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[中图分类号]DF466 [文献标识码]A [文章编号]1002-3194(2002)-04-0389-08
水在民法中属于物的范畴，因而水资源利用权也就属于物权，人类通过这种物权的行 使以满足自己的生活需要。随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势，水 权的内容也变得以水资源利用权为主，而且客观上已经成为现代社会最重要的一种物权 。但是，由于我国的公有制性质，国家对水资源所有权的行使显得更为突出，具体表现 为各地政府对水资源开发利用行为的管理，以此控制水资源利用权的不当行使对水资源 本身以及其他环境资源产生不利影响。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定， 来实现对行使水权行为的有效规范，以防止对水资源的浪费和破坏，尽管现代民法有向 社会本位发展的倾向，但以权利为本位仍然是民法的主要特征，这是民法作为调整市场 经济主导性法律的性质所决定的。
一、水权立法
水权是兼有公法与私法性质的特殊权利，其内容主要规定于水法、土地法和民法当中 。[1](P93)在罗马法中，水资源属于共用物或者公有物，无法成为私有权的客体，人们 在不损害他人利益的情况下可以自由使用。为了灌溉农田，还可以根据农田面积分配用 水量。若有人在行使其土地权利导致水流被污染，则法官将通过令状禁止其利用土地的 行为。[2](P15-18)根据《法国民法典》第714条的规定，水资源是不属于任何人的物， 其使用权属于大众，其使用方法由治安法律予以规定。[3](P99)根据《德国民法典》第 94条的规定，水资源属于土地的天然孳息，土地权利人可以依法使用。《德国民法典》 还在相邻权、用益权与地役权中规定了对水资源的利用问题。依照德国于1998年8月25 日最新修定的《水管理法》第3条的规定，对水资源的利用方式包括6个方面：1、从地 表水域取水或者引流水；2、对地表水域的拦截和使之下沉；3、从地表水域提取对水域 状况或水流产生影响的固定物质；4、把物质排入地表水域或者沿海水域；5、把物质排 入地下水；6、将地下水汲至、提取至地面，或者将地下水改道。以上利用行为均须经 过有关政府有关部门的批准许可。[4](P809)与《德国民法典》相同的是，《日本民法 典》也是在相邻权与地役权中规定了对水资源的利用。我国台湾地区水利法第13条规定 ：“本法所谓水权，谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权。”[6](P2223-22 24)依此规定，水权显然是一种用益物权。
大陆法系传统民法认为，水是土地的天然孳息，[8](P136)土地所有权人也就是土地上 水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系民法中的水权也包括水资源所有权和 用益物权(用益权、地役权等)，由于相邻权属于相邻所有权的一项权能，所以也属于所 有权内容的范畴。另外，对于水权设立、变更和终止的问题，除特别法规定外，适用民 法中关于不动产物权的规定。
在我国，土地所有权属于国家或者集体所有，所以《宪法》第9条作出了我国的水资源 属于国家专有的规定，也就是说国家是水资源所有权的权利主体，由政府代表国家行使 水资源所有权，水资源所有权具有不可转让的特点。又依我国现行《水法》第3条第2款 的规定，“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”这一规定虽 然可以解读为农业集体经济组织也是水资源所有权的主体，这是从“水是土地孳息”的 角度解释的。因集体土地所有权与国家土地所有权相比，因缺乏核心权能(处分权)而仍 为一种虚有权，[7](P101-104)故集体对水资源的所有权与国家对水资源的所有权相比 ，在客体的范围方面有很大限制。由于所有权的各项权能可以与所有权相分离，所以国 家可以许可其他民事主体有偿或者无偿地使用水资源。根据《民法通则》第81条规定， 水资源可以由全民所有制单位和集体所有制单位使用，使用单位有管理、保护、合理使 用的义务，但同时也规定不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。但实践中已 经出现水权转让的实例，并得到了政府的认可。据报道，“我国第一笔水权交易在浙江 成交。位于浙中盆地的义乌市出资两亿元向毗邻的东阳市买下了约五千万方水资源的永 久使用权。这笔交易协议开创了中国水权制度改革的先河。”[9]
