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[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1008-942X(2001)02-0075-05
什么是犯罪？这是刑法以及刑法学中的核心问题。关于犯罪的定义，人们通常是根据我国刑法第13条的规定，将其概括为：“犯罪是具有一定的社会危害性、违反刑法并应当受到刑罚处罚的行为。”并据此归纳出犯罪的三个基本特征：一、社会危害性；二、刑事违法性；三、应受刑罚惩罚性。那么，这种经典性的表述是否无懈可击呢？ 犯罪是否必须同时具有这三个基本特征呢？笔者认为，通行的犯罪定义还存在进一步完善的空间，本文拟对此试作探讨。
一、关于“应受刑罚惩罚性”
一般情况下，犯罪行为确实是应当受到刑罚惩罚的，但是将“应受刑罚惩罚”作为犯罪定义的组成部分，也即作为犯罪的一个基本特征，这是值得商榷的。其理由是：
1.犯罪是刑罚的前因，刑罚是犯罪的后果，罪与刑是一种前因与后果的关系，或者讲是一种引起与被引起的关系。某个行为只有在确定其已经具有犯罪的基本特征时，才能认为已经构成犯罪，从而也才有可能谈到应受刑罚惩罚的问题。由此可见，应受刑罚惩罚是确定某种行为构成犯罪之后才发生的问题，而不是犯罪行为本身的特征。也就是说是犯罪成立在前，适用刑罚在后。犯罪与刑罚是两个不同层次的问题。犯罪特征是第一层次的内容，而刑罚则是下一层次的问题。即使是按照通行的观点来看，实际上只要具备了前面两个特征，该行为就已经是犯罪行为了。已经违反了刑法并具有严重的社会危害性的行为难道还可能不是犯罪行为吗？因此“应受刑罚惩罚”这是“多余”的特征，删去这个特征也完全是可以的。
2.“应受刑罚惩罚”并不是犯罪的必然结果。通常认为“犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。”其中第一句话是对的，第二句话一般而言也是对的，但是不够准确。虽然犯罪的最常见、最基本的法律后果是适用刑罚，但却不是唯一的法律后果。比如某些情节轻微的犯罪是不需要判处刑罚的，而是可以免予刑事处罚，仅适用非刑罚处罚方法（刑法第37条）。
现行的刑法教材中，在讲述“应受刑罚惩（处）罚”这个特征时，往往要特别强调“不应受惩罚”和“不需要惩罚”这两个意思。“不应受惩罚，是指行为根本不构成犯罪，当然就不存在应受惩罚的问题；而不需要惩罚，是指行为已经构成犯罪，本应惩罚，但考虑到具体情况，从而免予刑事处罚。”但实际上这两者的界限是很微妙的，确实容易混淆，一般来讲不应受惩罚也就是不需要惩罚。如果在犯罪特征中删去“应受刑罚惩罚性”，那么也就不需要人为地区分这两者的界限了。
二、关于“社会危害性”
在原来的犯罪定义中，认为“犯罪是具有社会危害性……的行为”，并将其视为是犯罪的最本质特征。应该讲这是欠准确的。因为所谓本质特征应该是表明此事物区别于他事物的根本特征。也就是说，从本质特征上能够把它同其他的事物区别开来，这一特征只有它才具有，其他事物则不具备，否则就不具备区分彼此的功能，从而也就不能成为其本质特征。而具有社会危害性这不是犯罪所特有的，一切违法行为、违纪行为、违反道德的行为也都具有这个特征。可见社会危害性是这些行为共同具有的特征，它不能将犯罪行为与其他违法行为区别开来，因此不能将社会危害性认为是犯罪的本质特征。而实际上犯罪行为与其他违法行为就社会危害性的角度来看，其区别的关键只在于危害程度的不同，犯罪行为具有一定程度（或称“严重程度”）的社会危害性，而其他违法行为则尚未达到这样严重程度的社会危害性。这样的理解，也是符合恩格斯的经典论述的。恩格斯曾经指出“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪”（《马恩全集》第二卷第416页）。这里的“最明显”、“最极端”，也就是指行为要具有严重的社会危害性。犯罪应该具有严重的社会危害性，这与刑法的规定也是相一致的。刑法第13条关于犯罪的定义中有一个“但书”的规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不是犯罪”，这表明犯罪所具有的社会危害性不能是“情节显著轻微的”。刑法分则的许多条文也都有“情节严重”、“情节恶劣”等等类似的规定，并将其作为构成犯罪的条件。因此犯罪应该是具有一定（严重）程度的社会危害性的行为。
