罗湖区卫生监督所 深圳 518000
一、前言
打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠是卫生行政部门历年来的重要职责之一。随着经济发展和技术进步，“两非”案件也发生了很大的变化，特别是在深圳这个处于改革开放前沿的经济特区，“两非”案件则是更加复杂多样。本文将从罗湖区卫生监督所近年查处的一起“两非”案件——爱*恩案，分析讨论新时代下“两非”案件的常见类型。
二、案情回顾及处理
2015年1月14日，罗湖区卫生监督所接到群众电话投诉，称其在网上得知位于罗湖区人民南路嘉里中心的“爱*恩”公司涉嫌组织他人赴港抽血做非医学需要的胎儿性别鉴定。接到投诉后，监督员前往该机构检查，该机构名称为“深圳市爱*恩健康咨询服务有限公司”，实际地址为深圳市罗湖区人民南路深圳嘉里中心27楼的一间房内，现场未查见医生、患者，未查见医疗废物，未查见有开展诊疗活动，也未查见有开展抽血业务。现场查见采血管2包、panorama collection directions试剂盒1盒、顾客登记本6本、泰国试管婴儿技术宣传册1本，于办公电脑上查见涉嫌抽血鉴定胎儿性别、赴泰国进行可选择性别的试管婴儿等相关资料。该机能提供《企业法人营业执照》及其法定代表人郑少绸身份证，未能提供《医疗机构执业许可证》。经调查发现，该机构自2014年7月10日起通过网站宣传的方式，介绍孕妇至香港抽血鉴定胎儿性别或者代孕妇收存血液标本再由香港诊所收取后鉴定胎儿性别，香港诊所为该机构上述中介服务返佣，佣金为每人50元人民币，该机构共介绍18例顾客去香港做胎儿性别鉴定，违法所得人民币900元。属于组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定的违法行为，根据《广东省人口与计划生育条例》第五十六条第一款的规定，建议对其没收违法所得900元，罚款30000元；未查实该机构组织赴泰国进行可选择性别的试管婴儿，不予处罚；对该机构涉嫌非法发布医疗广告的线索移送深圳市市场和质量监督管理委员会。
三、“两非”案件所涉及的常见问题
（1）采血鉴定胎儿性别
由于母体的外周血中存在少量的游离胎儿DNA，而且伴随胎儿不断长大，DNA浓度还会越来越高，并在受孕后8周达到高峰。因此可以通过检测母体外周血是否含有Y染色体所特有的SRY基因，进而鉴定胎儿性别，一般在孕7周以上可以使用这种方法，服务总费用一般约为4000港币。
孕妇的血液标本被抽出后，首先经过两次高速离心处理，将上层的清液移入新的无菌管内，冷冻保存备用。然后应用试剂将上清液中的DNA提取出来，将其染色，放在紫外灯下观察。如果看到SRY条带，便意味着是男孩。
实际中，会有两种情况，一种是直接安排孕妇到香港抽血，另一种是先在深圳境内抽血存储，再运送到香港进行检测。无论是哪一种情况，都是我国法律明令禁止的行为。对于后者，如果是由非卫生技术人员采血，或是在未取得医疗机构执业许可证的场所进行，则涉嫌非法行医。
现场检查时，可留意该机构的宣传资料、海报等初步判断是否有嫌疑，然后注意查看是否有采血管、保温箱（用于储存采血管）、血液检测申请表、血液检测报告单、医疗废物、营业收入等证据，结合询问笔录，如果证据充分则可以作出处罚。
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处罚依据为《广东省人口与计划生育条例》第五十六条第一款：组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，由县级以上人民政府人口和计划生育行政部门没收违法所得，并处二万元以上三万元以下罚款；属国家工作人员的，给予开除处分。
（2）利用第三代试管婴儿技术做可选择性别的试管婴儿
第三代试管婴儿也称胚胎植入前遗传学诊断（preimplantation genetic diagnosis，PGD），主要用于检查胚胎是否携带有遗传缺陷的基因。它是在试管婴儿技术基础上出现的，精子卵子在体外结合形成受精卵，并发育成胚胎后，要在其植入子宫前进行基因检测，以便使体外授精的试管婴儿避免一些遗传疾病。目前植入前遗传诊断能诊断一些单基因缺陷引发的疾病，比如说血友病、地中海贫血症等疾病，即可通过此类诊断直接发现。同时，通过此技术能够鉴定胚胎的性别，从而让父母作出选择。