当然，对于水资源进行详细规定的还是1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委 员会第24次会议通过的《中华人民共和国水法》(以下简称水法)，该法于1988年7月1日 起施行，在理论上称为狭义的水法。水法中有关对水资源所有权与利用权的规定就属于 实质民法的物权内容。而广义的水法是指调整水资源开发、利用和保护关系的法律规范 的总称，其渊源包括宪法、法律、行政法规和地方性法规中的有关条文。与《水法》最 为密切的法律还有《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》和《水土 保持法》，水权人在享有用水权的同时，还应该承担一些社会义务，如《环境保护法》 规定了民事主体行使水权时保护环境的义务；《海洋环境保护法》专门规定了民事主体 在利用海洋资源时的环境保护义务；《水污染防治法》规定了行使水权时防治污染的义 务；《水土保持法》规定了水权人涵养水源的义务。由中国人民大学王利明教授主持起 草的《中国物权法草案建议稿》第三章第七节的特许物权部分用二个条款规定了取水权 ，[5](P91)以反映现代物权法的特色。
在水法方面，由于我国采取了公有制立法的先进模式，所以能够基本适应国际上水资 源立法的发展趋势。按照美国现在较为流行的观点，制定一部符合可持续发展要求的水 法应该具备三个条件：第一是对本国天然水资源系统的科学认识，如建立先进的水文数 据系统；将整个水资源(包括地下水和地表水)看作是有机联系的统一体；把环境影响评 价纳入水利规划。第二是全面反映人类活动对水资源的影响，包括人类活动对于水资源 的各种需求；人类对洪水、干旱的治理；对水土流失和水污染的预防与治理。第三是建 立完善的水资源管理系统，包括不同的水资源管理机构在水资源规划中和规划实施阶段 各种活动的统一，划分国家和地方在水资源管理中的责任。[10]我国与此标准相比目前 还有一定差距，但这种思想对我国水法的制定和完善有借鉴的价值，对于我们分析水权 的性质和功能也有重要意义。
二、水权取得
由于我国的水资源所有权具有权利主体的唯一性和不可让与性，各级政府代表国家行 使水资源所有权时，出现了行政权与所有权的混合，所以水资源所有权的私法性质较弱 。只有水资源利用权才有较浓厚的私法性质，根据物权法由以所有权为中心向以利用权 为中心发展的趋势，对水资源利用权的规定在民法上更有意义，本文所谓水权除特别指 明外均为水资源利用权。就水资源利用权而言，从代表国家的政府那里取得，属于原始 取得。由于我国传统民法理论将水资源的利用分为一般使用与水权取得两种，[8](P136 -139)从而本文也将水权的原始取得分为自由取得与许可取得两种。
水权的自由取得是指无须政府(所有权人)许可即可自由使用水资源的行为，例如根据 我国现行水法第32条的规定，“为家庭生活、畜禽饮用取水或者其他少量用水的”行为 。游泳、行船、流筏、取冰或者简单引水、排水也属于此类一般使用。一般使用体现了 一种自然资源无偿共享的基本人权，并非以水为权利客体，其使用方法以不妨碍他人以 同样方式自由使用为限度。若无正当理由妨害这种一般使用，则构成对自由权的侵犯， 属于侵权行为。这就是水权的自由取得。
水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为，根据我国现行水法第32条 的规定，“直接从地下或者江河、湖泊取水的”实行取水许可制度，须经水资源所有权 人(即国家)的批准。这就是水权的许可取得，也是水资源所有权人设定的水资源利用权 。根据我国台湾地区水利法第24条的规定，水权的取得、变更和终止，非经登记不生效 力。这是其不动产物权的性质所决定的。在我国较普遍的情况是由政府所有的水利工程 向用户供水，这是通过供用水合同来完成的。又依水法第34条的规定，使用供水工程供 应的水，应当向供水单位交纳水费；其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，应当交纳 水资源费。欠交水费或者水资源费达到一定数额的，应当取消其用水权。
