确定的三读草案后，（注：涉及我国台湾地区“海商法”第77条之规定。该三读草案分别为：一读：载货证券所载之装载港或卸货港为台湾港口者，其载货证券所生之法律关系应适用本法之规定。二读：载货证券所载之装载港或卸货港为台湾港口者，其载货证券所生之法律关系依涉外民事法律适用法所定应适用法律。三读：载货证券所载之装载港或卸货港为台湾港口者，其载货证券所生之法律关系依涉外民事法律适用法所定应适用法律。但依本法台湾受货人或托运人保护较优者，应适用本法之规定。参见张新平：《海商法》，中国政法大学出版社2002年4月第一版，第331-333页。）认为：其一读草案体现了“即刻适用法原则”，二读则改采国际私法原则处理，三读时又加入适用台湾地区法律的“但书”条款。学者认为：海商法终究仍需配合“本国”之特殊海事政策，倘“本国海商法”无适用余地，则所希冀实践之海事政策亦不免落空。在“海商法”中规定“即刻适用法原则”的优点是：1.可预见性及安定性；2.增加本法适用之机会；3.多数国家及地区采用；4.简易明确无选法适用之争议。（注：张新平：《海商法》，中国政法大学出版社2002年4月第一版，第333页。）这一结论可以为我们理解内地海商法的相关内容提供借鉴。
关于规制海上货物运输契约的直接适用规则，也有人认为英国1971年海上货物运输法亦为一成例。该法第1条第2款规定：海牙-维斯比规则在英国具有法律效力，而该规则第四条规定：承运人应当承担责任，但其责任应在一定限度之内。第三条规定：任何排除规则适用的契约条款无效。这样，任何与规则相悖的自体法选择都必须让位于规则的规定。（注：傅静坤：《契约冲突法论》，法律出版社1999年12月第1版，第83页。）
值得注意的是，有的学者认为：直接适用规则并非能够以“法”的名义聚合在一处，其是分散在法律体系的各个角落的。（注：宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年1月第一版，第255页。）这样，以海商法第四章的集中形式出现的“直接适用规则”无论在内容上还是形式上都已经突破了传统直接适用规则的范围，其具体运用仍有待于司法实践的进一步检验。
直接适用规则实践应用之二——对外担保的法律适用
对外担保的法律适用问题主要出现在对外担保合同的当事人约定适用中国内地以外法域法律作为合同准据法，以及当事人没有约定合同准据法、而根据最密切联系原则或者合同的其他连接点因素确定合同准据法为中国内地以外法域法律的情况。涉外商事审判司法实践中，这种情况主要出现在涉及香港地区的对外担保合同案件中，这一问题虽然存在已久，但仍有继续探讨的必要。
关于对外担保案件特别是涉及到担保合同效力案件的法律适用，实践中一直存在不同的观点和做法。鉴于我国内地实行的外汇管制政策以及对外担保合同会形成或可能形成对外债务，因此，对外担保合同未经有关部门批准或登记归于无效。判断上述合同无效适用法律的根据，主要有公共秩序保留说与直接适用规则两种不同的观点。（注：实际上，在当事人依意思自治选择对外担保合同准据法的情况下，尚有司法实践以冲突法上的“法律规避”制度为根据而拒绝当事人选择外法域法的适用。实践中，笔者也曾见到过同一案件，两级法院虽然都排除当事人所选法律但理由分别为“法律规避”与“公共秩序保留”的情况。关于法律规避问题，拙作“直接适用的法与涉港担保合同法律适用条款的判理分析”一文已有论述，不再赘述。）
以涉港担保合同为例，公共秩序保留运用的主要推理过程为：根据当事人的选择或者冲突规则，首先确定合同本应适用的准据法为香港法律；其次，确认外汇管理制度是内地的基本经济管理制度，是保证外汇收支平衡的基本政策，未经有关机构批准登记，对外担保合同无效；第三，如果依照香港法律，上述担保合同为有效（注：以香港为例，就香港地区有关合同与担保的法律规定与实践而言，其没有限定未经中国内地有关主管机构批准或者登记的对外担保合同为无效，还有的案件适用英美法系的意思自治与当事人缔约自由原则，来确定依据香港法律此类未经内地有关部门批准或登记的对外担保合同是有效合同。）；最后，由于香港法律与内地法律关于担保效力的规定完全相反，如果适用香港法律将违反内地外汇管制的基本制度。根据民法通则第一百五十条规定的公共利益原则，排除本应适用的香港法的适用，并将内地法确定为准据法。
该推理过程存在的瑕疵是：香港没有任何一项法律规定内地相关担保合同未办理批准登记手续的为有效，在合同准据法为香港法的情况下，公共秩序保留所排除的香港法律指向不明，即，无法明确究竟排除那一法律原则、法律规定抑或司法判例。同时，由于香港法律没有涉及内地对外担保合同的效力问题，即使采公共秩序适用的最严格标准——主观说，以法律规定的内容来判断是否违反公共秩序，也得不出香港法律的内容违反内地公共秩序的结论。从公共秩序适用的客观标准考察，适用香港法律是否就意味着该种担保合同必然有效？即使排除了合同主体不适法、诈欺、违反高利贷限制等可能引致合同无效的因素，适用香港法律的结果可能仅仅是无法直接和确定地认定合同无效，而这恰恰是问题的关键所在。