现在大陆也能开展PGD，但由于各种原因，罗湖现在有很多介绍顾客到香港、泰国、美国等地进行PGD的中介机构，其中到泰国的最多，并且这些中介机构几乎一致对外宣传在泰国做PGD可以合法选择性别，因此常常成为媒体重点关注的对象。视情况不同，中介一般每例试管婴儿收取50000至150000人民币的费用。
这里要把握一个关键的问题，就是顾客所做的试管婴儿是否有选择性别。如果没有选择性别，中介机构单纯地提供医疗信息咨询服务，则没有违反我国现行的卫生法律法规。如果有选择性别，则涉嫌组织进行非医学需要的胎儿性别鉴定。
鉴于PGD是一项新的技术，将鉴定性别的时间提前至还处于体外的胚胎，因此这个“胚胎性别鉴定”是否属于法律法规所禁止的胎儿性别鉴定，还有较大的争议。罗湖区卫生监督所已经邀请了三位在人类辅助生殖技术领域的专家对这问题进行讨论，三位专家一致认为：对还处于体外的胚胎进行性别鉴定的行为也属于胎儿性别鉴定。并就此事向上级单位进行请示。
胚胎性别鉴定应属于法律所指的胎儿性别鉴定，第一，在非医学需要的前提下，两者对社会造成的危害一样，从立法本意上均属于法律禁止的行为；第二，胎儿是一个医学术语，并非有严谨解释的专业的法律词汇，而在医学上，从受精卵到胚胎，再从胚胎到胎儿，生命是在动态变化的，胚胎和胎儿之间并无严格的分界线，在执法中也不应该过度区分；第三，法律的表述为“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定”，法律中对技术手段进行了兜底，其目的在于严禁一切在出生前的非医学需要的性别鉴定，如果将法律中的胎儿局限地理解为生命孕育过程中的其中一个阶段，反而显得不妥。
当然，在本案例中，由于没有查实中介组织开展选择性别的试管婴儿，故不作处理。在此类案件中，中介与顾客间的合同往往成为重要的证据。如果合同中出现有关选择性别的条款，那么将对查实案情有很大的帮助。
（3）利用网站宣传方式非法发布医疗广告
《医疗广告管理办法》中规定，医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。而在最近查处的“两非”案件中，均涉及中介机构利用网站宣传境外医疗机构的一些医疗服务，涉嫌非法发布医疗广告。
对于此类问题的处理目前尚存在争议。
《医疗广告管理办法》第四条规定：工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。意味着非医疗机构发布医疗广告应该由工商行政管理机关处理。
但《医疗广告管理办法》第二十条第二款又规定：未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的，按非法行医处罚。若按非法行医处理，则似乎又是卫生行政部门的职责。
目前此类案件的处理方式一般是移送深圳市市场和质量监督管理委员会，罗湖区卫生监督所对其不进行处罚，但这样可能就隐含着行政不作为的风险。
此类问题一般是在查处“两非”案件时附带产生的，在现场检查时或之前最好先做好截图，然后让中介机构确认。值得一提的是，部分中介机构在网站上只留下了电话和一个模糊的地址，并且否则该网站是属于自己的，罗湖区卫生监督所没有查实中介机构非法发布医疗广告，也可以将其作为线索移送深圳市市场和质量监督管理委员会。
时代在不断发展，一方面社会对政府的执法水平提出了更高的要求，另一方面执法过程中也不断遇到新的问题，只有不断总结，不断学习，才能真正做到依法行政，履行职责。以上只是对近期遇到的问题进行一些总结，有关的解决方法还需要在实践中不断研究和改进。
论文作者:戚华津
论文发表刊物:《健康世界》2015年18期
论文发表时间:2016/3/8
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