经所有权人许可而取得水资源利用权的民事主体还可以通过合同将其水权依法转让给 第三人，这属于水权的继受取得。除合同外，民事主体还可以通过相邻权和地役权而取 得对水资源的利用权。根据大陆法系传统民法，由于将水视为土地的孳息，所以取得水 权须根据一定的基础权利，如土地所有权、土地使用权、相邻权、地役权等。我国各地 方政府代表国家行使水资源的所有权，根据我国现行水法第31条的规定，国家实行各地 用水量分配制度，在地方用水量确定的情况下，地方政府间也可以进行水权交易，如上 文提到的我国第一例水权交易。若从这一角度考察，则代表各地利益的政府之间是平等 的民事主体，这一问题较为复杂，本文于地区间相邻用水问题中阐述。
我国现行水法第14条规定了水资源的利用顺序，涉及民法中的优先权问题，首先是城 乡居民生活用水；其次是农业用水；第三是工业用水；第四是航运需要。我们认为，水 法规定用水顺序的法律意义在于解决用水紧张时设定水权的困难，例如在用水十分紧张 的情况情况下，应该首先设定城乡居民生活用水的权利；若水源紧张、不足以满足城乡 居民生活用水，则第一顺序的用水权人有权请求撤销后顺序的用水权或者限制其用水量 。根据我国合同法第177条和第184条的规定，根据供用水合同而产生的用水权应该有一 定的存续期间，期限届满后，除约定续期外，水权终止。
三、水权的公法性质
本文一开始就提及水权是一种兼有公权性质的私权，一方面，政府在代表国家行使水 资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源 利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国，行使水权的基础是 严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江 河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环 和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态 系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造 成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。[11](P10-15)若在水法中遵循 这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合 性的水法。
(一)政府行使水资源所有权
水资源的管理是综合性很强的工作，需要许多行政部门的密切配合，但如何协调是一 个非常复杂的问题。水法的各种成分与这些成分在政府中的特定位置有关，实际上对于 水资源的管理职能被分割在许多政府部门之中，这就意味着水法的实施不仅与水利部门 有直接的关系，而且与其他行政部门的管理职能都有所重叠。例如，水源工程由水利部 门管理，配水由城市建设部门管理，污水处理由环境保护部门管理。这种管理体制，管 水量的不管水质，管水源的不管供水，管供水的不管排水，管排水的不管治污，管治污 的不管污水回用……水资源利用和保护的统一属性被人为的分割了。我国水法(包括行 政法规)对于各行政部门在水资源管理中如何协调未作出具体规定，而这种状况将直接 影响到对水资源的有效管理。因为水法作为一种调整人们行为的社会规范，首先应该具 备一种指引作用，告诉人们如何正确地遵守法律，也就是说应该具有一定的可操作性。 [12](P39-40)