其次，在类似案件中，以公共秩序排除外法域法律的范围非常模糊。以公共秩序排除外法域法律之适用后，必然会涉及以何地法律来替代的问题。在对外担保案件中，由于适用公共秩序排除的外国法范围本身的不可确定性（即：没有外法域的法律规定未经批准登记的对外担保合同有效的情况下，运用公共秩序排除的是什么法律以及法律的什么具体规范无法确定），因此，只能以内地法律取而代之。在法律直接适用格局下，由于直接适用规则虽然认定了合同无效，但并未排除合同的其他方面仍然有适用原准据法的可能。
第三，考察类似案件中公共秩序保留的适用过程，不难发现：实际上，并不是因为在适用外法域法律之后，会导致对外担保合同有效的结果，从而违反了本应认定该类合同无效的“公共利益”，而恰恰是在适用外法域法律之前，内国法律的有关规定已经潜在地适用于相关合同，法官关于合同无效的印象早已形成，或者至少是在准据法适用过程中，“必须办理批准或登记”这一规则已经与准据法叠加适用并占据优位。这种不同的作用机制，正体现了“公共秩序”与“直接适用规则”的差异。适用“公共秩序”的推理过程表面上符合公共秩序的“消极”作用方式，实质上是“直接适用规则”积极作用的结果。
有关国家立法早已注意到公共秩序与直接适用规则的分野，1896年的德国民法施行法第30条规定：“外国法之适用如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”这条规定对外国法律的适用结果进行了区分，其中第一种结果是如果予以适用将产生有悖于善良风俗的结果，而第二种则是该外国法律本身没有可反对之处，但如予以适用将同德国法律某一规则的目的相矛盾。前者的重点，放在一个外国规则的有害性上，后者的重点则放在一个德国法律规则的强行性上，这种法律规则是不允许不适用的。有学者认为：德国法的这种规定一方面继承了排除违反法院地公共秩序的外国法的适用的传统，另一方面，它的后一种规定直接导致了在强行法领域内的一类概念的产生，此即“直接适用的法律”。（注：傅静坤：《契约冲突法论》，法律出版社1999年12月第1版，第62页。）
从公共秩序保留的实际适用效果考察，在私法体系中，公共秩序保留的情形主要存在于婚姻家庭领域是不争的事实。在对公共秩序保留的适用日益谨慎的今天，在区际商事司法实践中却存在着类似的大量的公共秩序保留的现象。
作为不同的冲突法制度，公共秩序与直接适用规则存在很大的差异，具体表现在：
1.作用方式不同。公共秩序保留是建立在适用外国法的基础上并基于对该适用结果的判断转而适用内国法。“直接适用的法”则并不是建立在适用外国法的基础上，而是直接适用本国法、外国法。2.是否适用冲突规范不同。公共秩序作用的方式离不开冲突规范。即使在当事人选择准据法的情况下，公共秩序发生作用的前提也是根据“当事人意思自治”或“最密切联系”或其他冲突规范先行适用外法域法律，然后对适用结果进行判断。直接适用规则不涉及冲突规则的适用，其在适用顺序与范围方面是“自足性规则”。3.规范内涵与表现形式不同。法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性之间的矛盾所产生的必然结果是：成文法规范必然包含普遍的、一般化的评价标准。这种包含评价标准的规范性概念要求法律适用者自己在个案中进行判断。这种判断标准可能存在于法律秩序之内（如故意、过失），也可能存在于法律秩序之外（如善良风俗）。（注：[德]伯恩·魏德士著，丁小春 吴越译《法理学》，法律出版社2003年7月第一版，第89页。）公共秩序作为一种规范性概念，需要其适用者根据其世界观及其所处社会发展阶段的客观情况予以评价。因此，在某种程度上说，试图将公共秩序的范围和具体内容精确化的努力也许注定是徒劳的，公共秩序的内容如果可以明确，其就不再是公共秩序了。直接适用规则的表现形式有其自身的特点。1988年的瑞士联邦国际私法第18条规定：“不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。”这是在立法上对直接适用规则的肯定，其自身并不完全是直接适用规则。我国有学者认为：三资企业有关适用中国法的规定属于直接适用规则，这是对直接适用规则的误解。该规定从性质上来讲属于冲突规范，而且是典型的单边冲突规范，其可以纳入强行法的范畴，属于强行法当中不含实体内容的法律选择规范。直接适用规则不是以类似公共秩序的单独法律条款的形式出现，其本身是完整独立的法律。
司法实践中，适用直接适用规则的最大障碍是实体法依据问题。这一问题的解决必须从强行法与直接适用规则的关系入手。这两个概念严格来讲并不完全同一。强制性规则的外延大于直接适用规则，强行法还包括不含实体内容的程序规范和法律选择规范，而后者则仅指实体规范。但是，他们基本上是对同一法律现象从不同的角度进行的反映。“直接适用规则”是就这类规则和一般冲突规则的关系而言，重点在于揭示此类规则能够排除一般冲突规则而直接予以适用的法律功能；强制规则是就这类规则的内在性质而言，重在揭示此类规则的内容特征。（注：宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年1月第一版，第252页。）这样认识，直接适用规则在司法中的运用就具有了实定法上的依据。鉴于强行法的外延大于直接适用规则，并且两者之间在内涵上存在高度的同质性，因此，现行法中有关强行法的规定完全可以作为直接适用规则运用的法律基础。
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