但是具有一定（严重）程度的社会危害性的行为，是否就一定是犯罪了呢？还不是。可以讲，将是否具有一定程度的社会危害性作为判定是否构成犯罪的标准是欠准确的。其理由是：
1.“一定的社会危害性”具有不确定性和变异性的特点。
社会危害性的判断标准是不统一的。站在不同的立场就会从不同的角度去判断，也就是说不同的人会有不同的判断标准，相应地也就会有不同的认识结果。立法者有立法者的标准，司法人员有司法人员的标准，不同的公民也会有各自不同的标准。相同的行为，如制假售假行为、大义灭亲、行贿受贿、收买被拐卖的妇女、卖淫嫖娼、种植罂粟等等，不同的人可能会有截然相反的判断标准，从而也会得出完全相反的结论。
一定的社会危害性还具有变异性的特点，即相同的行为在不同的时期可能会有不同评价结果。在以前可能未认识到某种行为具有严重的社会危害性，在过了一定时期后却可能会认为该行为具有严重的社会危害性，从而将其增设为犯罪行为。可见，不同的时期对相同的某种行为可能由于立法者的认识标准发生变化，从而也就会有不同的判断结果。
2.社会危害性主要是立法者的犯罪标准，而公民和司法人员只能服从刑法。
社会危害性（包括危害性程度）这一特征，首先是、也应该是由立法者在立法阶段考虑的问题。要把哪些行为规定为犯罪（犯罪化的范围），或者讲要把某种行为的哪些部分（如盗窃行为中的盗窃多少数额以上）规定为犯罪，这都是立法者制定刑法时要加以考虑的问题。立法者当然会从行为有无社会危害性以及危害的程度这个角度出发，根据一定的标准确定刑法中的犯罪范围。但这只是在立法阶段，在制定、修订刑法时应予解决的问题。而在刑法制定施行之后，对于广大公民来说，对于司法人员来说，判断犯罪的标准是什么呢？是社会危害性及其程度吗？不是。每个公民（包括司法人员）当然可以根据自己心中的犯罪标准，对刑法及其规定的犯罪是否合理进行评价，但是在现实生活中，无论是谁都必须服从刑法，都只能根据刑法的规定去判断是否构成犯罪。即便是司法人员也只能严格遵守和执行刑法，很难想象法官、检察官在刑事法庭上大谈特谈刑法应如何如何。对于法官来说，他的“上帝”就是刑法，他只能服从刑法。尽管法官的内心可能对刑法中某些问题的合理性有疑问（他当然可以在非履行审判职责的场合评说刑法），他内心可能会按照自己的标准来判断某种行为是不应该定罪的，但是由于他的身份是法官，他在判案时必须根据刑法的规定把它当作犯罪来处理，这是法制原则的必然要求。
3.尽管具有严重的社会危害性，但刑法未予规定的行为，也不能认定为犯罪。
将严重社会危害性认定为犯罪的本质特征，就当然应该得出这样的结论，即：凡是具有严重社会危害性的行为都应该按照犯罪来处理。但是，这是与现实不符，与罪刑法定原则也是相违背的。
在现实生活中，具有严重社会危害性的行为还是很多的，比如国家卷试舞弊行为（包括考试作弊、冒名顶替参加高考），非国有公司、企业工作人员的玩忽职守行为，国家工作人员（除国家机关工作人员以外）的某些玩忽职守行为，等等。这些行为当然是具有严重的社会危害性的，但由于刑法中没有明文规定，因此目前还不能把它按犯罪来处理。即使立法者认为有必要将其按犯罪来处理，还必须通过立法程序，经过立法的“认可”，才能将其“转化”为犯罪，否则仍然不是刑法上的“犯罪”行为。这也再次表明判断是否犯罪的标准只能是刑事违法性，而不是社会危害性。当然社会危害性决定着该行为是不是“应当”将其规定为犯罪，它是一个基础，没有严重社会危害性的行为，是不应该规定为犯罪的。相反，如果具有严重的社会危害性，就应该将其规定为犯罪，但这还只是“应然”的犯罪，还不是“实然”的犯罪。如果仍然坚持犯罪的社会危害性标准，在客观上还容易为恢复有罪类推提供理论“依据”，从而使已经被修订后的刑法所取消的有罪类推制度的“东山再起”成为可能。因为有罪类推的最主要理由，是由于刑法有漏洞，有必要在刑法中设立法条允许对那些具有严重社会危害性，但刑法没有明文规定的行为定罪判刑。就是说，只要行为具有严重的社会危害性就应该（通过类推）定罪判刑。而以社会危害性作为犯罪的本质特征，也同样强调社会危害性的重要性，其隐含的逻辑也是：凡是具有社会危害性的行为也都应该定罪。这二者的要求是如此的相似，正好可以被利用来作为保留或恢复有罪类推的理论依据。
三、关于“刑事违法性”
犯罪理所当然应该是违反刑法的行为，因此刑事违法性是犯罪的根本特征。只有违反刑法的行为，才能认为是犯罪，如果未违反刑法就不能认定为是犯罪。
提升刑事违法性在犯罪定义中的地位，将刑事违法性作为犯罪的根本特征，这是罪刑法定原则的必然要求。