政府各部门在参与水资源管理过程中，不可能超越一定的政治、经济和自然环境，只 有当政府系统内部实现平衡，又与外部环境相适应时，政府系统的效率才能达到最优化 。政府系统内部的平衡应该包括三个方面：一是中央、省、地、县、乡之间的平衡；二 是各部门之间的平衡；三是决策、执行和监督部门之间的平衡。政府机构系统从它产生 之日，就开始了由平衡到不平衡，再由不平衡到平衡的循环发展过程。有学者称之为政 府机构平衡发展理论。[13]根据我国水法的规定，政府对于水资源的管理大致可以归纳 为六个方面，一是制定水资源利用规划；二是对水利工程设施的管理；三是关于水土保 持工作的管理；四是审批取水申请、征收水费和水资源费；五是对于防汛、抗洪工作的 管理；六是对于水污染的防治工作。《水法》应该对政府各职能部门在水资源开发、利 用和管理的各个环节的协调作出具体规定，否则，模糊、含混的规定难以提高政府在实 际工作中的效率。国外的实践表明，实行水资源管理一体化是现代社会水资源管理的发 展趋势。2000年5月13日，我国首家统一管理水务的机构——上海水务局成立了。它将 原来市水利局、公用事业管理局、市政工程管理局等有关水的职能部门统统合并在一起 ，把原来那种水质和水量分开、农村和城市水事分开管理的体制，改为对城市和农村的 防洪、除涝、需水、供水、节水、排水、水资源保护、污水处理和回用等等实行一体化 管理。这一作法得到了中央政府的肯定，并建议推广。[14]
(二)执行水利规划是行使水权的前提
根据一些大陆法系发达国家民法的规定，地下水与地表水都属于土地所有权的范畴， 即“水是土地的孳息”。由于土地私有制的存在，无法限制对地下水的过度开采，所以 产生了严重的地面下沉和土地盐渍化的现象。目前，许多资本主义国家正在考虑将地表 水和地下水都作为公共财产来进行统一管理，也就是说，将水资源公有化已经成为各国 立法的发展趋势。根据我国《水法》第2条和第3条的规定，我国的水资源包括地表水和 地下水，属于国家所有。水资源国有制的重要标志就是取水许可制的实行，又依我国《 水法》第32条的规定，国家对直接从地下或江河、湖泊取水的，实行取水许可制。可见 ，我国对于水资源早就采取了公有制的立法模式，这就为水资源的统一管理提供了必要 条件，这应该是我们的优势，现在的问题是如何发挥这一优势。
目前，以流域为单位开发、利用水资源，已成为各国的共识。根据我国《水法》第11 条的规定，开发利用水资源和防治水害应当按流域或区域进行统一规划，经批准的规划 是利用水资源和防治水害活动的基本依据。流域水资源最大的特点就是共享性，所以河 水经常受到污染、超限使用和不合理调配。可见，对整个流域进行科学规划并严格执行 这一规划是非常重要的。流域项目投资大、周期长、资金回报率低，因此一般是由政府 组织完成的。可见，政府在水资源的开发、利用和管理中起着举足轻重的作用。就水法 而言，我国已经采取了公有制立法的先进模式，所以水法在实施中的效果很大程度上取 决于政府的工作效率。
我以为，除政府工作效率的因素之外，影响流域综合规划执行效果的主要原因有三个 方面：第一，由于流域综合规划一般是不公开的，或公开的范围有限，所以直接影响到 它的贯彻执行。第二，流域综合开发都是跨地区的，但由于各地的具体情况不同，因此 对水资源的利用目的和方式也会有所区别，甚至相互之间有冲突，这种状况也不能不影 响到流域综合规划的贯彻执行。第三，由于地方本位利益的存在，所以地方保护主义目 前在各地也很严重，在执行流域综合规划时各地不予合作也是客观存在的现实。因此， 在我国水法中应该确定二项原则：一是规划公开原则；二是流域各地相互协作原则。至 于具体如何协作也要作出明确规定，这样才有实际意义。根据我国水法第11条第4款的 规定，经批准的流域综合规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。水资源的 开发、利用和管理行为，如果违反流域综合管理规划，那么不但违反水法的上述规定， 而且势必危害社会公共利益，根据我国《民法通则》第58条第5项的规定，违反社会公 共利益的行为应确认为无效行为。无效行为的法律后果有三：一是恢复原状，即造成水 资源破坏的，要求侵害人限期治理；二是侵害人赔偿其违法行为给国家、集体和他人造 成的损失；三是没收行为人的非法所得。
四、水权的行使
上文论及传统大陆法系民法对于水资源的利用问题一般都规定在相邻关系与地役权或 者用益权之中。我国现行民法虽然没有明确规定地役权和用益权制度，但是地役权和用 益权问题在我国是客观存在的。
(一)地下水的使用
地下水原则上允许居民根据传统习惯自由使用，掘地取水须经土地所有权人许可。在 无水而生产生活又急需的情况下，民事主体有权通过支付一定数额的价款请求供水，这 种紧急用水请求权与相邻权的性质类似，属于法定权利。[1](P94)传统民法认为，水源 地或者井的所有人有权对超采地下水的行为、污染地下水的行为请求恢复原状或者损害 赔偿，水资源的用益权人和地役权人也可以行使相同的权利。在我国，由于水资源属于 国家所有，所以必须由代表国家的政府行使损害赔偿请求权，而受到直接损害的个人却 不能基于水权请求加害人损害赔偿。
根据发达国家的经验，超采地下水主要是因大量的工业用水而过度抽取造成的，对此 ，日本于1956年制定了《工业用水法》，在实行取水许可制的基础上，严格控制用水的 规模和数量。随着工业用水数量的激增，又于1958年制定了《工业用水道事业法》，实 行用地表水代替地下水来满足工业用水的需要，要求用水单位兴建从江河引水的工程设 施，同时，又规定了引水工程所有者向其他用户供水的义务。专家还建议，对于违法建 筑物应该停止供水。[16]根据德国1976年10月通过的《德国水法》第19条的规定，为了 保护某些地区的地下水源不受有害影响，国家可以依法设立某些水源保护区，重新补给 地下水，在水源保护区内，可以禁止或限制某些对不动产的利用行为，但要给予适当补 偿。根据《德国水法》第35条的规定，为防止地下施工对地下水源所造成不良影响，任 何地下施工都要报经地方政府水资源管理部门的批准，而且有义务接受政府有关部门的 监督。对于任何无意地或未经批准而开发地下水的行为，政府有关部门均有权禁止。[1 7](P166)
我国《水法》第7条规定，国家实行计划用水、厉行节约用水。1988年11月30日，建设 部经国务院批准，发布了《城市节约用水管理规定》，仅适用于城市规划区的节约用水 管理工作，对于城市非规划区和农村的节约用水问题并未作出明确规定，这不能不说是 一个缺憾，因为在农业灌溉中，浪费地下水的现象也很普遍。另外，依照我国《水法》 第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对直接从 地下或江河、湖泊取水的，征收水资源费。但是，根据目前的实际情况来看，工业用水 收费过低也是影响地下水过分开采效果的问题所在。值得注意的是，在《城市节约用水 管理规定》中的三项规定颇具建设性，一是城市人民政府应当在制定供水发展规划的同 时，还要制定节约用水发展规划，并根据节约用水发展规划制定节约用水年度计划。二 是城市新建、扩建和改建工程项目，应当配套建设节约用水设施。三是工业用水重复利 用率低于40%(不包括热电厂用水)的城市，新建供水工程未经上级行政主管部门同意不 得增加工业用水量。这些规定对于节约用水、控制地下水的过量开采无疑是非常有益的 ，但是，与一些发达国家的节水制度相比，缺乏相应的法律责任制度，实际作用大打折 扣。
(二)自然排水和人工排水
根据自然规律，水往低处流，这属于自然排水，所以大陆法系传统民法基于相邻关系 理论认为，对于自然水流，低地所有权人不得阻碍，这就是所谓低地所有人的承水义务 。这是一种不作为义务，若低地所有权人违反此项义务而阻止水流自然下泻，则高地所 有权人有权请求排除妨碍或者损害赔偿。如果水流因不可归责于双方的事由在低地发生 堵塞，那么高地所有权人有权进入低地，以自己的费用进行疏通，低地所有权人对此负 有消极的容忍义务，这就是高地所有权人的疏通权。在我国，土地使用权人之间也应该 适用这一相邻关系原理，《最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见》第98条规定： “一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产生活的，他方有权请求排除妨碍 ；造成他方损失的，应负赔偿责任。”