罪刑法定原则是现代刑法的基石。1997年我国刑法修订的最大成就之一就是明文规定了罪刑法定原则，该原则的确立极大地推进了刑法的民主性。实行罪刑法定原则就意味着定罪判刑必须以刑法为唯一标准，是否犯罪的判断依据只能是刑法。因此按照罪刑法定原则，理所当然地应该以刑事违法性作为犯罪的根本特征。而传统的以社会危害性作为犯罪最本质特征的观点，具有一个明显的不足，这就是它不利于人们认识和把握犯罪的根本标准。因为是否具有社会危害性以及社会危害性程度的大小这都是较为笼统和模糊的，它告诉人们的只是为什么这是犯罪，至于什么是犯罪，有哪些犯罪，这些最根本的问题，都只能依靠刑事违法性来解决。刑事违法性既是人们规范自己行为的标准，同时也是司法机关刑事裁判的标准，并且这种标准具有客观性、法定性、稳定性和唯一性的特点。而传统的社会危害性特征是一个主观的标准，它的不确定性和非规范性导致了对犯罪的不可预知性。到底什么行为是犯罪，人们该如何规范自己的行为都欠缺准确客观的标准，这显然不利于杜绝罪刑擅断和法外制裁，也不利于保障人权。
另外，从法律层面上来看，没有必要区分犯罪的实质定义（社会危害性）和犯罪的形式定义（刑事违法性）。对于法治国家来说，国家提供给人们的就应该是法定的犯罪定义，而不是所谓的犯罪的实质定义，试问在法律面前难道允许存在双重的犯罪标准吗？人们应该坚持和严格遵守的应该是、也只能是刑事违法性这个标准，绝对不能舍此而选取其他。
犯罪所违反的刑法应该是违反整体的刑法，既包括刑法分则，也包括刑法总则，应该综合地判断。由于刑法中已经取消了1979年刑法中的有罪类推制度，所有的每一种犯罪都已经、也必须在刑法分则（包括分则性条款）中加以具体规定。如果某种行为在刑法分则中没有具体规定，那么就不能定罪判刑。仅从此角度来看，犯罪定义中的违反刑法，实际上也就是指违反刑法分则（包括所有分则性条款）。但是能不能讲只要符合刑法分则规定的行为就是犯罪呢？还不能。因为仅仅符合刑法分则的规定，还可能不是犯罪。比如不满14周岁的未成年人故意杀人，或者无刑事责任能力的精神病人故意杀人，其行为虽然完全符合刑法分则第232条故意杀人罪的规定，但是却不符合刑法总则中关于犯罪主体的有关年龄和刑事责任能力的规定，因为这些人实施的行为是不负刑事责任的，因此仍然还不能认为是犯罪行为。
在这里有必要分析一下刑法中的犯罪定义。刑法第13条规定：“一切危害国家主权、……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”根据该规定判断是否犯罪的标准是该行为是否依法应当受刑罚处罚。依法应受刑罚处罚的是犯罪，否则，就不是犯罪。但是这样的标准有欠严谨，容易在理解上引起歧义，并且已经构成犯罪的行为，并不一定都要受到刑罚处罚，有些是可以免除处罚的。可见这里的“应当受刑罚处罚”有必要将其改为“应当承担（负）刑事责任”，因为每一种犯罪都是要负刑事责任的，而是否受刑罚处罚则是不一定的。为此有必要对刑法中的犯罪定义予以完善。初步考虑将犯罪的定义表述为：“犯罪是违反刑法应当负刑事责任的行为”（或者在刑法中规定“违反本法，应当负刑事责任的行为是犯罪”）。这样的定义就比较全面和完整了。同时也解决了一个一直不很明确的问题，即“不满14周岁的人杀人是犯罪行为吗”？应该讲这还不是犯罪行为，因为行为人依法是不负刑事责任的。
至此，犯罪的这个定义还不是尽善尽美，细细推敲，还有必要进一步完善。
人们在讲到其他违法行为时，一般都讲行政违法是违反行政法的行为，民事违法是违反民事法律的行为，违宪行为是违反宪法的行为。因此，推而广之，犯罪就是违反刑法的行为。但是这样的表述实际上是没有考虑到刑法与其他法律在规定方式上的区别。其他法律从整体上来看，基本上是以规定合法行为为内容的，即规定行为主体享有各项权利，当然也有违法行为和义务行为的规定。但是刑法则与此不同。刑法所规定的几乎都是违法行为，而只规定了很少一部分合法行为（如正当防卫）或允许行为。刑法规定的主要就是各种具体犯罪的标准模式（有人形象地称刑法实际上就是一份犯罪目录表和刑罚价目表）。那么，构成犯罪的行为难道是人们习惯所说的由于“违反”了刑法的这些禁止性规定吗？不是的。准确地讲不是“违反”刑法的规定，而是“符合”刑法的规定。我们在论述具体犯罪时也都是讲“构成本罪必须符合以下四个方面的构成要件”。可见，只有“符合”刑法构成要件的，才是犯罪，否则就不构成该犯罪。因此笔者认为犯罪的定义应作如下表述：“犯罪是符合刑法规定的应当承担（负）刑事责任的行为。”笔者相信这样的定义应该是较为简炼和准确的。
[收稿日期]2000-08-30