对于人工排水，原则上不适用相邻关系的规定，但也有例外情况，如《最高法院贯彻 执行民法通则若干问题的意见》第99条规定：“相邻一方必须使用另一方的土地排水的 ，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适用措施排水，如仍造成损失的，由受 益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理措施排水而未采取，向他方土地排水，损毁 或者可能损毁他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的 ，应当予以支持。”高地利用权人若向低地排放生活污染和工业废水，则低地利用权人 无承受义务；如果当事人另有约定，那么是地役权的问题。即使高地利用权人有排水地 役权，他也应该选择损害最小的方法进行，并承担铺设管道的费用。高地利用权人享有 的这种地役权又称过水权。[1](P97)
(三)水流使用
根据大陆法系传统民法，对地表水流的使用主要表现为民事主体行使三种权利：
一是水流使用权。水源地、沟渠及其他水流地所有权人，可以自由使用水流，但不得 违反他人利益和社会利益，尤其应注意不得污染环境、破坏生态平衡。在我国，须遵守 水法第32条的规定，即除为家庭生活少量用水外，须经政府许可。
二是水流变更权。水流变更主要是指变更河流的宽度及河流改道，水流变更权的产生 过去主要是基于传统习惯，但由于水流变更对周围环境，尤其是下游用水有较大影响， 所以现在发达国家均规定，水流变更须经政府批准，若因水流变更损害周围环境或者造 成下游土地所有权人的经济损失，则受害人有权请求恢复原状、赔偿损失。
三是设堰权和用堰权。设堰又称筑坝，主要是为了灌溉；对岸地所有权人通过支付合 理费用后有权使用所筑水坝，这叫用堰权。而设堰权的产生须具备二个条件：第一，有 设堰的必要。此所谓必要须根据当时当地的具体情况而定，并由水利部门审查批准。第 二，不得损害对岸和下游地。这一问题在我国涉及地区间用水纠纷，比较复杂。
(四)地区间相邻用水权
相邻用水权是个民法中的概念，适用于平等主体之间。那么在各省之间、各市之间或 者各县之间有没有相邻用水权的问题呢?就水资源而言，国外有公水和私水之分，属于 私人所有者，为私水；属于国家或者公法人所有者，为公水；不能确定其为私水者，推 定为公水。[8](P136-137)而根据我国《宪法》第9条的规定，我国的水资源都属于公水 。由于我国是缺水大国，所以国家对水资源进行统一管理是非常必要的。长江、黄河流 域大部分地区工农业生产和生活用水均来自这两条江河的水流，大流域的特点之一就是 沿岸各地区对水资源的共享性，由此客观上形成了各地区之间的相邻用水关系，也就是 说相邻一方对水资源的利用将影响到另一方的使用状况。在目前进行的西部大开发中， 大流域上中下游相邻地区之间因对水资源利用而产生纠纷的问题急待解决，例如，上游 地区不执行国家计划委员会制定的分水方案大量截留河水，扩大耕地灌溉面积，造成中 下游地区长期断流，使原有的生态环境遭到严重破坏。随着我国供水紧张状况的加剧， 相邻地区用水问题将变得越来越突出，对此需要法律作及时、有效的调整，但目前我国 相关法律尚无明确的规定，故实有认真研究之必要。
各地方政府代表国家在本辖区内行使水资源所有权，地方政府拥有的这种权利从民法 的角度观察似乎是一种代表权，因为地方政府在本辖区内行使土地所有权时，直接代表 土地所有权人，即国家。但地方经济利益是客观存在的，我国目前社会上所谓“地方保 护主义”就是这种地方经济利益的突出表现。就水资源的利用而言，相邻地区(包括相 邻省、市、县)之间也存在各自的本位利益。虽然直接利用水资源的是具体的自然人或 者法人，但由于国家是以各地区为单位分配用水量的，而各地用水又是由当地政府统一 分配的，所以必然存在各地区自己的地方利益。我国实行取水许可制度，对水资源的利 用须经当地政府批准，经批准的取水权就是合法的权利，当相邻的两个地区共用同一水 流时，若上游地区居民(包括自然人和法人)对水流无限制的利用，尤其是经当地政府批 准筑坝，则会使下游地区因严重缺水而造成生态环境的恶化以及经济上的损失，而受损 地区的居民也不能依照《民法通则》的规定要求另一方承担民事责任，因为上游地区居 民的用水权是根据当地政府批准产生的。这时，也有人可能会想到；受损一方能否以相 邻地区的政府为被告提起行政诉讼呢?其实这一思考的结果也不能令人满意，由于原告 的损失不是因被告的具体行政行为造成的，也就是说，被告的行政行为并不是针对原告 作出的，所以也不属于我国《行政诉讼法》的管辖范围。
根据我国《水法》第四章的有关规定，每个地方政府在水资源利用方面的职能主要有 三项：一是制定当地长期供水计划；二是在其辖区调蓄径流和分配水量；三是批准当地 居民的用水许可。虽说这是代表国家履行政府职权的公益行为，但实际上地方政府在行 使这种职权时更多的是考虑本地区的利益，于是属于同一流域的各地区之间在使用同一 水流时，一地对水流的使用可能会影响到另一地的利益，因此，地方政府所拥有的这种 水资源利用权所体现的利益关系很难说是一种全社会性质的公共利益，而反映的恰恰是 一种地方本位利益，即私益。若以同级政府而论，则它们之间的关系是平等主体之间的 法律关系，彼此之间没有领导、服从或者隶属的关系。因此，尽管政府作为法律关系的 主体具有特殊性，但它们各自拥有的这种权利应该是一种民事权利，即私权。需要强调 的是，在民法中它仍是一种上位的概念，目前尚无充分理由可将其归类于具体的用益物 权。
尽管各地区都明白地方利益应该服从国家的整体利益，遵守国家制定的水资源开发利 用综合规划，但全国仍发生许多地区间对水资源利用的纠纷。在处理这些纠纷时，各 地区合法的水资源利用权应该受到法律的平等保护。
对于解决地区间相邻用水纠纷，我国法律的依据仅有《水法》第35条的规定：“地区 之间发生的水事纠纷，应当本着互谅互让、团结协作的精神协商处理；协商不成的，由 上一级人民政府处理。在水事纠纷解决之前，未经各方达成协议或者上一级政府批准， 在国家规定的交界线两侧的一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工 程，不得单方面改变水的现状。”这一条款规定了两种解决方法，一是发生纠纷的两个 地区根据相邻关系协商处理；二是协商不成由共同的上一级政府“处理”。由于地方利 益的客观存在，所以发生纠纷后经常出现无法达成协议的情况，根据上述规定由上一级 政府处理，但没有明确如何处理，根据什么实体法和程序法处理也不明确，其处理决定 的权威性如何，能否及时有效地解决地区间的用水纠纷仍值得怀疑。处理地区间水事纠 纷势必首先明确孰是孰非，即确认双方的水权，是否有一方侵权或者违反用水协议的情 况。而这显然是民事纠纷的处理方式。
根据《水法》第36条的规定，对于上一级政府处理决定不服的，可以向法院起诉。问 题是提起什么诉讼，是民事诉讼还是行政诉讼?上一级政府的处理决定应该是针对下级 政府间的纠纷，根据我国行政诉讼法的规定，不属于行政诉讼的管辖范围。行政法中有 一项基本原则，即“禁止自身程序”，是指属于同一法律主体之下的机关之间不得提起 行政诉讼。[19](P27)在日本，此类纠纷一般是通过民事诉讼程序解决的。[20]我国《 水法》并没有明确规定地区间水事纠纷必须先经上一级政府处理然后再向法院起诉，所 以在地区间水事纠纷中受损失的地方政府也可以直接向法院提起民事诉讼，在这种情况 下，法院应当按照民法和民事诉讼法进行审理，因为地区间相邻用水权属于民法中的相 邻关系。由法院直接受理地区间水事纠纷是否构成审判权力对行政权力的干预呢?地方 政府在其辖区内对水资源的管理行为，一方面是在行使其行政权力，另一方面也是在行 使其对水资源的所有权。于是，相邻地区间的水事纠纷也可以看作是相邻民事主体行使 水资源所有权时发生的民事纠纷，因此，对这种地区间用水纠纷的处理应该是民事审判 权的管辖范围，并不构成审判权对行政权的干预。
政府以实现公共福利为目的，且根据公法而设立，在理论上称之为公法人。[21](P64) 因此，各地方政府也有其独立的法律地位，在诉讼中享有独立的诉权。地方政府是由当 地居民选举产生的，其活动经费也是由当地居民交纳的地方税负担，其行使职权的范围 也限于法定的区域之内，其行为目的也应该是为了当地居民的共同利益。而当地的共同 利益并不是全国的共同利益，因此当地居民的共同利益也只能是一种地方利益。在服从 国家整体利益的前提下，这种地方利益也应该得到应有的尊重。各地在水资源利用方面 ，若某一地方行使其水资源利用权时影响到另一地方的合法权益，则另一地方政府应该 代表当地全体居民的利益向侵权一方提起诉讼。根据我国《水法》的有关规定，对水资 源的开发利用是由政府内部设置的水资源主管部门负责统一管理的，那么水利主管部门 能否代表地方利益提起诉讼呢?我们也注意到，实际上还有许多政府部门(如基本建设主 管部门、环境保护主管部门、农业生产主管部门等等)与水利部门共同管理水资源的开 发利用。虽然这种作法违反了行政法中有关“避免混合行政”的原则，[19](P28)无法 提高行政的效率，但也说明只能由政府代表地方利益提起诉讼。当然，若水利主管部门 代 表政府、以政府的名义起诉，则应无不妥。
五、侵害水权的责任
对于侵害水权的行为，大量适用的是民事责任，但传统的民事责任的构成理论已经不 能适应现代水法发展的要求，需要进一步完善。首先是关于归责原则问题。以水污染为 例，根据我国《民法通则》第124条的规定，承担侵权责任以违反我国保护环境防止污 染的规定为前提，也就是说，只要未超过国家规定的排放标准，就没有过错，不承担民 事责任。可见，适用过错推定责任原则，即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自 己没有过错，那么法官将推定他有过错，从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28 条第1款的规定，在企业依法设立时就已经取得排污权了，只不过排放污染物不得超过 国家或者地方规定的排放标准，超标排放的要交纳排污费，并负责治理。即使它造成污 染，只要能够证明自己没有超过排放标准，就可以免责。但是，如果两个工厂都向同一 水体排放污染物，而且各自都没有超过排放标准，但双方的排放量加在一起却造成了严 重的污染，那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面， 应该顺应国际潮流，确立无过错责任原则。其次是关于因果关系的认定问题。因为水资 源共享性的特点，利用主体很多，就水污染的损害后果而言，从实施污染行为到损害后 果的产生一般要经过一段时间，即使达标排放，若总量不控制，则仍会造成污染，而且 污染范围难以确定，使得因果关系很难认定。因此，应采用目前发达国家较为流行的因 果关系推定规则，只要原告能够证明其所受损害发生在被告排放有毒物质发生损害的时 间和地域内，其致损物质与被告排放物质相同，即可推定因果关系的存在。至于数个被 告造成同一污染而不知谁为实际加害人，可适用共同危险行为理论，各加害人按照有害 物质排放量的比例分担责任或者平均负担。
侵害水权承担民事责任的形式也有其特殊性。第一，“限期治理”应作扩大解释，不 限于完成达标排放，还包括投资治理污染，使被污染的水体恢复到污染前的状态。根据 我国环境保护法第39条的规定，对于限期治理不能达到要求者，可加收排污费、罚款、 责令停业或者关闭。实践中，要求污染企业限期治理往往难以达到目的，发达国家是由 具备专门资格的“专业治理公司”进行污染治理，由污染企业支付相关费用。我国某些 地区目前也在进行由专业公司治理的实践，政府有关部门也在推广这种作法，这就要求 在立法时重新考虑限期治理的有关问题。第二，“排除妨碍”的预防功能值得重视。政 府关闭企业属于强制性完全排除妨碍，使企业的经济活动完全停止，考虑到巨大的经济 利益，各国对采取这种措施都非常慎重。除了这种完全排除妨碍的方法之外，还有部分 排除妨碍的方法，应用的范围比较广，包括：(1)设置污染防治设备，以减轻污染的侵 害；(2)减少企业工作时间，以减少排污量；(3)禁止工厂在特定时间排放废气、污水； (4)对噪音扰民的机场，限制飞机的起降时间，或者对于产生噪音的施工场所，限制施 工时间等。[22]第三，损害赔偿数额的计算应该突破传统民法的理论框架，引入“生态 环境损害”的概念，以水污染为例，法院在确定损害赔偿数额时，还要考虑水污染对周 围生态环境资源造成的实际损失。于是，在发达国家，环境侵权的损害赔偿数额十分巨 大，有时企业无力全部承担，所以目前国际上有公害赔偿社会化的趋势，也就是由可能 造成公害的企业或个人定期交纳一部分款项建立公害赔偿基金，以弥补实际损害赔偿数 额的不足。
收稿日期：2002-06-14